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范中信教授演讲稿 10月10号范忠信老师中南说法讲座的录音稿范忠信：民族伦理与中国法制西化的误区主讲人：范忠信 地点：中南财经政法大学文泰三楼多功能报告厅时间：2007年10月10日星期三主办单位：法学院团委学生会 中国法律的近代化和现代化，就是中国法制的西方化。中国近代史以来，近代化也好，现代化也好，就等于西化，就等于把西方的法制移植到中国来；借西方的药治中国的病。我们各位今天领教的一切法律制度，主要是来自西方的。身为中国人，受的是西方法制的社会控制，这是我们所处时代的特殊性，跟我们的祖先大不一样。我们祖先身为中国人，享受的是中国法；我们现在身为中国人，享受的是西方法。享受西方法，可能并不象享受“洋货”那样方便和舒服，有时不是很舒服，感觉很不好。这个“感受不好”的感觉，四十七八的我现在比较强烈，二十左右的你们可能淡点。你们现在是激情燃烧的时代，相对而言我在冷静反省的时代。今天我要讲的话题，就是要向大家汇报一下我身受西方法制所获得的不好感觉。我们这个话题，我想大致从四个方面来与大家探讨。 （一） 首先我们回顾一下中国法制西方化历程的大致情形。我们看看，中国法制西方化，从1842年南京条约签订开始，大约经过了一百六十多年，我想先给大家作一个简单回顾。我这个幻灯里讲的，有宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法，有中国近代以来法律体系、原则和框架发生的根本变化。大家看，这些东西中国古代并没有，中国历史上从没有什么宪法，也没有什么宪法之下的民法、刑法、诉讼法，没有我们现在这个意义上的“刑法”，更没有现代意义上的“民法”，也没有现代意义上的“诉讼法”。这样法律制度进行部门划分的概念和划分方法，是从西方引进过来的；其中的主要制度内容和原则也是从西方引进过来的。我们引进西方法，当然引进的不仅仅是法律条文。我记得原来开讲座专门讲过，中国法制的西方化或近现代化有三个层次： 第一层次就是法律规范。把西方法律条文抄过来，变成我们的条文，比如把法兰西共和国刑法哪一个条文抄过来变为中国人民共和国的刑法条文，这个工作做起来很简单，从沈家本开始，翻译了西方的一百多部法典。现在，这个工作我们已基本完成。今天你打开中国的法律全书，看法律条文，你感觉不到这个条文与西方有多大的差别。如果有的话，就是在条文的背后。 第二个层次是法律制度层次。大家会说，你刚才讲的是法律规范，现在又说法律制度，二者有什么差别啊。差别可大了，法律规范讲的是法律对某方面的规定，不管是成文还是不成文规定，总而言之，它是一种指导性宣告。但是法律制度，讲的是现实生活中的事情实际上怎样制度化运行，也就是说规范变为制度还有很长的路要走。中国法制西方化，像宪法、刑法、民法的西方化，在规范层次都已完成。最近合同法、物权法等等，也西化很快。除了自己特有的政治主义以外，跟西方的制度框架、内容基本是一样的。但这并不是说我们的民事制度真的就西方化或者现代化了。我们现实生活中所存在的制度，比如说我们的立法制度，我们的司法制度，我们的行政执法制度，像这些东西，大家可以认真看一看，很多东西并没有实现近代化、现代化。很多实际运行的制度还是传统的。比如说我们现在中国的立法模式，人大制定的立法法规定下来了，是按照西方的立法模式、立法程序来规定的。但是中国的立法有没有真的像西方那样呢。比如说社会群体、社会团体、社会不同职业界别，总之社会各种压力集团，把自己的意见要求表达为某种强烈的社会主张，这种社会主张影响国家立法、影响国会、影响国会议员，然后迫使使政府不得不接受。这样的实际制度，中国还没有长成。中国的立法，从来都是中央开个会确定要立个什么法，确定指导思想，然后组织人大机关或法制局机关的干部、专家学者起草草案，最后决定的还是党中央。人大的通过只是过场而已。所有社会力量，仅仅作为参谋人员，为中央决策服务。所以说中国法制西方化，仅仅是在表面上，但制度还是传统的。再比如说司法制度，我们的司法程序规定是很现代化的，但是事实不是如此。可能在座的很多同学不同意，我上次讲过中国司法传统与当代中国司法权力潜规则，讲过中国各级地方现在到底是谁在司法。当然大家会说，基本上是法院独立行使审判权。但我们要特别注意到，我们各级的人民法院实际上是“政府”的分支部门，地方人民政府真正的主体是党委，党委领导一切。