论法院参照规章判案制度的合理性_兼论司法审查模式.pdf

收稿日期:2008206216;修回日期:2008211227作者简介:李哲敏(1986-),男,安徽合肥人。第22卷第6期合 肥 工 业 大 学 学 报(社会科学版)Vol.22 No.62008年12月JOURNAL OF HEFEI UNIVERSITY OF TECHNOLOGY(Social Sciences)Dec.2008论法院参照规章判案制度的合理性 兼论司法审查模式李哲敏(深圳大学 法律系,广东 深圳 518000)摘 要:根据现行 行政诉讼法 以及 行政诉讼法司法解释 的规定,法院在对行政的具体行政行为进行合法性审查时,可以参照规章或援引规范性文件。从法律逻辑、司法独立的要求以及权力本性的视角审视,“参照”机制存在一定问题,其实施效果也受到质疑。然而司法审查权的赋予则可以在一定程度上解决这个问题。关键词:参照规章;人民主权;形式主义;司法独立;司法审查中图分类号:DF74 文献标志码:A 文章编号:100823634(2008)0620168204On the Case Systems Rationality byCourts Reference to Rules and Regulations-Concurrently on the Judicial Review PatternLI Zhe2min(Law Department,Shenzhen University,Shenzhen 518000,China)Abstract:According to presentA dministrative Procedural L awas well asA dministrative ProceduralL aw J udicial Interpretationstipulation,when carries on the valid examination to administrative or2gan s concrete administrative action,court may refer to the rules and regulations or cite the regulateddocument.But from the legal logic,jurisdiction independences request as well as the authority naturaldisposition angle of view carefully examines,this kind of reference system may have some problemsand its effectiveness also be doubted.However,by being entrusted with the judicial review power,this issue may be solved to a certain extent.Key words:reference to rules and regulations;peoples sovereignty;formalism;jurisdiction independ2ence;judicial review中华人民共和国行政诉讼法(以下简称 行政诉讼法)的颁布实施,标志着我国以司法审查为核心、以维护和监督行政机关依法行使职权为主线、以保护行政相对人的合法权利为目的的行政诉讼法律体系初具雏形。“无救济即无权利,无责任即无权力的宪政理念和法治精神通过“合法性审查”“举证责任倒置”等一系列原则逐渐体现出来。根据该法第52条、第53条的规定以及最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释(以下简称 解释)第62条的规定,法院对具体行政行为进行合法性审查时,可以参照规章,必要时可以在判决书中引用最高人民法院司法解释以及合法有效的规范性文件。然而,“法院参照规章、引用规范性文件”的规定并非至善至美。一、法律条文所体现的主要思想积淀和价值取向行政诉讼法 第53条以及 解释 第62条体现了过多的柏拉图主义。政治逻辑能否确保真理,取决于法官对待这些逻辑的态度以及在具体判案中相应地采取了什么样的实质性行动。