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12023 年第 4 期反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案包康赟摘要：美国在反洗钱领域的跨境监管已成为其“长臂管辖”的重要体现。以“禁毒”“反恐”“阻遏金融犯罪”和“自我变革”为名，美国自上世纪八十年代起就建立并持续扩张其反洗钱跨境监管制度，实践中已形成了“直接”“间接”和“次生”三种典型模式。支撑上述模式顺利运转的是美国的“制度霸权”，具体表现为立法的侵略性、取巧性和严密性，执法的体系性与灵活性，以及司法的助推性。美国的实践存在巨大的反噬危机，其损耗了美元的国际信用、加剧了美国与别国之间的法律与政治摩擦，更导致了国际金融秩序的日益脆弱。为避免美国单边手段主导的跨境监管产生的危害，我国在构建具有中国特色的反洗钱跨境监管制度时，应秉持“崇尚国际法治”和“追求攻防兼备”两项原则；在立法、执法和司法三个层面履行条约义务、倚重国际合作，最终维护国家权益和国际社会的整体利益。关键词：反洗钱法；跨境监管；长臂管辖；涉外法治中图分类号：F831；F832 文献标识码：A一、引言推动反洗钱跨境监管向纵深发展，是我国在涉外法治背景下深度参与全球金融治理的必然要求，也是我国运用法治手段开展国际斗争的重要抓手。2020年5月，全国人大常委会在年度立法工作计划中指出，要加快我国法域外适用的法律体系建设，强化对阻断、反制“长臂管辖”法律制度的研究工作，并将反洗钱法的修改列上日程。2021年6月中国人民银行发布了中华人民共和国反洗钱法（以下简称“反洗钱法”）的修订草案并向社会征求意见，修订草案包括法律适用范围、金融集团的内部控制，以及反洗钱国际合作等一系列条款，初步构建起了我国反洗钱领域跨境监管的制度框架。放眼国际，美国上世纪八十年代就确立了反洗钱跨境监管制度，也是迄今为止在这一领域 包康赟，博士研究生，北京大学法学院、北京大学金融法研究中心，联系方式：。作者感谢匿名审稿人的意见，文责自负。本文受到国家社科基金重大项目“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”的资助，项目编号 20&ZD202。DOI:10.13490/ki.frr.2023.04.0032反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案总第 136 期实践最频繁的国家，以至于反洗钱跨境监管的美国模式已经成为公认的滥用国内法实施“长臂管辖”的样本（顾学明等，2021）。我国在稳步构建国内反洗钱跨境监管制度的过程中，应当对美国在这一领域的实践动态、制度基础和潜在影响加以深入研究。具体原因有两个：其一，划清界限。近年来，美国一再追求将国内法凌驾于国际法之上，反洗钱跨境监管的美国模式就是典型。这不但损害了公正合理的国际经济秩序（蔡从燕，2023），其自身也将面临反噬危机。鉴此，在构建我国本土化的反洗钱跨境监管制度时，一方面，应当将美国的做法视为反面教材，引以为戒；另一方面，还必须通过立法原则和规则设计表明立场，将我国反洗钱跨境监管与其他国家的不当适用行为进行区分。其二，知己知彼。习近平总书记指出：“在对外斗争中，我们要拿起法律武器，占领法治制高点，敢于向破坏者、搅局者说不”。鉴于国内法律已经成为国际法律斗争的重要工具（赵骏，2021），我国反洗钱法中的跨境监管制度应具有进攻和防守的双重使命。而熟悉攻防对象的本质特征和发展趋势，是“综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益”的前提。既有研究已经关注到我国反洗钱跨境监管的特殊困难和时代契机（贾济东和胡扬，2021）；还有研究基于应对美国金融监管领域“长臂管辖”的需要，统计并分析了美国运用其反洗钱法进行跨境监管的巨额处罚案例（蔡宁伟，2019）。总结来看，现有文献有三个特点。第一，关于反洗钱领域跨境监管制度的探讨刚刚起步，这与“统筹推进国内法治和涉外法治”及“中国法域外适用法律体系建设”的提出时点，以及“反洗钱法修订”的立法进程相关。第二，对美国反洗钱跨境监管的研究不够系统，研究重点在于执法个案的分析或统计，而非模式的提炼总结，很少涉及立法、司法和执法三个层面的制度分析，更缺少对其负面影响的反思。第三，研究的主要目的在于帮助中资企业应对美国的法律风险，而非侧重为我国的制度构建提供镜鉴。