我记得有同学跟我说，范老师啊，你在学校讲的东西，我很当真，我拿到外面去用却总是被别人笑话，这是为什么呢。其实，这就是因为很多引进的法制与现实中国的实际作法（习惯的制度）正好相反，这是中国传统文化的遗留，对我们从西方抄过来的法律规范或纸面上的制度形成一种强烈抵抗力量。这就是问题所在。这种抵抗力量不管你喜欢不喜欢，都存在。简单说，法律制度层次的近代化现代化，才刚刚在最表层开始，根本没有到深处。 第三个层次是法律观念层次。抄人家的法律规范容易，学人家的实际制度不容易，移植西方的法治念就更不容易了。中国人的法律观念，从上到下，目前主要还是传统的儒家式“德治”和法家式“法治”结合的水平，天赋人权、主权在民、人民自治、法律至上、公民平等、权利分立与制衡、罪刑法定等等基本理念，中国人民还是非常生疏的。 （二） 下面我想跟大家讨论的问题，是中国一百多年法制西化的观念误区问题。中国立法在这一百多年学习西方法制，有特别大的思想误区，这个误区主要从立法观念、立法思想上看。后面再从具体立法上来讲。我们在立法观念上有许多盲点，下面主要说三个。第一个盲点或误区就是“国家社会一体化”。什么是国家社会一体化呢。就是说，中国是一个没有社会的国家。各位会说，奇怪呀，我们每天不都是生活在社会中吗。我们毕业后不就是要到社会上去工作吗。怎么能说没有社会呢。但是，你说的社会跟我说的社会不一样。你说的是客观社会，我们每天都生活在客观的社会里。我们每个人都有广泛的社会关系。但我说的是主观社会，是我们自主自由的公民个体为了共同目标，为了我们的安全，为了我们的生活和美好的未来，组织在一起，结合在一起，我们组成一个共同体。这样的社会，是政府之外的民间联合。这种社会，在中国，古代也好现代也好，都是政府最害怕的。你看在我们中国历史上，任何私人结社，经常就会被称作“结党营私”、“党同伐异”、“奸党”、“朋党”等。如果你私自联合起来，就是一个危险因素，这个直到今天还是一样。比如我们想申请成立“西南政法大学湖北校友会”（我现在是副会长），一开始申请，上面就不同意，也许是认为有“结党营私”的嫌疑，校友情结被认为有山头性、宗派性，不是官方要提倡的。后来，上面要我们改个名字，于是我们的正式称号就是“XX省法学会西南政法同学学术分会”。你看看，政府对民间结社是非常害怕的。在今天的中国，不管是学校内还是在外面，任何社会组织团体，不允许你单独存在，都必须挂靠一个国字号的单位才算有名分。也就是说，所有的社会团体都是政府的子女，你不是你自己。像“中国法学会”挂靠在中央政法委，中国法律史学会挂靠在中国社科院。明确要求社会组织有一个挂靠，要求必须有一个爸爸或爷爷，也就是说国家之外不能有私人联合；老百姓要私下结合必须要经过政府点头同意，而且你的结合目的一定要有利于国家利益。 这种现象，是西方法制精神所格外排斥的。但这是中国的传统。用孔子话来说，就是“君子矜而不争，群而不党”，或者简单说就是“君子不党”。你可以和别人交往，但你不能结党营私。在我们的词汇里，就不可能有私人“结党营公”的可能性。所以中国古代法律要特别打击奸党朋党。实际上从今天的作法，到民国的作法，再往上追溯到商鞅管仲的主张，都是把国家政务管理和军事管理一体化，兵民一体化，就是所谓“作内政而寄军令”。在座的各位，你们出生太晚了，没赶上那个全民皆兵的时代，而我赶上了。我们当时那个村就是一个民兵连，叫XX省XX县区民兵师南河民兵团火田民兵营高二大队民兵连，我还当过民兵连的副连长，我还使用过三八枪，只是水平不高。那时候，我就感觉到我是一个战士。我们白天运动，晚上站岗放哨；农忙时就干活，农闲时就练兵。以前人民大学老师们写书写文章，最后要注明“写于人民大学某某连某某排”，大家都觉得奇怪。所以从那时起到现在，还是一个基本管理体制，就是“君臣民”的体制，是兵民一体的体制，就是不允许你有私人团体，民间社会。所以中国从古代到今天，有国家，没有社会。中国今天的治国口号，称“社会主义”，但其实我们把社会主义的最根本内容抛掉了。社会主义的最根本内容就是“壮大社会，消灭国家”。就是让社会组织越来越健全，功能越来越多，越来越取代国家或政府，让国家逐渐淡化，就是尽量大社会小政府（国家），尽量有社会没有国家，这才叫“社会主义”。可惜现在我们最怕这种“社会主义”，把社会主义看成只讲社会福利、社会保障、社会公平，让富人与穷人之间缩小差距的主义，这其实不算真正的社会主义。真正的社会主义要消灭国家，减少国家的职能。