侵权责任的形式.docx

民法通则　
第一百零六条　【归责原则】公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
　　公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
　　没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十七条　【侵害财产权的民事责任】侵占国家的、集体的财产或者他人财产的 ，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
　　损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
　　受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

第一百三十四条　【承担民事责任的方式】承担民事责任的方式主要有：
　　(一)停止侵害；
　　(二)排除妨碍；
　　(三)消除危险；
　　(四)返还财产；
　　(五)恢复原状；
　　(六)修理、重作、更换；
　　(七)赔偿损失；
　　(八)支付违约金；
　　(九)消除影响、恢复名誉；
　　(十)赔礼道歉。
　　以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
　　人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
我国《物权法》第三十四条　无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
　　第三十五条　妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
　　第三十六条　造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
　　第三十七条　侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

我国民法通则并没有将侵权责任和合同责任等民事责任区分立法，其观点是侵权责任仍然是隶属与民事责任之下的子部门，从而在立法体例上坚持的是在民事债权制度中设立侵权责任之债，而非将之独立于民法债权制度之外。
关于侵权责任与民事债权制度的设立问题是否
“侵权责任形式是指加害人因实施侵权行为依法应当承担的民事最热方式，是因侵权行为产生的损害的法律后果，体现了国家对侵权行为的制裁和对被损害的权利的补偿与救济，是落实侵权责任的具体措施。” 杨育正：《四位一体：重构侵权责任形式体系之思考》，载《政法学刊》，2008年第3期。

“ 保护物权的法律规则主要体现在……其中第106条第2款、第117条以及第134条第1款是物权保护制度的核心内容，它们确立了一种不同于传统民法的物权保护方式，即以侵权请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度，即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。当然，《民法通则》用侵权请求权取代传统民法中的物权请求权，并不意味着《民法通则》有关侵权请求权的规定可以完全替代传统民法中的物权请求权制度的功能。原因在于：传统民法中的物权请求权制度，当事人取得返还原物请求权、妨害预防侵权权以及妨害排除请求权，不以相对人存在过错为前提；但依据《民法通则》第106条第2款和第2款的规定，除法律规定没有过错也应当承担民事责任的以外，各类民事责任的承担，包括侵权责任的承担，皆以当事人的过错作为前提条件。这就意味着即使侵权责任的承担方式为返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害，一般仍须以当事人存在过错作为责任的构成要件。这无疑使得《民法通则》对物权进行保护的方式，与传统民法上的物权请求权制度相比较，尚存有缺憾。” 王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》，2009年第3期。

“在《物权法》以及民法典起草的过程中，围绕着如何设计我国物权保护制度，民法学界存在意见分歧。争论焦点集中在侵权请求权与物权侵权权之间的关系问题上。第一种观点主张应坚持我国目前民事立法确立的物权保护制度的框架，并在进行适度微调的基础上，继续用侵权请求权取代物权请求权，完成保护物权的任务；第二种观点主张应回归传统民法，将侵权责任承担方式限定为损害赔偿，同时认可独立于侵权请求权的物权请求权，二者结合完成对物权进行保护的使命。第三种观点主张一方面坚持我国目前民事立法对物权进行保护的做法，即保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面还要认可独立的物权请求权，共同完成保护物权的任务。……第一种观点与第二种观点在价值判断的结论上并无分歧；从法律规则适用的效果看，也无甚差别，其分歧仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分，是物权编中还是侵权责任编中？这仅属于立法技术上的分歧。当然，立法技术上的分歧，会对于此有感的一系列民法规则的设计、法律适用的技术以及相关民法理论的建构产生影响，比如如何确定侵权责任的构成要件、侵权请求权是否一概适用诉讼时效制度、请求权基础的检索顺序、民事责任学说等都回应此而有所不同。”学者建立构建统一的侵权责任承担方式，包括以侵权请求权的物权请求权制度，但是对于责任构成要件因区分与损害赔偿责任的过错责任。