针对现有研究的不足，本文将依次归纳美国反洗钱跨境监管制度的发展阶段，提炼典型模式，剖析其制度特征，并指出其反噬危机；同时，结合我国反洗钱法修订草案中跨境监管制度的背景、架构和原则，从立法、执法和司法三个方面提出优化建议。二、美国反洗钱跨境监管的肇始与扩张1986年美国洗钱控制法（Money Laundering Control Act of 1986）的生效，标志着美国反洗钱跨境监管的肇始。该法不但首次将洗钱规定为联邦犯罪，还明确规定了美国反洗钱法的“域外管辖权”（extraterritorial jurisdiction）。根据该法第1956（f）条，当洗钱行为由美国人实施，或由非美国人实施的洗钱行为部分发生于美国境内，且交易所涉金额或所用金融工具（monetary instruments）的价值超过1万美元时，美国监管部门有权适用美国法监管和起诉上述洗钱行为。从制度建立的背景来看，上世纪80年代的美国出现了一系列大型银行与“现金交易报告”有关的合规丑闻，极大地影响了美国银行的国际声誉。对此，时任美国司法部部长的埃德 温梅斯（Edwin Messe III）于1985年牵头起草了洗钱控制法，并创制了该法的域外管辖机制。同期，美国国会也意识到国际犯罪的猖獗，并认为洗钱活动是国际毒品走私和贩卖等有32023 年第 4 期组织犯罪中的脆弱环节。建立美国反洗钱领域的跨境监管制度可以精准打击域内外的洗钱行为，并将有力击溃以毒品交易为代表的跨国犯罪活动（Johnson，2003）。2001年美国颁行了爱国者法案（USA PATRIOT Act），以强化对全球恐怖主义的打击力度。这是美国反洗钱跨境监管的第一次扩张。该法第三章（Title III）“国际反洗钱和反恐怖主义融资法案”（International Money Laundering Abatement and Financial Anti-Terrorism Act）对美国银行保密法中反洗钱的相关规定做出了重大修订，新增了五个条款（第311条、312条、第313条、第317条和319条）旨在扩大美国反洗钱跨境监管的范围。当年发生的“911”恐怖主义袭击事件，是美国通过扩张监管以保护国家安全的直接动因（Bachus，2004）。事件的发生，使时任美国总统的布什意识到，追踪和切断恐怖主义犯罪背后的资金支持，才能釜底抽薪、治标治本。由于恐怖分子必然要通过金融系统隐藏其资金来源，这与利用金融系统洗白赃款如出一辙。因此，通过反洗钱法可以实现上述反恐目标。美国国会在检讨反洗钱法时也发现，由于法律规则的过时和不足，美国反洗钱监管在域外的侦查、起诉和罚没活动严重受阻。鉴此，美国的执法部门和立法部门紧密联动，将反洗钱法重心从禁毒转向反恐，对跨境监管的扩张提供了空前完备的规则支持。2008年金融危机后，奥巴马政府推动美国检察机构对全球大型公司进行了一系列金融犯罪的调查和指控，这是美国反洗钱跨境监管的第二次扩张。当时，以美国财政部为代表的金融监管部门也开始频繁打击、瓦解和威慑非法资金的全球流动。这场轰轰烈烈的执法运动也催生了一批新的学术研究成果和相应的创新表述。其中，“接受审判的全球银行”“美国财政部的金融之战”和“大而不能倒”等流行表述，都从不同侧面展现和记录了美国反洗钱领域跨境监管的急剧扩张（Zarate，2013）。上述趋势要追溯到当时的制度背景和宏观环境（Verdier，2020）。金融危机一年后，奥巴马政府成立了打击金融犯罪的专案行动组，矛头直指大型企业和金融机构。这项行动有两个目的：首先是倒查，即调查和指控直接或间接造成金融危机的金融诈骗；其次是预防，即阻遏未来的金融犯罪。大量证据已表明，金融危机会导致经济衰退，而后者会令包括洗钱在内的金融犯罪激增。在此背景下，美国反洗钱领域的跨境监管实践愈发频繁，其滥用“长臂管辖”的影响也逐渐显现。2021年1月，美国通过反洗钱法案（Anti-Money Laundering Act of 2020），再次扩大了2001年美国爱国者法案所确立的反洗钱跨境监管的范围。这是美国反洗钱跨境监管的第三次扩张。举例来说，爱国者法案第319条只赋予美国监管部门调取外国银行在美国银行开设的代理银行账户的信息，而上述新法第6308条则将监管部门有权调取信息的范围扩张至涉案域外银行的所有其他账户信息。此外，该新法还限缩了被执法主体的抗辩事由范围，以确保其在该领域跨境监管的实效。此次修法是美国反洗钱法在新时代所谓的“自我变革”，其真实修法动力来自与反洗钱执法机构跨境调取信息有关的诉讼。如上所述，爱国者法案赋予了美国监管部门发送传票以调取境外银行账户信息的权力。