什么时候消灭，不知道，但社会主义应该壮大民间社会、市民社会。社会主义思潮来自西方，西方法制以为国家和个人之间有一个中间地带，这就是“社会”，社会可以对抗国家，国家是为社会服务的。但我们理解和移植时完全搞错了，最后误以为国家社会一体化才是社会主义。这是第一个误区。 我们第二误区，跟上面一个有关系，就是我们的法制否认家庭或家族的自治作用，就是国家过多干预人民的私家事务。也就是说，我们的法制观念认为，家庭也好家族也好，只有在生儿育女的范围内，只有在扶养赡养亲属的事务范围之内，只有在解决社会成员的生活困难和实现安定的范围内，才是正当的、合理的、合法的。反之，超出这个范围，就是多余的可怕的，就是一种危险的东西。我们知道，现在党和政府最怕的是什么。是封建宗族势力的复辟，是封建家长制死灰复燃。所以我们看到，现在有些地方修宗谱，办宗亲会，地方党政机关基本持否定态度。如果有gcd员、革命干部参加，尽量要让他们退出来，不要参与这些事。为什么呢。因为认为这是封建宗法制，封建残余，威胁党的领导，威胁政府权威，这就是我们的基本看法。就是说，对宗族、家族、亲属群体，我们从来将它看成反动消极的因素，从来没有把他们看成正面的因素。这种看法是有问题的。 我记得我上次到江西婺源参观，很有感触。婺源是老徽州的地盘。当地农村的老建筑，风格各异，设计统一，有规划，有环保。在我看来，比我们现在很多新农村建设都高好几个档次。那么大家会说，中国古代没有村委会、党支部，又没有市政局、规划局、环保局，为什么它能搞得这么好呢。我要说，那就是因为当时有宗族组织，有乡党组织，他们起很多作用。这就是说，家族组织在地方起了很多国家政府不能起的作用。而今天，我们却把它当成一种危险的因素绝对排斥了。你看，江西婺源农村的老房子，都有统一的布局和朝向安排，让你朝东就朝东，让你朝南就朝南；不能过于自作主张，说自己的房子一定要坐北朝南，像皇帝的房子一样，面南而治。家族和村落的规划就不允许，家族族长和乡绅的权威是很大的，家族组织机构很有控制力的。但我们到现在的各地农村去看，发现有些房子相距不超过五厘米，他坚决不能连在一起，不能共山墙，而且一定要朝着一个方向。即使造成重大的土地浪费，资源浪费，造成外观凌乱，也在所不惜。为什么呢。因为我们的政府管不到那儿去，而我们家族地方的自治组织完全瓦解，而党支部村委会又没有足够的权威控制。当然这是一些小事情，还有很多大事情。 我们还知道，中国古代家族在救济、在互助、在调解纠纷等方面都起了很大作用。比如说苏州，我们知道，宋代名臣范仲淹，他的家乡是苏州。他在苏州搞了个范氏义庄，就是他用自己的钱买了一些良田，然后把这些良田作为范氏宗族的集体财产，成了这个宗族法人的集体财产，象今天成立一个基金会。这笔财产的收益主要用来救济孤儿寡妇，支持读书人，和帮助穷困老人等等。这一种情况在中国古代是一种普遍情况。而在我们今天，如果有这样的宗族组织活动，我们政府首先会考虑到，你这是在分割党和政府的权威，你是在威胁社会主义和谐社会建设，这是我们现在的基本看法。所以，我们现在立法方面的一个重大误区，就是尽量否认家庭的秩序自治作用，否认家族和亲属团体的社会组织作用，过分干涉家庭内部家务，这是我们立法的一个主要倾向。这个问题没有更多时间讲，但如果大家有兴趣的话，我们以后再找时间单独讨论这个话题。 我们立法方面的第三个误区，我总结为这样一句话，就是在我们的立法中，对亲情伦理或者伦理亲情非常否定。我们的立法，我们的党和政府，非常害怕伦理亲情，总觉得伦理亲情会损害国家利益，损害党和政府的权威。我们的总希望全国人民，“亲不亲，阶级分”，希望人民爱阶级兄弟姐妹胜过爱自己的血缘兄弟姐妹，希望我们“天大地大不如党的恩情大；爹亲娘亲不如毛主席亲”（笑声）。我小时候，老是在这种教育里面，老是感觉到有些怀疑（停顿）：我到底是谁生的。（笑声）我觉得，我应该是党和领袖生的啊（笑声）。那时候，整天躺在床上看着毛主席的像，越看越觉得毛主席和蔼可亲，然后觉得这辈子要是能见他一面，死而无憾；反过来对父母、对兄弟姐妹的情感很淡漠。那时候就感觉，家里只是个生存吃饭的地方。长期在受那种教育影响下，有时会产生这样一种很怪的想法：我要在家里面发现一个反动分子，我要是发现我父亲或者我母亲给敌人发电报，我也会毫不犹豫地举报他，争取立大功。这种想法，现在看来，何等的荒唐，何等的愚昧可笑。就是说，我们在长期的极左熏陶下，已经变成了国家的一个恐怖政治工具，变成了一个国家动物。 