如果带着形式主义的眼镜来研读这些形而上的虚拟逻辑,真理会朝着相反的方向离去;如果承认这些先验逻辑但却不将其物化,换句话说如果法官注重的是审判的结果而不是审判的前提,那么真理离我们就不再遥远。经常去思辨一些形而上的命题对于法律职业者来说是没有任何意义的,因为它不能解答“如何做更好”这样的经验性问题。首先,权力机关制定的规则具有至高性,行政部门与法院不能质疑其合法性。人民主权是当代法治国家政治合理性与正当性的唯一依据。人民签订了契约,产生了一个政治共同体。它行使着契约签订者赋予的权力,创造政府及一切公权力,人们也因此由自然状态进入了社会状态。这个毋庸置疑的宪政逻辑使得各国法律均把树立本国权力机关的威望作为第一要义。德 洛尔默曾这样夸张地评价英国议会:“议会至上即议会除了不能把男人变成女人和把女人变成男人外,什么事情都可以做”1。宪法 第62条更是以兜底条款的形式赋予了全国人大实质性权力。形式主义者认为:人民赋予人大立法权;国务院对人大负责,并且制定行政法规;国务院各部、委、直属机构等根据法律、行政法规制定规章;规章是政府制定的,但根据法律规定以及政府对人大负责的原则,规章最终体现的是权力机关的意志。其次,形式主义者认为,法院在判案中如果不适当参照规章或援引规范性文件,那么司法权与行政权能否和谐共处就会成为一个棘手的问题。第一,“行政立法也许仅仅是准立法或从属立法,因为它的条文必须服从立法机关的立法,但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相同的事实”2。行政立法作为抽象行政行为的核心,具有先定力、公定力、确定力、约束力和执行力等特征。由此可见,行政立法还是有一定权威的。第二,形式主义者非常担心法院司法审查权的扩张。目前,我国法院的司法审查权如下:法院具有对抽象行政行为是否合法的疑问权和提交有权机关进行合法性审查的权力;人民法院在审理案件时,对作为案件审理依据的单个规章的合法性具有审查权;法院对具体行政行为的合法性具有审查权(法律排除事项除外)3。可见,我国法院的司法审查权的范围偏小,力度较弱。权力机关为司法审查设定了一个较高的门槛,可是有些人仍然认为这个门槛过低,会导致权力的滥用。笔者想说的是,权力一经创设就有被滥用的危险,关键是如何防止滥用权力,如何将权力引导至关心公民的情义与福患、促进人民的幸福与自由这个层面上。再次,立法者敏锐地意识到:法院在审理行诉案件时如果对规章及规范性文件一律不予适用,许多行诉案件的审理将失去依据。换句话说,许多案件会因为“失法”而无法得到解决,行政相对人的合法权利将难以得到保障。他们认为,法条是没有问题的,就算存在一定的不合理性,但如果不能找到一个更好的办法解决目前司法的状况,再多的质疑也是不成立的。二、条文的不妥之处霍姆斯说过,法律从来不是逻辑,而是经验4。然而,行政诉讼法 第53条以及第62条 解释 却过多地体现了逻辑,不利于法官在判案中发挥自己长期积累的经验优势。首先,感情、偏见、不确定性会困扰着抽象行政行为以及与这种行为密切相关的行政机关,同时,注重教条理论的法律形式主义并不能避免“恶法”。另外,代议制的自身弱点也使恶法的出现成为可能。在形式主义者的眼里,“人民主权”是一个神圣化的先在逻辑。其实不然。代议制是一种委托。委托从主观上是出于一种信任,但客观上却减少了信任度,这种信任度的缺失是在逐级转委托中造成的。人性科学认为:委托次数越多,公信力下降越快;委托的跨越幅度越大(如从人民到权力机关再到行政机关),公信力下降幅度越大。其次,法院参照规章的做法使得形式主义法官们的判案陷入矛盾之中,最终导致逻辑上的混乱。诉讼法的基本原理告诉我们,诉讼当事人应当平等地适用法律,这是蕴涵于程序正义中的实体正义的必然961第6期 李哲敏:论法院参照规章判案制度的合理性 兼论司法审查模式要求,同时体现了亚里士多德所定义的“分配的正义”形式正义向实质正义的转变。然而,基于行政诉讼法律关系的特殊性(在行政诉讼中,被告是掌握公权力的行政部门和法律法规授权的公权力组织),当事人地位的严重不平等性,实质正义往往成为形式正义的牺牲品;另外,法律审理案件所参照的规章是诉讼当事人一方制定的,而且是由被怀疑作出不合法的具体行政行为的被告作出的。