然而，实践中上述执法权的权限范围（是否仅能调取与美国代理银行账户相关的交易信息等）和行使条件经常引发诉讼。近几年还有一4反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案总第 136 期个与我国有关的案件引起风波，即2016年美国哥伦比亚特区的检察官试图基于爱国者法案调取我国招商银行、交通银行和浦发银行系统内与一家香港国际贸易有限公司（Mingzheng International Trading Limited）相关的账户信息。美国试图通过2021年修法来澄清上述法律适用问题，扩大美国执法部门跨境监管反洗钱活动的权限。三、美国反洗钱跨境监管的典型模式（一）直接模式所谓“直接模式”，即美国反洗钱监管部门直接针对域外主体发生在域外的洗钱行为，适用美国反洗钱法下的监管措施（见图1）。比如，2019年美国司法部基于反洗钱法的域外管辖条款（18 U.S.C.1956及 1957），以“赃款转移途经美国银行账户”为由，起诉几内亚共和国的矿产与地质部部长马哈茂德 蒂亚姆（Mahmoud Thiam），并要求法院根据美国量刑指南判处其151至188个月的刑期。本案中，洗钱活动的主体是外国官员和外国公司，主要犯罪活动也都发生在美国境外。即便如此，美国司法部依旧基于美国法进行了监管。图 1：美国反洗钱跨境监管的“直接模式”（以诉讼方式为例）注：本文插图均为作者原创绘制。大部分“直接模式”都以司法诉讼的方式实现。其法律依据主要有两类。第一，美国1986年洗钱控制法。该法第1956（f）条规定了美国反洗钱法域外司法管辖需要满足的四个条件：（1）被监管主体参与金融交易（financial transaction）；（2）该主体明知相关交易涉及特定非法活动（specified unlawful activity）所得收益（proceeds）；（3）该主体有意实施特定非法活动或有意掩藏特定非法活动的违法所得收益；（4）上述金融交易部分（in part）实施（conduct）于美国境内，且所涉资金数额超过1万美元。第二，美国2001年爱国者法案。根据该法第317条规定，当域外主体违反洗钱控制法第1956条或1957条并满足以下三类情形时，美国监管部门有权对其适用反洗钱法并提起民事诉讼：（1）违法行为所涉金融交易部分发 United States v.1,071,251.44 of Funds Associated with Mingzheng International Trading(2018).United States v.Thiam,934 F.3d 89(2d Cir.2019).52023 年第 4 期生在美国境内；（2）域外主体试图转移美国法院因财产没收令而享有所有权的财产；（3）域外主体在美国金融机构设有账户。此外，第317条还赋予司法机关在民事诉讼程序中没收资产的权力、赋予联邦监管部门扣押上述财产以备后续执行（比如，执行民事判决书、财产没收令和刑事罚金等）的权力。“直接模式”有时也可以由监管部门通过非诉讼方式完成。美国2001年爱国者法案第319条，允许美国监管部门没收域外主体（如域外银行）在美国银行开设的联行往来账户或代理银行账户中的资产。该条款还规定，美国反洗钱监管部门可以要求域外主体提交其在美国银行开设的联行往来账户和代理银行账户的信息。如果该主体无法按时满足监管要求，美国监管部门有权对其进行制裁（如冻结账户及罚款等）。如上文所述，这项调取信息的权力被2021年生效的新法进一步扩大。这些条文都赋权美国监管部门以非诉讼的方式开展跨境反洗钱监管，也属于本文界定的“直接模式”。限于统计数据的可得性，本文仅统计和展示了通过诉讼实现的美国反洗钱跨境监管案例。自1988年至2021年末，共有106起与美国反洗钱跨境监管相关的案件（见图2）。其中的46个案件，是以美国司法部作为一方主体（在39个案件中作为原告，在其余7个案件中作为被告），另一方主体则包含40个自然人和6家法人组织；剩余的60个案件，由私人主体提起诉讼，要求美国监管域外的洗钱行为。所涉案件既包括对人的刑事诉讼程序，也包括对物的扣押和罚没程序。司法部在其参与的上述46个案件中，有45个案件胜诉。图 2：美国司法部通过诉讼实现“直接模式”的趋势（19882021 年）资料来源：作者通过美国司法案例数据库 Bloomberg 以关键词“(“laundering”OR“laundered”)AND(“extraterritorial”OR“extraterritoriality”)”进行检索。