“我国的民法通则第一百三十四条规定的民事责任形式，除支付违约金、重作、更换形式属于典型的合同责任形式外，其他各种责任形式均可适用于侵权责任，其中赔偿损失是主要的责任形式，为了体现侵权法的预防功能，民法通则第一百三十四条第三款又规定了训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留五种民事制裁措施，从而形成了我国独具特色的一主多辅的侵权责任形式体系。这样的体系，适应了传统侵权法自己责
任原则的要求，以赔偿损失作为主要的侵权责任形式，可以满足受害人的要求，又方便法官计算，可以提高司法效率，对于法院审理侵权案件能够起到较好的指导作用，但是这样的体系也有着明显的弊端，影响到侵权法的适用。首先是逻辑不顺。部分责任形式系真包含于关系，在八种侵权责任形式中，赔偿损失是指行为人应以财产赔偿其侵权行为给他人造成的损失，其内涵是填补他人受到的损失，返还原物是不法行为人将其非法占有的、归权利人所有的原物返还，其内涵依然是填补他人受到的损失，而恢复原状是指行为人将损害的权利恢复到原有的状态或者将损害的财产修复，其内涵同样是填补他人受到的损失，这三种责任形式，恢复原状是种概念，赔偿损失与返还原物是属概念，并列在一起是不适当的；部分责任形式是目的与手段的关系，比如赔礼道歉与消除影响的关系，如果赔礼道歉是公开进行的，其目
的当然有消除影响的作用，将其并列也是不适当的；部分责任形式之间系交叉关系，比如消除危险、停止侵害、排除妨碍之间的关系，这就给侵权责任形式的适用造成了困难。二是民法通则将民事制裁与侵权责任形式分立，其区分的理由是民事制裁带有惩罚性，适用于那些承担民事责任尚不足以惩罚不法行为人的严重违法行为，是国家对民事活动实行干预的形式，法院一旦作出制裁决定，带有强制性，依制裁取得的财产要上交国库，而民事责任的适用，允许当事人协商和解，这种区分的理由其实并不充分，因为民事责任一经法院判决，同样具有强制性，消费者权益保护法中规定的惩罚性赔偿同样也具有惩罚性，并且也不上交国库，事实上，民事制裁的各种形式同样是侵权责任形式，将二者分立，只会导致适用
上的混乱。三是民法通则对侵权责任形式采用列举的方式，由于社会生活的复杂性，侵权责任形式也是随社会的发展不断发展变化的，这种列举的方式是不能穷尽责任形式的。四是传统侵权法的自己责任原则因为责任保险及社会保障体系的建立其适用的。”杨育正：《四位一体：重构侵权责任形式体系之思考》，载《政法学刊》，2008年第3期。

第四十七条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

“责任保险和社会保障体系对自己责任原则的制约体现在它们读传统侵权法主要的侵权责任形式赔偿损失的冲击上，在传统侵权法中，赔偿损失是通过金钱赔偿的方式实现的，金钱赔偿几乎就是侵权责任的代名词，因为受害人通常感兴趣的是能从责任人手中（或其保险公司）获得金钱赔偿，还因为在自由经济的条件下，绝大多数损害都可以用金钱来衡量和计算，这当然也成为各国采用金钱赔偿作为主要的侵权责任形式的理由。……。由于自己责任原则要求赔偿损失只能由加害人本人承担，以此促使其保持足够的谨慎，采取足够的预防措施，遏制超过有效预防水平的侵权行为发生。现在民法通则采用的这一主要的侵权责任形式因为责任保险和社会保障体系的建立，侵权责任变成了由社会或国家承担而大大缩减了其适用的空间，金钱赔偿的惩戒与制裁作用就难以发挥，侵权法的一
份功能就难以充分实现。要继续发挥侵权法的遏制作用［3］，就应当认真对传统侵权法中的侵权责任形式进行分析，创新责任形式，用新的责任形式来发挥侵权法的惩戒与制裁作用，并以传统侵权责任形式进行整合，重构侵权责任形式体系。”