笔者认为,这同样是不公正的,“因为如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准,实际上就是以行政机关的抽象行政行为来判断行政机关的具体行政行为,行政诉讼就会失去监督行政行为合法性的意义”5。再次,法院的独立性将遭到质疑。这是由于尽管形式主义法官们比较注重判案的宏观后果(其实这与忽略一切后果并无本质区别),但是他们对中观后果(系统性后果)以及微观后果(个案后果)却置之不理。“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断。”6。笔者认为,司法机关判案时参照规章和援引规范性文件的做法不利于司法独立。这是基于以下的事实:一个人的行为如果总是参照另一个人,那么长此以往这个人的行为将丧失独立性,其行为也不再是自己意志的行为。在我国,由于政府的控财权以及对规章的最终解释权,法院一般参照规章判案,而不参照的情况是很少的。行政诉讼法 第53条中的“可以参照”的法条释义逐渐发生了学理上所说的意义变迁,进而转变为“应当参照”。最后,法院过多地运用规章会造成法律运用的混乱,破坏法制的统一。这一点再一次地验证了形式主义者们冠冕堂皇的理由是多么的虚弱无力。他们似乎已经意识到先验哲学的弊端并且辩称自己对于参照规章是经过深思熟虑的,是有选择性的,是持怀疑态度的。然而经验表明,选择论者对自己的选择总是坚持不懈,正如怀疑主义者对自己的怀疑总是深信不疑。规章是如此的部门化和专业化,以致法官们不可能对每个相关的规定均以评定审查再加以选择性运用。规章制定主体的多元性、制定程序的简易性以及不同规章对同一事项行使管辖权时所体现出的交叉性使得规章间的矛盾暴露无遗。裁判机构盲目地参照规章判案,不仅会进一步加剧这种矛盾,而且会将它通过个案引入公民的权利领域之中。三、司法审查模式的进一步完善行政诉讼法 第53条第1款和 解释 第62条所确立的“参照”制度是不够合理的,因为它过分地强调了先验哲学和法律形式主义的重要性并且将其根基打在抽象的逻辑和复杂的政治推理上。激进的柏拉图主义可能会使仲裁者由一个有血有肉的理性人变成一个呆板麻木的机器。这个机器崇尚“法治”,但是由于缺乏必要的手段以及对司法创造性和能动性所表现出的不屑一顾的态度,它在捍卫自己的哲学体系上显得力不从心;这个机器追求“只要正义得伸张,天塌地陷也无妨”的自由理念,可是往往最终造成“天塌地陷与正义不能得到伸张并存”的结局,这是因为其在个案中显示出的保守性倾向不利于市民社会中公民自由的自发成长。在引出法律实用主义 司法审查(非广义上的)制度之前,笔者认为对严重依靠道德哲学的“参照”制度的弊端进行总结是必要的,因为在下面所强调的法律实用主义能够避免这些不足之处:其一,行政量裁的结果具有双重性,其有益的维度不一定强于侵益的维度;其二,代议制度尽管是最先进的民主制度,但是仍然存在着其本身不能克服的弱点,其弱点之一就是高估了人性的善,把每个立法者都看成具有公益精神、充满理想主义的堂吉诃德;其三,形式主义法官容易陷入自相矛盾之中;其四,第三种权力的独立性将受到侵蚀;其五,法律体系的混乱将不可避免。现在,给法律实用主义下个定义,并阐述建立在这个定义基础上的司法审查权。“它是一种把政策和判断基于事实和后果,而不是基于概念和一般原则的倾向”7。换句话说,实用主义法官并非对先念抱有偏见,他们尊重哲学,但相比之下,他们更注重个案的后果和系统性后果。从法学理念上来看,具有强烈实用主义倾向的司法审查权是这样一种机制:它并非要公然挑战人民主权,而仅仅是想做一些有益的补充,这些补充有利于克服自我监督带来的弊端;它并非要将实用主义带入我们这个规范性世界的每一个角落,而仅仅是想在较低层次的规范中发挥自己应该发挥的过滤作用;他并非要扮演合法性审查的角色,而仅仅是想对自由公民所担心的东西进行适当性审查;它并非想制造事端挑起矛盾破坏法律应有的安定性,因为它总是回避能将整个社会划分为两个阵营的话题,尽管它自己也信仰哲学,那就是法律实用主义。综合大陆法系和普通法系的国家在司法审查方面的实际经验,司法审查(对抽象规范的审查)从审查对象071 合肥工业大学学报(社会科学版)2008年12月和审查方式上可以分为三种类型:对代议机构立法的合宪性审查,对行政部门抽象行政行为的合宪性审查和合法性审查。