共获得联邦司法判例 301 件；再经过逐案阅读和筛选，获得 106 个“相关”（案件争议至少部分涉及美国反洗钱法在跨境监管中的运用）案件，并从中筛选出美国司法部作为主体的 46 个案件。（二）间接模式所谓“间接模式”，即美国反洗钱监管部门通过对美国域内主体采取监管措施，进而迫使6反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案总第 136 期与前者存在联系的域外主体接受美国法监管（见图3）。与“直接模式”径直针对域外的目标主体不同，“间接模式”需要借助美国域内主体作为跨境监管的“中转站”。这种模式还可以细分为两种类型：第一种类型是通过监管美国域内金融机构并对其施加义务，间接达成监管和处罚域外金融机构的效果。比如，2017年美国财政部下属金融犯罪执法网络（Department of the Treasury Financial Crimes Enforcement Network，以下简称“FinCEN”）依据美国爱国者法案第311条对我国辽宁省的丹东银行进行调查，并认定其具有“重大洗钱嫌疑”（primary money laundering concern）。FinCEN采取的系列措施包括，禁止美国金融机构为丹东银行或代表丹东银行在美国开立或持有代理行账户，禁止美国金融机构通过外国银行机构的美国代理行账户处理涉及丹东银行的交易等。为了恢复美元业务，丹东银行当即采取措施，适用美国法进行整改。本案中，美国监管部门的目标是域外的我国丹东银行，而相应的措施都针对美国域内金融机构，最终间接实现了跨境监管的目的。第二种类型是通过对目标监管对象在美国域内的分支机构采取措施，进而要求该金融机构在全球的集团层面一体遵循美国反洗钱法。举例而言，汇丰控股是一家总部位于英国伦敦的跨国投资银行和金融服务机构，分支机构遍布世界各地。2012年美国反洗钱监管机构通过“暂缓起诉协议”（deferred-prosecution agreement，以下简称“DPA”）处理了汇丰银行美国分行为墨西哥毒贩提供洗钱服务的案件。根据DPA条款，“汇丰方面”已经或将要采取26项补救措施（remedial measures）。其中，前12项针对汇丰银行美国分行，而后14项针对整个汇丰集团。后者包括任命新的管理层、简化管理层结构、在全球范围内适用统一的反洗钱合规范例标准和体系等。本案中，美国反洗钱监管部门以位于美国域内的金融机构分支作为抓手，对该金融机构的域外分支机构实施了跨境监管。图 3：美国反洗钱跨境监管的“间接模式”实践中，FinCEN是第一类“间接模式”的主要实施者。作为美国财政部下属的情报机构，其主要职责是通过收集、分析、维护、传送金融交易信息和数据等活动，避免金融系统被非法使用、打击洗钱活动、促进国家安全。FinCEN的监管职权来自于美国爱国者法案第三章72023 年第 4 期“2001年国际反洗钱和反恐怖主义融资法案”的授权，上述规则的前身是1970年货币和金融交易报告法案（Currency and Financial Transactions Reporting Act of 1970）。如今，美国联邦层面所有的反洗钱和反恐融资法律法规，都被纳入银行保密法（Bank Secrecy Act），且都是FinCEN的执法依据。在各项授权条款中，美国爱国者法案第311条“针对涉及洗钱的司法管辖区、金融机构或国际交易的特殊措施”赋予FinCEN监管域外金融机构的广泛权力。一旦FinCEN有合理理由证明某一外国法域、外国机构、交易类别或账户类型存在“重大洗钱嫌疑”，其便可要求美国金融机构采取相应的特殊措施，包括记录和报告特定金融交易、获取代理行账户信息等。其中，最严厉的监管措施为禁止（或限制）美国金融机构为存在“重大洗钱嫌疑”的对象开立（或持有）美国代理行账户及清算账户。为了实施爱国者法案第311条项下的特殊措施，FinCEN必须通过命令（order）、规则（regulation）或法律（law）等形式。其中，第311条中第1至4项措施可以用发布命令的方式实施；而第5项措施必须发布规则。据美国官方统计，自2001年爱国者法案颁布以来，FinCEN已经对26个实体采取了第311条项下的特殊措施。被执法对象包括国家（如瑙鲁、乌克兰、伊朗和朝鲜等），也包括来自加拿大、缅甸、拉脱维亚等世界各国的银行等金融机构。