“在侵权法立法时，应当从补偿、惩戒、制裁遏制四个层面来整合传统侵权责任形式，重构四位一体的侵权责任形式体系。”

“（一）作为绝对权请求权内容的返还原物、排除妨害和消除危险是否应当作为侵权责任形式。在我国侵权责任法起草中，学界对于返还原物、排除妨害和消除危险是应当纳入绝对权请求权还是作为侵权责任形式，存在两种不同的观点：1.侵权责任吸收绝对侵权权说，……2.侵权责任与绝对权请求权区分说……（二）我国侵权责任形式是否可以被涵盖于传统的损害赔偿方法之下。自近代以来，大陆法系各国几乎都将侵权损害赔偿作为债的一种类型，而损害赔偿的方法又被区分为金钱赔偿和恢复原状。”
“即便不考虑绝对权请求权的问题，学界对于传统上的损害赔偿方式是否可以涵盖我国法上所有的侵权责任形式有不同看法:1.否定说。此种观点认为，我国的侵权责任形式不限于损害赔偿。回复名誉、赔礼道歉、除去侵害、停止侵害等新的侵权责任形式，都不能转化为债。由此推论，侵权之债需要从债法中分离出来，我国侵权责任法应当独立出成编。2.肯定说，此种观点认为，侵权责任仍然应当是损害赔偿，侵权责任形式应当被涵盖于损害赔偿的方式。由此推论，侵权责任仍然属于顺海赔偿之债，侵权责任法不宜独立于债法。上述两个争论的焦点在于我国侵权责任形式的具体确定。如果我国侵权责任形式包括了绝对权请求权的内容，那么，绝对权请求权制度的独立价值也将大打折扣。而如果我国的侵权责任形式可以被涵盖于传统上所说的“损害赔偿的方法之下，那么，侵权责任法是否应当独立成编，就需要再探讨。”杨育正：《四位一体：重构侵权责任形式体系之思考》，载《政法学刊》，2008年第3期。

物权请求权的立法模式“在立法上，物权请求权由《德国民法典》创设。德国民法典关于物权请求权的规定非常详尽和细致，其核心是关于所有权保护的规定。该法典的物权法编第三章所有权专设第四节基于所有权而发生的请求权，基本条款第985条和第1004条他物权则准用关于所有权保护的规定；占有人也得基于占有提起各种请求权。在物权请求权的立法上，德国民法典规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权由三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。” 　
“但因为《侵权责任法》的制定，关于承担侵权责任方式规定与物权请求权或绝对权请求权规定的协调问题更加突显。在《侵权责任法》制定的过程中，《侵权责任法》第15条将《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式（除（六）修理、重作、更换和（八）支付违约金外）原文录入，作为侵权责任的承担方式，引发了学界积蓄已久的不满和担忧。一是认为侵权责任法应该像大陆法系的侵权责任制度一样，只规定损害赔偿侵权权，而不应该规定物权请求权（或绝对权请求权）的内容。二是认为如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，将会导致侵权责任适用情形下的困境。三是认为如果侵权责任法将物权（或绝对请求权）的内容作为侵权责任承担的方式，将会产生物权请求权（或）绝对权请求权”与侵权责任请求权的竞合从而导致法律适用上的困惑。”
“在我国现有的体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的；关于这种体例的困惑通过无损害的无过错责任原则的引入即可解决，即对于绝对权的不同的救济方式适用不同的归责原则。” 龚赛红：《关于侵权责任形式的解读：兼论绝对权请求权的立法模式》，载《法学杂志》，2010年第4期。

我国《物权法》第三十四条　无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
　　第三十五条　妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
　　第三十六条　造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
　　第三十七条　侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

德国民法典第９８５条 【返还请求权】
　　所有权人可以要求占有人返还其物。
第１００４条 【排除和停止侵害请求权】
　　（１）所有权人受到除剥夺或者扣留占有以外的其他方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。
　　（２）所有权人负有容忍妨害义务的，不享有上述请求权。

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