我记得大约在年，我们老家那个县城里面，发生了红卫兵两派武斗。这边拿着机枪往那边打，那边拉着大炮往这边轰（笑）。大家觉得好笑，那会儿哪有大炮啊。那是我们那儿工厂的工人们自己临时制造的土大炮。他们用抽水机的管子，把管子的一端堵死，在在这边挖上一个窟窿，然后把炸药包好以后塞到管子里面去，点上导火线，打出去还能打很远（笑）。那时我到现场去看了，爬在地沟里。当时我也不太害怕。可交战的时候，我看一个场面，现在想起来，是一个非常经典的场面。有机枪的这边用机枪打过去，这边有一个父亲在机枪跟前，看到有大炮的那边自己儿子倒下了。当父亲的当场就没有心思再打仗了。就绕道从后方跑过去，把敌方那边的儿子背起来往县医院跑。当时儿子已经晕过去了，当他醒来第一个动作就是拿起地上的棍子往他父亲脑袋上敲几下，把他父亲敲晕，又跑回战场去了。这个事情，当时很多人在现场亲眼所见，当时我就觉得这个儿子很伟大很革命（笑）。但是现在想起来，这是人类的悲剧，是荒唐透顶的悲剧。但是，我们会发现，我们这个党，这个社会主义，要把主义彻底要贯彻下去，这是最正常的。就是说，最后要达到让大多数人六亲不认、只认阶级的境地。 这样一种主张从哪里来的呢。在外国往上可以追溯到列宁、斯大林、马克思、恩格斯，在中国往上就追溯我们传统的法家思想。法家是一种彻底反对伦理亲情的学派，是一个彻底的国家主义派，彻底的反亲情派。法家认为国家是应该这样治理的：“夫妻交友不能相为盖恶弃非”，“民人不能相为隐”。任何人都应该以国家利益为最高标准，即使亲人有犯罪行为，应该赶快向国家举报。这就是我们现在的立法还存在的误区。我们今天无论是民法、刑法，还是物权法、婚姻法、继承法，基本上是在这样一种伦理（观念）下建立起来的。 （三） 下面我们要讲的第三个大的方面。我说中国的近现代立法违背中国的传统伦理，导致人民不好接受，我们能否找一些简单的事例来跟大家举证说明。 那么我们下面就从婚姻法、继承法、财产法、刑法、诉讼法这样几个方面来说明。 第一方面是婚姻法方面。我们的婚姻法违反我们中华民族传统伦理的地方有很多。也许大家听到我这样说，就会说我保守，但请听我把道理说完了，再来评判我是否保守。大家看到我在幻灯片上把“通奸不为罪”列出来了，就觉得很惊讶：是不是应该制订通奸罪啊。我的意见就是应该制订通奸罪条款，等会儿再说。（笑）先说婚姻法。中国的婚姻法首先取消了婚约制度，这是违反民族伦理的。现在西方世界很多国家还有婚约制度，比如日本、韩国、泰国，包括我们的台湾地区。当然也有些国家和地区正酝酿着取消婚约制度，但一直没有取消。这个婚约制度意味着什么呢。就是把结婚之前的某些联络活动视为意向性的合同，或者是合同的准备阶段。法律把这个合同看成有一定法律效力的，这就是婚约，是关于婚姻的预备契约。如果有一方违反了这个契约，就要承担相应的法律责任，那么无过错的一方就能因此得到某种补偿。这样一种制度在中国古代一直是很强调的，包括国民党时代。但是在我们今天，彻底取消了。我记得我们小时候看见，农村的父母们常常给儿子定个几岁的小媳妇儿，就称呼为“未婚妻”。但现在说“未婚妻”，你都会觉得很奇怪。还没结婚，竟然可以称为“妻”。现在结了婚才是妻，甚至同居了多年也不称为“妻”。古代是碰都没有碰一下，甚至看都没有看一眼，就称为“妻”。只要在法律上通过婚约预订了，就可以称为“妻”。 这个婚约制度，它到底起什么作用呢。我觉得，它起着对婚姻的稳定性或者执行效力的保障作用。它保障的是你将来履行这个合同。如果不履行，你就要为你的违约行为承担一定的民事法律责任。那么大家会问，这是不是封建家长制，是不是封建包办婚姻啊。不是。如果是当事人自己拟订的婚约，就毫不涉及人权问题。但是我们现在取消婚约制度了。取消了的最大“好处”是什么呢。就是，如果有一方不负责任，比如说一个同班女同学，我给她花了很多钱，我以为我和她的关系已经巩固稳定了，接下来应该履行下一步，就是结婚。但是她有一天突然间说“我不干了”，我们分手吧，我就拿她没有任何办法。为什么呢。因为我们不承认婚约，婚约是不受法律保护的。如果你送了她50万元的东西，你想要回来，那是可以的，道理上是可以的，因为这是赠与。但在法律上就不行。如果女方说她没有花你这么多钱，而你又没有证据，这样你去法院控告，法院可以不受理，因为这是不受法律保护的。那么，你过去的感情投入、资金投入，就打了水漂。因此，婚约制度的取消，实际上侵害了很多当事人的权利，败坏了一部分社会风气，使婚姻的稳定性或者婚姻里的诚实信用原则遭受了重大的破坏，而却鼓励了很多不负责任，投机取巧，坑蒙拐骗，还有鼓励了三心二意，朝秦暮楚的人（笑）。