对于第二类“间接模式”，美国司法部和美国纽约州金融服务局（New York State Department of Financial Services，以下简称“NYDFS”）是主要的实施主体；有时还会联合美国货币监理署、美国联邦储蓄委员会一同执法。其中，美国司法部借助的法律工具主要是“暂缓起诉协议”（即“DPA”）和“不起诉协议”（non-prosecution agreement，以下简称“NPA”），利用协议迫使涉案企业通过接受协议条款来免受起诉和定罪。而NYDFS主要的法律工具，是和涉案企业签订的和解令（consent order）。与DPA或NPA类似，和解也以相关企业接受合规整改要求为条件。据本文统计，2008年至今，由美国司法部主导、通过DPA或NPA实现的美国反洗钱跨境监管案例共有28起。此外，在另外7起执法案例中，美国司法部虽然没有以反洗钱条款进行指控（这些执法案件通常以违反经济制裁进行指控），但其也发现了被执法主体的洗钱违规行为，并在整改方案中加入了美国反洗钱法上的义务，实现了其跨境监管。在美国司法部之外，NYDFS通过第二类“间接模式”实现跨境监管的执法案例共27起（其中7起与美国司法部联合执法）。NYDFS成立于2012年，其执法依据通常为美国纽约州银行法第39条和第44条。如上所述，NYDFS的执法工具主要是和解令。（三）次生模式所谓“次生模式”，即美国反洗钱监管部门并没有对特定域外主体采取美国法上的跨境监管措施，但该主体出于对遭受美国反洗钱监管的恐惧而主动遵守美国反洗钱法，并履行相应的合规义务（见图4）。这种模式依托的是其他反洗钱跨境监管模式成功实施的“次生效应”。比如，2013年5月，英国第二大银行巴克莱银行宣布要切断与全球250余家汇款公司的联系，停止为其提供金融服务。该行发言人表示，巴克莱银行有义务合规经营，否则将面临全球检察部门8反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案总第 136 期的起诉和数以亿计的巨额罚款。其实，巴克莱银行的决定是受到了2012年美国处罚英国汇丰银行的影响。后者不但遭受巨额罚款，还被要求停止向全球诸多区域提供金融服务。为避免遭受类似的惩罚，位于英国的巴克莱银行虽然未被美国监管，但自动完成合规。图 4：美国反洗钱跨境监管的“次生模式”美国的跨境监管措施能够产生“次生效应”，主要源于其全球反洗钱监管的威慑作用。自2008年金融危机以来，反洗钱成为金融监管的重要关注点，而美国正是该领域最积极的全球监管者。据统计，2008年至2018年间，美国开出的反洗钱罚金数额占全球总罚金额的91%。在超过1亿美元及以上的巨额处罚案例中，境外机构约占70%（蔡宁伟，2019）。如今，美国反洗钱跨境监管制度还被广泛用于其他公司和金融犯罪领域（如欺诈）的跨境执法活动。来自美国的巨大监管压力让世界各地的金融机构不得不严肃对待美国反洗钱合规要求。可以说，美国已经凭借环环相扣的立法、严密的机构设置和多方面的激励措施，将全球的金融机构调动了起来。它们不仅自己遵守美国法律，而且监督和要求其同行遵守美国法律，实质上已成为美国输送到世界各地的“金融探头”和“金融警察”（何为和罗勇，2019）。表 1：全球十大律所的反洗钱业务供应情况（2022 年）排名律所名称国别反洗钱合规所属业务部门1Kirkland&Ellis美资国际贸易和国家安全2Latham&Watkins美资出口控制+经济制裁和海关3DLA Piper英资金融服务监管+保险等4Baker McKenzie美资金融等+国际商务和贸易5Skadden美资反洗钱与经济制裁6大成 Dentons中瑞合资银行等+世界贸易组织和海关7White&Case美资监管与合规+金融服务监管8Sidley Austin美资反洗钱+制裁合规9Clifford Chance英资国际法+监管调查和金融犯罪10Ropes&Gray美资反洗钱资料来源：作者根据美国法律网（L）2022 年公布的资料整理并汇总所得92023 年第 4 期为了更有效率地应对美国反洗钱法监管，很多金融机构开始使用先进的软件、人工智能系统监控交易活动、履行合规义务。更多的机构则花重金聘请律师事务所和其他中介咨询机构，降低自身经营中的合规风险。根据本文的统计，2022年全球排名前十的国际大型律所，无一例外都设有反洗钱监管合规的业务部门（见表1）。表中，无论是美资所、英资所还是带有中资背景的律所，都在为全球客户提供美国反洗钱法的合规咨询和管理服务。律师事务所是美国反洗钱法合规服务的供给侧，大量的供给是为了满足旺盛的需求。这可从侧面反映全球金融机构对美国法律的遵循，体现“次生模式”的影响。