笔者所界定的司法审查属于上述第三种,但是从外延和内涵上来说远远小于第三种所划定的审查界限,因为实用主义者不喜欢任何过于激进的形式,而注重公众的接受程度以及个案的后果均是实用主义的优秀品质。笔者认为,法院不仅可以不参照规章,还可以宣布其无效。最高法院可以宣布各部委的规章以及各省一级规章无效;高级法院可以宣布其管辖区内较大的市的市一级规章无效。前者依据的是法律、行政法规、省一级的地方性法规以及部委的规章,后者依据的是法律、行政法规、省一级的地方性法规、部委规章、省一级规章以及较大市的市一级法规;后者在解释上述前四种规范进而对较大的市的市一级规章实行司法审查时,如果试图宣布其无效,应该将其解释逻辑告知最高法院和这四种规范的制定主体,并取得最高法院的同意,也就是说对前四种规范的最终解释权仍属最高法院,但是据此宣布较大的市的市一级规章无效的权力属于高级法院。这种对规章的双层审查模式(最高院与高院因审查的对象不同而各司其职、互相配合)充满了实用主义色彩,符合社会的基本原则,是合理的,同时具有可操作性。第一,这种具有实用主义特征的司法审查模式并不会违反代议制原则,同时没有任何经验和证据表明它想挑战代议机构的至高性和权威性,而仅仅想做个微小的补充,使其更好地发挥制度上的优势。然而,还是有学者抨击这种实用主义的做法,将其和司法暴政联系在一起。实用主义者对此不敢苟同。其一,将对规章的绝对审查权赋予法院并没有削减代议机构和行政部门在这方面的任何权力,换言之,人大和政府对规章原有的绝对审查权未发生任何变化,实用主义者希望增加审查主体而不是替换审查主体。其二,在这种司法审查模式中,法院唯一能够审查的只是具有最低效力的规章,对于法律和行政法规来说,它是无能为力的。实用主义者不喜欢扩张司法权。其三,拥有审查权的法院仍然没有实行过激行为的意图,因为其所具备的战略能力相对于代议机构和行政部门来说是微不足道的。它只求自保。第二,新的审查模式使得规章更具有合理性。规章的程序合法性问题以及对规章实体合法性的检验通过 立法法 第74条以及87条第(二)项 已经得到解决,现在遗留的问题就是根据前法第87条第(四)项对其适当性的检验。实用主义者认为,这个任务应当交给法院。一个规范的内容合法与否,是否代表了理性人的正常思维,是否体现公众的感情,诸如此类的问题应该由审判机关来辨别真伪。大量的诉讼案件和公正的诉讼程序对规章来说是一个极大的考验,因为它是良是恶通过其能否最终保护当事人的合法权益必定暴露无遗。这样,行政部门的一时疏忽可以通过法院的司法审查权来补救,经过第二次检验后的规章对民主与法治的侵害的几率是非常小的。而这恰恰是实用主义者的最终目的。第三,这种审查模式因其固有的层次性而体现出较强的适应性。然而形式主义者却质疑作为审查主体之一的高级法院的资格与能力。对此质疑的回答便是:这种更为实用主义的做法使得对较大市的市一级规章的司法审查具备了可操作性。“众所周知的事实是:人性的情感通常随着对象的距离或散漫情况而减弱”683。某个较大的市的居民对市政府的某个部门制定的规章的关切程度一定要大于对某个全国性的规章的关切程度,因为他经常感到自己的利益与这些市一级的规章的存废变更是如此之紧密,以至于自己几乎成了这方面的专家。高院的法官不也是这些居民的一员吗?为什么这个众所周知的事实就不适用于这些正义的裁判者呢?参考文献:1(英)詹宁斯.法与宪法M.龚祥瑞,译.北京:三联书店出版社,1997:117.2(美)伯纳德,施瓦茨.行政法M.徐炳仪,译.北京:群众出版社,1986:29-31.3 胡锦光.论中国司法审查的空间J.河南社会科学,2006,(5):73-74.4Cardozo Benjamin N.The nature of the judicial processM.New Haven:Yale University Press,1921:33.5 姜明安.行政法与行政诉讼法M.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2005,(2):572.6(美)汉密尔顿 杰伊 麦迪逊,程逢如译.联邦党人文集C.商务印书馆,2007:391.7Posner R A.Law,Pragmatism,and DemocracyM.Harvard:Harvard University Press,2003:60.(责任编辑 陈秀平)171第6期 李哲敏:论法院参照规章判案制度的合理性 兼论司法审查模式