所以，这就是一个问题。如果规定婚约制度，规定先行违约的一方向无过错的对方作一定的民事赔偿，情况就大不一样了。 另一个问题是，现在婚姻法规定，结婚只须登记，不主张任何仪式。而在西方很多国家，包括东方很多国家，都主张登记和仪式并存。大家也许会说，仪式是封建的。其实不一定。我们知道，在结婚时要搞一个仪式，并不一定是为了花更多的钱，不仅仅是为了讲排场，也不一定是为了封建家长在那里行使权威，而是（因为）这个仪式本身有一个重大含义。怎么解释这个含义呢。我们打个比方吧。大家看，在中英、中葡签订关于港澳回归的协议的时候，现场有很多各国政界要人拿着酒杯，满面笑容地在那里碰杯。邀请这么多嘉宾并且全世界转播，这是为什么呢。因为这个可以让很多人一起见证，做这个契约的见证人。一旦这个契约有很多见证人，这个契约的履行就有了很多保障，就不容易翻脸不认。如果结婚纯粹成了一对青年男女的私事，你们关起门悄悄的办就可以了，那么这个婚姻要反悔，要破坏，要不负责任，是易如反掌的。那么这样来讲，社会的动荡、不安的因素，违背道德、伦理的因素出现的几率就会更高，而没有过错的一方当事人权利受损害的机会就更多，受损更容易。为什么现在我们国家现在离婚率这么高现在中国离婚率在世界中等发达国家里几乎是最高的，甚至超过了西方基督教、天主教国家。这说明什么呢。（这就说明）中国实行婚姻的片面登记制度，助长这种婚姻轻率破裂的风气。我们看台湾的民法这样规定：结婚应该有正式仪式及二人以上证婚人。它就没有说一定要登记。我们现在也经常看到一些规模宏大的结婚典礼，这有什么意义呢。我认为，简单来就是你的七大姑八大姨、三亲六戚、亲朋好友、同学老师全部参加进来，作为你们双方婚姻契约的见证人。将来你们要是想反悔、想离婚，就会面对对方的一个庞大的亲属团、亲友团，这个团可能多达几百人上千人。你们要是想分手，你就要找个说法让他们同意或默认，那就非常艰难（笑）。所以在座的各位，你们将来要是想要婚姻变得快一点，你最好悄悄结婚（笑）；你要是想使离婚变得不方便的话，就搞一个大型的仪式。法律规定必须有仪式，也不一定是要你搞大规模的排场，铺张浪费，你可以搞一个简单的仪式，三五人参加，就像孙中山和宋庆龄在日本结婚，只有有一个仪式，总共就四五个人参加的小仪式。我们只要适当强调一下仪式，这可以就消除导致婚姻易变易散伙的一个重要的因素，也有利于保障婚姻中没有过错一方的权利。 下一个问题，我们的婚姻法在离婚这个问题上，至今还在奉行感情至上主义。在一个从来就没有在婚姻中崇尚过感情的国度，要以感情破裂为解除婚姻的唯一理由，这是不好操作的。中国古代就是实行有责主义；在西方国家，在台湾的婚姻法中，基本主张过错离婚主义，或者叫有责离婚主义。有责离婚主义是很好操作的，比如台湾的民法列出了十种过错，符合一种就可以离婚。我们过分强调感情破裂，正好与我们的民族传统是背道而驰的。我们民族过去坚持认为离婚要在有责，有过错的情况下才能允许。如果在没有过错的情况下，就算你想离婚也不可以离婚；但如果你的婚姻违反伦理，就算你不想离婚国家也要强制你离婚，这就是儒家纲常规定的。那么，中国古代的这些做法就完全是腐朽、封建、反动的吗。也不一定。如果我们把婚姻当作一个合同的话，规定有责主义，实际就是考虑了当事人有没有过错，这是解除婚约或离婚的理由。你有过错我解除合同，这是契约法上的重要理由。我觉得这更有契约精神，更有保护无过错一方民事权益的精神。所以中国古代的制度和西方的制度暗合了，只是我们的立法者因为误解和偏见看不到。 在婚姻法中，还有一些问题，比如中国婚姻法也许是允许结婚范围最广的婚姻法。什么意思。就是说中国的婚姻法与外国婚姻法相比，你可能很惊讶：外国法律对于亲属之间结婚的禁令，非常严格；而我们的婚姻法仅仅只有一条：直系血亲及三代以内旁系血亲不能结婚。这条是指共一个祖父的旁系亲属（兄弟姐妹）不得结婚，但也表明共一个曾祖父的旁系亲属（兄弟姐妹）是可以结婚的，是合法的。你想想，共一个曾祖父的兄弟姐妹，竟然可以依法成为夫妻，堂叔和堂侄女可以成为夫妻，这是一种什么样的逆伦法制。更为甚者，只规定直系血亲不能结婚，没有规定直系姻亲不能结婚。既然直系姻亲可以结婚，那么就是说法律上讲，就是公公和媳妇、女婿和岳母是可以结婚的。这当然非常违反伦理的，但一个历来讲究伦理的国度的法律却竟然许可这样做。 有这样一个例子，来自楚天都市报。