四、美国反洗钱跨境监管的制度特征美国反洗钱领域的跨境监管从制度建立到肆意扩张，再到成为当下美国“长臂管辖”的典型代表，这是美国长期战略部署的结果，也是其“制度霸权”升级迭代的体现。在本文看来，支撑美国反洗钱跨境监管各模式顺利运转的“制度霸权”包括立法层面的侵略性、取巧性、严密性，执法层面的体系性与灵活性，司法层面的助推性，以及三者的相互配合。（一）立法特征美国国会负责立法，这是反洗钱跨境监管的前提和依据。对于美国监管部门而言，反洗钱跨境监管的各种机制都有明确的法律依据和程序；对于域外被监管主体，美国反洗钱法为其合规整改提供了规范内容。美国国会订立的反洗钱法有侵略性、取巧性和严密性三个特点。第一，侵略性为美国反洗钱跨境监管确立了扩张基调。虽然国际法没有直接禁止国内法的跨境监管，但各国会自觉限制本国法的域外效力。虽然美国也有“反域外适用推定”（presumption against extraterritoriality），强调美国国会的立法活动主要针对“国内关切”，对法律没有明确规定是否有域外效力的，则推定其不具有域外效力（韩永红，2020）；然而美国的反洗钱跨境监管并不受“反域外适用推定”的约束，因为1986年美国洗钱控制法通过“域外管辖权”条款表明了国会监管跨境洗钱活动的意图。不仅如此，美国反洗钱法通过修改不断增加其跨境监管的依据。如在立法之初，并未规定美国监管机构对域外主体的具体监管手段；而2001年立法则明确了美国监管机构可以发送传票要求提供特定信息、没收资产、处以罚金等；至2021年，又进一步扩张了监管部门可以发送传票调取域外信息的范围等。第二，取巧性为美国反洗钱跨境监管配备了新型工具。美国反洗钱跨境监管的每一种机制之所以能存续并发挥实效，很大程度上得益于立法者的“发明”。举例而言，在2001年爱国者法案中，美国立法者首次通过以监管美国国内银行涉外金融服务的方式（第311条、第312条和第313条），实现其限制域外主体、约束全球反洗钱活动的目的。为达目的，美国立法者还进行了一系列规则设计，包括：强化美国银行的交易报告义务；要求其增加审查程序以识别域外主体开设账户的实际所有权情况（beneficial ownership）；禁止美国银行为域外空壳银行（shell bank）开设代理银行账户等。不仅如此，为应对反洗钱立法的滞后性和粗糙性等问题，10反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案总第 136 期立法者还利用“立法留白”的技巧，授权美国财政部长适时制定尽职调查规则，以加强对为域外主体开设私人银行账户或代理银行账户的美国金融机构的监管；同时还授权其制定实施细则，以确保美国银行为域外主体开立或持有的代理银行账户不会服务于空壳银行。此外，美国立法者还通过规则设计，实现了美国反洗钱法和经济制裁的结合（孟刚和包康赟，2022）。此举不但让反洗钱成为经济制裁的工具，拓宽了反洗钱法跨境监管的空间；还能让经济制裁赋能反洗钱法，延伸出更多执法工具。如在美国对伊朗的经济制裁措施中，将“认定伊朗具有重大洗钱嫌疑”作为对伊金融制裁的组成部分（Katzman，2021）。基于此，FinCEN在反洗钱的传统监管方式“报告义务”环节，专门根据2010年美国对伊制裁法案设计了一项特殊的报告义务“伊朗综合制裁、问责、撤资法报告义务”。该义务要求美国银行遵照FinCEN指示，报告与伊朗有关的金融机构的往来银行账户信息，以及曾经开展的直接或间接与伊朗有关的交易活动信息等。第三，严密性为美国反洗钱跨境监管提供了大量合规素材。美国反洗钱跨境监管的实现，很大程度上依靠全球金融机构以美国监管规则作为反洗钱合规标准，而严密的美国反洗钱立法为此提供了大量合规素材。自1970年开始，美国反洗钱立法已形成完整繁复的法律体系。具体来说，美国反洗钱领域的重要法律包括1970年的银行保密法、1986年的洗钱控制法、1992年的阿农齐奥-怀利反洗钱法案（Annunzio-Wylie Anti-money Laundering Act）、2001年的爱国者法案和2021年的反洗钱法案等。其中，前两部法律构成了美国反洗钱法律体系的核心，明确了对金融机构施加的报告义务、确立了四项具体洗钱罪名，并引入民事和刑事罚没程序等；而1992年的立法，进一步扩大了银行的报告义务，规定了可疑交易报告制度和对电汇转账的验证与记录制度等；2001年的立法，则致力于打击恐怖主义融资，通过修订前述法律规定，给金融机构增加了许多新的义务，包括禁止美国银行与外国空壳银行保持商业联系等；2021年的法案，是2001年以来对美国反洗钱监管体系最彻底的“革新”。该法通过强化和更新现有的反洗钱及反恐融资基础设施，体现了契合科技时代的反洗钱理念和方案。此外，美国联邦层面的反洗钱法律还有1988年的反药物滥用法（Anti-drug Abuse Act）、1994年的洗钱禁止法（Money Laundering Suppression Act）、1998年的洗钱和金融犯罪策略法（Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act），以及2004年的情报改革和恐怖主义预防法（Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act）等。各州也出台了地方性的反洗钱相关的监管规则，且大多与联邦层面的法律保持一致并有所细化；但也有一小部分与联邦规则存在差异。如纽约州法律汇编“刑罚编”第470条与联邦规则相呼应，规定了洗钱与恐怖主义融资构成犯罪的具体要件；但该州交易监控与过滤程序条例（Final Rule on Transaction Monitoring and Filtering Programs）则致力于克服联邦监管合规体系的弱点。（二）执法特征美国各类行政监管部门负责执法，是反洗钱跨境监管“直接模式”和“间接模式”的实施主体，也促成了“次生模式”。美国反洗钱执法具有体系性和灵活性：前者表现为执法部门在112023 年第 4 期组织架构和人员配置方面的完备；后者表现为执法机构拥有灵活多样的执法策略和工具。第一，执法团队的体系化。美国反洗钱执法部门可以按照职能分为经济监管和刑事制裁两类，后者又可以进一步细分为调查部门和起诉部门（见图5）。在经济监管方面，美国财政部长有权要求31 U.S.C.5312(a)(2)中列举的金融机构和其他企业履行报告、记录和执行反洗钱合规的义务。实践中，财政部长将上述权力授予了FinCEN，后者进一步将银行保密法对不同类型金融机构的反洗钱监管权授予相应的联邦主管部门。最终，美国反洗钱领域的经济监管是由银行、证券、期货等领域的监管机构分工完成的（Miller和Rosen，2017）。具体来说，银行领域包括货币监理署（Office of the Comptroller of the Currency，OCC）和联邦储备委员会（Board of Governors of the Federal Reserve，“联储”）等；证券领域包括证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）和金融业管理局（Financial Industry Regulatory Authority，FINRA）；期货领域包括商品期货交易委员会（Commodities Futures Trading Commission，CFTC）和全国期货协会（National Futures Association，NFA）等。此外，对于被要求遵守反洗钱规则的所有其他金融机构和企业（如赌场、纸牌俱乐部、宝石和珠宝交易商等），检查权被授予美国国家税务局（Internal Revenue Service，“国税局”）。图 5：美国反洗钱跨境监管的主要执法机构注：FDIC（Federal Deposit Insurance Corporation），美国联邦存款保险公司。NCUA（National Credit Union Administration），美国国家信用管理局。FBI（Federal Bureau of Investigation），美国联邦调查局。DEA（Drug Enforcement Administration），美国司法部缉毒局。USSS（United States Secret Service），美国国际安全服务处。ICE（Immigration and Customs Enforcement），美国移民和海关执法局。CI（Criminal Investigation），犯罪调查处。USPIS（United States Postal Inspection Service），美国邮政调查局。EP（United States Environmental Protection Agency），美国环境保护局。NEIC（National Enforcement Investigations Center），国家执法调查中心。