是说一个老先生为他的儿子娶了一个儿媳妇。他儿子去广东打工去了，长期不在家，而这个儿媳妇就乘机和老先生发展了深厚的友谊（笑）。最后发展到要从上下两代人的关系变为一种夫妻关系。最后，他的儿子回来，非常的不理解。但这个儿媳妇坚决要和公公结婚，告到法院去，法院还作了调解，作了工作。而报纸上说，儿媳妇只要解除上一个婚姻，下一个将是合法的、正当的，我们都不能干涉。大家想想，这在中国古代就是“内乱”，是十恶不赦的，但今天我们中国法律居然说它是正当、合法的、不可干涉的。这样的婚姻法要让中国老百姓接受，我认为这是对中国人民善良风俗和心灵的一种残害。这样的例子还有很多。比如说江苏徐州有一个中年妇女，在二十多岁的时候，上夜班时捡到一个小孩，这个小孩才刚出生被遗弃，她就捡回来，带回家当作自己的儿子一般养大了。养大到这个孩子已经二十出头了，儿子竟然爱上自己的养母。养母坚决拒绝这样一种逆伦的婚姻。但这个儿子非常坚持，说全世界的女人他都不喜欢，就喜欢自己母亲一个人。然后，当地的街道居委会出来，看到这个儿子痛苦不堪，就问那养母说你能不能考虑一下这个问题，我们当今这个制度，婚姻自由，婚姻自主，你是正当的，你不用担心流言蜚语，我们会给你当好娘家，我们会跟你撑腰。好了，最后这两个人就由母子关系变成夫妻关系。这么一个话题是令人民尴尬的话题。不管这两个人之间有没有真情感，这种情感即使我们不能阻止，因为他们没有血缘关系；我们即使不用谁谁道德败坏这种标准来评判，仅仅就从现在整个社会的共同价值标准来看，一个当了十几年母亲一个当了十几年的儿子的这种关系，也绝对不宜变成后来的这种关系夫妻关系。变成这样一种关系，是对此前多少年的伟大而崇高历史的否定，是对伦理的否定，对善良风俗的否定。西方国家早就有这样的禁止规定，台湾民法也规定养父母子女之间，监护人和被监护人之间，即使收养关系、监护关系解除后，也不得结婚。面对这样一种逆伦的情形，我们当代中国的社会主义的法律却把它当作是正当的正常的。这样一种法律，要获得我们百姓内心深处的认同，是非常困难的。 我们再看最后这一条，通奸。我们以妇联为首的中国妇女保护机构都在推动反对包二奶和通奸的立法，都认为刑法应该规定一个通奸罪，打击那些奸夫淫妇狗男女。广东的公安机关据说现在可以对包二奶采取治安处罚措施了。社会的呼声很高。那么，这个又是一个什么问题呢。在中国，关于通奸问题，走在了世界的前列。中国在这方面的改革开放，比美国和所有西方国家都发达。这个改革在中国应该算是先进的。早在一九三几年的时候，在南京立法院里，为了制定刑法里面要不要保留通奸最这条，讨论了两个星期。立法委员两派展开斗争，一派是所谓的保守派，留着山羊胡子戴着瓜皮帽的这一派；另一派是西洋回来的少壮派，穿着西装打领带这一派。那么这两派，一派主张取消通奸罪，另一派主张保留通奸罪。好，两派斗争的时候，南京报纸上有一篇报道，大标题就是部分立法委员为争取通奸权而奋斗（全场笑翻）。事实上当时这部分留洋立法委员失败了。这帮委员要是在我党执政的时期，就不会失败，就会胜利。因为我党，在上个世纪，包括在革命根据地时期，就已经实现了取消通奸罪。到今天，台湾还有通奸罪，日本还有通奸罪，美国还有通奸罪，法国还有通奸罪，整个西方都还有通奸罪，就我们没有。我们今天在这方面，走在了全世界的前面。我们领导着时代新潮流。也许大家会问我，取消通奸罪还是保留通奸罪，到底好处坏处在哪里（全场纷纷窃窃私语）。你们都认为取消通奸罪很好，是吧（再次轰动）。不怕你们说我是保守党，我认为取消通奸罪，造成的危害非常大，后果是非常危险的。表面上看来，通奸罪法条好像是保障某种封建的权利，某种腐朽的东西，好像只是在保障男人的利益。但事实绝非如此。人家西方法律为什么要保留呢。他们是从人权考虑的。通奸罪的取消，有三大危害。如果配偶双方有一方在通奸，另一方无辜。在通奸无罪的情况下，无辜或无过错的一方只有三条路可走：第一条路，忍气吞声。法律没有禁止，我也没办法；我不说什么，说了也没有用。我就睁一只眼闭一只眼，看着你们这对狗男女在那里乱搞，暗自流泪便是。这是第一条路。这条路好不好，不好。忍气吞声，损害你的利益，违反你的良知，我还没办法出这口恶气。第二条路，离婚。你不喜欢我，我也不喜欢你，也不想忍受你，我不跟你过了。这条路增加了社会的离婚率，增加社会动荡，危害和谐社会。这是第二条。还有第三条，你搞我也搞，我也在外面找一个。没有通奸罪，结果造成这三条，每一条都有害社会，损害无过错一方的权利，鼓励道德败坏。看到这种情形，大家也许会想，要是有通奸罪就好了。有通奸罪，没有过错的一方就有很多条好路可以走。第一条，我可以告你，你这事我知道，如果我告你的话，你可以坐几年以上的牢。我只要有证据，我就可以到法院告。你要不要坐牢，就在我手里攥着。我叫你坐牢就坐牢。第二条，我要不叫你坐牢呢，你就要对我感恩戴德，向我俯首帖耳。这样的话没有过错的这一方，在法院里就有很多保障权益的机会了，这也有利于社会稳定，有利于和谐社会建设，有利于社会主义新农村建设了（笑）。第三条，通奸罪一般是亲告罪，受害人亲告乃论。也不必担心国家滥用追诉权，干涉家务事。所以大家应该看看是不是应该恢复通奸罪啊。所以很多事情，不是简单地贴上一个“封建”或“反动”标签就能了了的，事情没有这么简单。第二个方面，继承法和收养法方面。中国的立法在这个方面也有严重地违反传统伦理的情况，我们很少去思考这个问题。比如说，一个人的遗产会经过两种方式传给别人，一种是遗嘱继承，一种是无遗嘱继承。遗嘱继承广义上讲包括遗赠。一个人如果没有遗嘱，其遗产就由法定继承人继承。另一种可能，如果某些时候，我留下遗嘱，把我的所有财产赠给不是我的法定继承人的人，一个跟我完全没有丝毫血缘关系亦即没有亲属关系的人。这种遗赠，在我们国家目前的法律里面，没有任何限制。也就是说，我们任何人的财产，一百万一千万十个亿一百亿也好，都可以全部遗赠给一个不是自己亲属或法定继承人的任何人，而国家法律对赠与权没有任何限制。这种情形，是西方国家的法律所不允许的。那么这样会造成一个什么样的结果呢。造成的结果很可怕。我从前开讲座讲过杭州的那位小保姆继承百万遗产事件。杭州的一位姑娘给一位老先生做了吧八个月的保姆，后来不想干了，老先生帮她找了个工作。找了工作之后还回来住在老先生家里面。后来老先生去世的时候立下遗嘱，把自己的百万遗产赠给这个小保姆。这个小保姆呢，就在办遗产过户的时候，老先生的两个女儿知道了，出来主张权利，说我们是亲生女儿，这个遗产应该交给我。事实上，这两个女儿没有什么明显违反道德的地方，没有任何法定过错，只是上班远照顾父亲不便而已。这个事情经过法院的一审二审，判决结果是老先生的全部遗产都给了小保姆，两个女儿一分钱都没得到。 大家想一想，依照法律规定，一个人的继承权，什么情况下可以被剥夺啊。只有继承人虐待遗弃被继承人，伪造或变造遗嘱，杀害被继承人或其他继承人，只有在这样的严重情况出现的时候，才可以被剥夺对死者的财产继承权。就是说，在没有出现这些法定情况的时候就不能剥夺。但是，在杭州的这个案子里，由于法律没有在这方面没有作一个明确的限制，所以实际上就成了老先生一纸遗嘱，无端剥夺两个无法定过错的女儿的全部继承权。这显然就违反了中国伦理。因为中国的传统伦理认为，财产从上一代人传到下一代人，就像水往下流一样，天经地义。下一辈得到上一辈的遗产，绝对没有任何前提。这是天经地义的，这是由血缘造成的无法改变的。但在这个杭州的案子里，有媒体这样报道说，这里体现了一种社会主义新风尚，因为小保姆在老先生家里有了贡献，她承担了很多应该由儿女承担的责任，所以得到这些遗产是正当的。又说那两个女儿对父亲虽然没有虐待没有遗弃，但她在外面回来很少，一个月才回来一两次，履行义务还不足够。大家想一想，这种逻辑推理在法律上能成立吗。在中国，不只在中国，在全世界都一样，从来遗产的继承，都不以下一代人对上一代人付出很相等的赡养劳动作为条件，并没有说我一定要履行很多的义务，并没有说我要履行价值一百万的义务才能得到一百万作为报酬。就因为有血缘，所以天经地义要继承遗产。无限制地通过遗嘱把家产流向族外，是违反民族伦理的。 在这一问题上，西方法律比我们想得周到。西方法律有“特留份”的规定，早就解决了这个问题。假如一个作父亲的要把财产遗赠给法定继承人以外的人，如果配偶、子女或兄弟姐妹还在，法律规定这个父亲要留下全部财产的二分之一或三分之一留给法定继承人，实行法定继承。余下的部分，才能遗赠给别人。这样的规定，实际上就是说，遗赠必须考虑伦理亲情，不能无视伦理亲情，不能无视传统习惯。法律上关于遗赠权利的这些限制，实际上就是说哪怕你不喜欢你的子女、兄弟姐妹，你也不能擅自通过遗嘱完全剥夺他的继承权。 有一次我在法学院举办的一个学术沙龙里就杭州小保姆事件作了一个发言。当我说财产在家族内部根据血缘伦理、根据亲情自上而下传承是中外共同伦理的时候，学民法学的老师同学就当堂猛烈批判我是封建主义，是封建阴魂不散。