在反洗钱的刑事调查和起诉方面，18 U.S.C.1956和 1957规定的调查管辖权由美国财政部长（Secretary of the Treasury）、国土安全部长（Secretary of Homeland Security）、司法部长（Attorney General）和美国邮政局（The Postal Service）共同享有。美国司法部（Department of 12反洗钱跨境监管的美国模式、反噬危机与中国方案总第 136 期Justice）负责起诉洗钱刑事犯罪。司法部刑事司（Criminal Division）下属的洗钱和资产追回处（Money Laundering and Asset Recovery Section，MLARS）负责起诉洗钱犯罪和采取相关的罚没措施。另外，遍及美国境内和海外的94个美国检察官办公室，也可以单独或与MLARS共同起诉洗钱犯罪。第二，执法策略的灵活性。与执法主体的分类相同，美国反洗钱的跨境执法手段也可以依据性质分为经济监管和刑事制裁两类。其中，经济监管措施包括非正式执法措施、公共执法措施和民事执法措施。后两者中，公共执法措施可能涉及的执法手段包括和解令和禁止令（cease and desist order）等；民事执法措施可能涉及的执法手段包括民事罚款、补救性措施（如交易回溯和可疑活动报告等）、独立监测和顾问、大规模监管报告和监督、限制经营规模和扩张等。美国反洗钱领域的刑事处理结果包括：不起诉、不起诉附加没收非法所得、不起诉协议、暂缓起诉协议、认罪协议、刑事审判和独立监测等。可能涉及的刑事制裁手段包括：承担补救性义务、协议没收资产、刑事罚金和没收非法所得等。虽然反洗钱跨境监管的处理结果和制裁手段繁多，但实践中美国司法部主导的审前转处协议（pretrial diversion agreements，以下简称“PDA”）是最常见的执法手段。PDA是刑事诉讼的一种替代方式，包括“暂缓起诉协议”（DPA）和“不起诉协议”（NPA）。在通过PDA处理的案件中，美国司法部会与被执法主体达成协议，承诺设置一定的考验期，在考验期之内不对其提起公诉，而是施加一定的经济处罚。这时被执法主体需要配合调查并承认犯罪事实。此外，被执法主体还要履行一系列的补救性义务，如建立并完善企业内控机制、更新报告制度、聘请检察官批准的监督员等（Arlen和Kahan，2017）。通过PDA跨境监管洗钱活动有如下优势：其一，避免损害无辜者利益（如被监管企业的投资者、雇员和客户等）的同时，预防企业再次犯罪（支付高额赔偿金和严控合规可以起到犯罪威慑和预防作用）；其二，在金融机构内部启动调查程序和收集证据具有灵活性和高效性，且被执法主体为了免于被起诉，往往会更好地说明违规情况，减少包庇现象，有利于减少调查成本、避免司法资源的浪费。最后，考虑到洗钱形式的多样性和多变性，事后根据被执法主体的具体情况量身定制的PDA协议，会比事前监管和通用的执法措施更有效率。因此，美国执法部门使用PDA的频率非常高。当然，在反洗钱跨境监管的“直接模式”下，司法诉讼也是美国司法部的常用手段。在此过程中，司法部倾向于扩大解释和适用规则。例如，美国司法部在起诉时会将比特币交易解释为“金融交易”，将使用美国代理银行账户解释为交易“部分发生在美国”。同时，司法部也总能找到美国国家安全的借口，要求法院豁免适用“国际礼让”原则。实践中，上述起诉策略扩张了美国反洗钱跨境监管的效果。United States v.Ulbricht,79 F.Supp.3d 466(S.D.N.Y.2015).United States v.Prevezon Holdings,Ltd.,No.16-132(2d Cir.2016).United States v.Lloyds TSB Bank PLC,639 F.Supp.2d 314(S.D.N.Y.2009).132023 年第 4 期（三）司法特征美国法院负责司法，这不仅决定了反洗钱“司法域外管辖权”的实现，还决定了美国反洗钱跨境监管“直接模式”和“间接模式”的效果（“次生模式”意味着美国域外主体自动遵守美国法，因此不会经历美国司法程序）。这是因为在美国的政治体制下，国会立法和监管部门执法都要经过法院的审查并可能得到否定评价。然而，对于美国反洗钱跨境监管的司法审查，美国法院通常会发挥其司法的助推作用，支持甚至扩大反洗钱跨境监管。在“直接模式”下，当美国司法部通过1986年洗钱控制法第1956（f）条实施美国反洗钱跨境监管时，法院会全力支持。据本文统计，1988年至2021年的所有