在座的各位想一想，假设你是杭州那位老先生的儿女，你给老父亲找了一个小保姆；她在你家干了8个月，就把你家一百万财产拿走，还要你对着电视台记者说我要赞成这种社会主义的新风尚，你能说得出来吗。你可能唯一的想法就是，如果再有一次机会，决不让我爹找这个保姆，要找也要找个男的（笑）。在这里我们就看到，我们的法律规定，严重违反民族伦理，也威胁了对老年人晚年生活正常照顾的机制。 我们再看下一条。我们国家法律规定的遗产合法继承人的范围，是全世界最小的。你们要不信可以看一下德国民法典，看看法国民法典、瑞士民法典，你们会发现他们规定的法定继承人的范围都比我们中国更加广泛。我们中国，（法定继承人的）第一顺序，配偶、子女、父母，第二顺序，祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。假如这两个顺序的人都没有怎么办呢，就是财产收归国库。所以我们的财产收归国库的可能性是全世界最大的。这跟中国传统伦理，跟中华民族的传统绝对背道而驰。我们中国继承法，在关于遗赠这一条文中说，国家鼓励公民以遗嘱把财产赠给“国家集体或其他个人”。也就是说我们希望你把遗产第一赠给国家，其次赠给集体，最后给个人。就是说我们国家的立法在很多情况下的考虑就是，尽可能把个人的财产国有化。这就是我们立法的一种内在精神。这种精神的立法，你叫我们要心甘情愿接受，这是很困难的。 我们再以收养法为例，我们国家的法律规定，收养需要符合规定：单身男性收养女性，年龄相差要大于45岁；单身女性收养男性，年龄相差至少要20岁（具体规定记不准）。这就是我们国家收养法所要强调的，就是要防止你通过收养找一个老公或者老婆。但中国古代收养有一个重要传统，就是宗族里面的宗嗣收养，就是说在本家族内部的收养，在年龄上可以尽量放宽。比如说，有一个男人没有后代，就跟他哥哥商量，把侄儿过继过来当儿子。侄儿可能只比他小一两岁，但从宗法伦理上讲的确可以作下一代。这在中国古代是非常正常的。但这在中国今天收养法看来是不合法的。更不用说我们现在中国的收养法还有种种苛刻限制，比如自己有子女的不得收养等等。这都违背了我们民族的传统。 第三个方面是财产法。在财产法里面，族产的取消，家产的缩小了，夫妻的财产制过分超前了，还有未成年人的财产权过分强调了。总而言之，我们比西方更超前。还有公有财产高于私有财产，典卖制的取消，这些都没有时间说了。简单说，中国之所以物权法那么艰难，到了现在才出来；而且我们很多人看了之后，觉得很不满意，原因就是我们过分地移植抄袭西方的东西，很少真正认真考虑中国的国情，既不正视中国的传统伦理的遗存，又不认真考虑当代中国的真正现状。这个我今天没有时间讲。 第四个方面是刑法方面。我国刑法违背民族伦理之处很多，有很多需要讨论的。第一条，亲属之间互相伤害，亦即对亲属的犯罪行为，如何处理。这在古代中国、古代外国和近现代外国，都有一致的规定，就是亲属之间互相伤害应该加重罪责。但我们今天中国的法律在这方面没有任何特别规定。这就把亲属之间的关系完全看作平常人之间的关系，这实际上就把亲属之间的特殊伦理和特殊责任消除了。这样的价值取向，也是违反传统的。具体来说，我曾经写过一篇3万多字的文章，发表在1997年第三期的法学研究上，专讲这个问题。今天没有时间，不说了。 第二条是“亲属容隐”的问题。我们刑法规定，如果包庇自己的犯罪亲属，或为亲属作伪证，或者帮助脱逃，这就构成包庇罪、窝藏罪、伪证罪、帮助脱逃罪等等，要受到法律的严厉惩罚。结果常常是，一个人犯罪，一大群亲属都要受到惩罚。这种情形，在中国古代是国家法律要刻意避免的，这就是“亲属容隐”制度。在现在很多国家刑法都有亲属容隐的规定，台湾的刑法也有。他们都规定，近亲属之间即使有窝藏、包庇、销赃、伪证、变造证据等有利于犯罪亲属的行为，都可以减轻或免除刑事处罚。这就是中国古代提倡的“亲亲相隐”。今天我要说包庇藏匿自己的犯罪亲属的人可以减轻惩罚，有同学肯定要说这是违反社会潮流。但是我请大家主意，那不是社会潮流，那是国家权力滥用。古今真正的社会潮流，就是顺应大多数人的人情，就是不要强人所难，就是保护大家的基本人情，基本伦理，保护人的亲情本性，这实际上也就是保护基本人权。我看过当代很多国家的刑法典，几乎所有资本主义国家都主张亲亲相隐，主张近亲属有拒绝作证权，主张近亲属有包庇藏匿行为可以减轻处罚。只有几个社会主义国家，主张取消亲亲相隐，主张任何知道案件情况的人都有作证的义务，主张近亲属也应该举报犯