法律证成的绝对论与怀疑论——从“幼稚演绎主义”到可废止主义.pdf

经贸法律评论 2023 年第 4 期 62 法律证成的绝对论与怀疑论 从“幼稚演绎主义”到可废止主义 宋旭光 摘 要：明希豪森三重困境（即无限倒退、循环论证、主观断然终止），并不是怀疑理性证成之可能的充分根据。如果我们放弃幼稚的演绎主义证成观念，承认法律论证的可废止性，那么这种困境的出现就可以被看作是法律证成本身的特征。法律规则的证成力量是有限的，它不能为每一案件决定性地提供唯一正解。法庭上的论辩说理依赖于法律程序、过程和论据，是随着论据的不断出现以及角色的不断互换，各方主张不断得到巩固或被动摇的动态对话过程。关键词：裁判说理；演绎推理；动态对话；可废止性；法律证成 中图分类号D910.1；D926 文献识别码A 文章编号2096-6180（2023）04-0062-14 一、导论 近年来，我国司法改革一直在强调“增强法律文书说理性”“加强法律文书释法说理”“运用社会主义核心价值观释法说理”等。1所谓说理，即以理由或论据来支撑决定或主张的正当性，但这些理由的证成力却是有限的，它们可能依然会面临着进一步的质疑或发问，并导致所谓“明希豪森三重困境”（Mnchhausen Trilemma）即无限倒退、循环论证、主观断然终止。2而且，依法裁判主要是依据法律规则裁判，而涵摄作为规则的适用方式，不可避免地被认为是主要的论证模式：裁判文书说理“使用的都是形式逻辑中的三段论”。3但是，如果认为“法律思维途径 作者简介宋旭光，法学博士，深圳大学法学院副教授。基金项目教育部人文社会科学研究青年基金项目“基于推论主义语义学的法律解释理论研究”（项目批准号：19YJC820051）；深圳市哲学社会科学规划课题“科技进步对法律发展的影响研究”（项目批准号：SZ2022B021）。1 2013 年中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定提出“增强法律文书说理性”；2014 年中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出“加强法律文书释法说理”；2017 年最高人民检察院发布最高人民检察院关于加强检察法律文书说理工作的意见（高检发研字20177 号）；2018 年最高人民法院发布关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见（法发201810 号）；2021 年最高人民法院发布关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见（法发201810 号）。2 舒国滢：走出“明希豪森困境”（代译序），载德罗伯特阿列克西：法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论，舒国滢译，商务印书馆 2019 年版，第 2 页。3 刘树德：裁判文书说理原论，法律出版社 2023 年版，第 35 页。法律证成的绝对论与怀疑论 63 就是法律三段推论，这是过于简略的思考”4，这让人一不小心就会陷入荷兰学者帕肯（Henry Prakken）所说的“幼稚演绎主义”（Naive Deductivism）：“把法律认为是一个能够用某种方法发现的、一致的、完全的规则整体所有法律推理都在寻找有效规则并且用演绎方式将其应用到案件事实。”5一旦这种思想成为司法哲学，裁判说理就没有存在的空间了，因为这意味着裁判文书只存在一种说理方式，即演绎推理。6“幼稚演绎主义”所带来的另一个结果便是法律证成的怀疑论：既然法律证成无法做到演绎模型所要求的完美性，那么它的理性便是无法保证的。这些怀疑论者会认为，法律立场是因人因情境而异的，法律决策是任意武断的。而当代法律论证理论的任务之一便是回应这种怀疑论。很显然，证成难题的出现并不在于实践论证的不完美性，“非理性”或者“不确定性”并不会因此背负污名。我们需要转换思维方式和认识论标准：“摆脱的唯一真正的方式就是放弃这一分析理想。无论是确凿性、明证性、必然性、确定性、有效性或者证成的分析标准，都与实质论证的处理无关。”7一旦如此，我们就有可能摆脱“幼稚演绎主义”的幽灵：虽然绝对证成是不可能的，但我们却可以拥有知识，这些知识是暂时地、假设地、有条件地获得证成的。虽然法律证成无法摆脱也无须摆脱“三段论”的基础形式结构，但我们依然可以承认人类理性的有限性，以及实践推论的可废止性（defeasibility），也就是说，法律论证是有时空结构的，随着时间的推移，空间的转变，新资料的增加，之前已经证成的结论依然可能会面临被废止的风险。无论从法律论证的静态方面还是动态方面来看，这种可废止主义方案都更加符合法律证成的性质。二、法律规范在法律证成中的力量 加强释法说理，意味着法律决策的结果及其背后的正当理由，都应当向社会公众开放，接受理性的考察。8或者说，裁判者的制度性角色就决定了他有义务通过“说理”证成其决定的正确性。正如美国法学家肯尼迪（Duncan Kennedy）所言，对于法官来说，“依法裁判这个誓言的最小意义就是我不会做那些没有好的法律论据支持的事情”。9既然依法裁判的依据主要是法律规则，那么如何回应法律证成怀疑论的一个关键便是，如何看待法律规则在法律证成中的证成力；或者说，法律规则作为裁判的规范证成依据，在何种程度上可以决定法律裁决的作出，又能够为法律裁决的证成提供何种性质或强度的理由。4 刘幸义：法律推论与解释：法律方法论文集，翰芦图书出版有限公司 2015 年版，第 45 页。5 荷亨利帕肯：建模法律论证的逻辑工具：法律可废止推理研究，熊明辉译，中国政法大学出版社 2015 年版，第 21 页。6 最高人民法院关于规范裁判文书说理工作的若干规定（初稿 2015 12 06）中曾经对“说理的方法”作出了明确规定：“法官在裁判文书说理时，应当主要运用演绎推理，也可以综合运用归纳推理、类比推理等其他推理形式。简单案件的裁判文书说理，主要使用三段论推理；复杂案件的裁判文书说理，可以综合运用证明、反驳等方法进行法律论证。”转引自刘树德：无理不成“书”：裁判文书说理 23 讲，中国检察出版社 2020 年版，第 413 页。7 Stephen Toulmin,The Uses of Argument,updated edition,Cambridge University Press,2003,p.216.8 芬兰阿尔尼奥：作为合理性的理性：论法律证成，宋旭光译，中国法制出版社 2020 年版，第 3 4 页。9 Duncan Kennedy,Freedom and Constraint in Adjudication:A Critical Phenomenology,36 Journal of Legal Education 518,527(1986).经贸法律评论 2023 年第 4 期 64（一）规则的证成力：在绝对论与怀疑论之间 长期以来，对于法律规则的认识，一直在绝对论与怀疑论之间摇摆：前者相信，以一般（普遍）规范形式表述的法律，其规范性力量可以通过逻辑的运用决定个案的结论；后者则怀疑这种规范性力量的可能，因而强调语境或法外因素（例如社会规则、公共道德、政治、法感、意志、个体性格等）在法律决定作出中的重要性。规则绝对论常常以某种形式主义或普遍主义的面貌出现。在其看来，法律规范是以一般化的方式表述的，在其适用范围之内具有普遍的可适用性：第一，作为一种行动理由，它是普遍化的，统一地、不变地适用于其前件所包纳的案件类型（语义一般性）；第二，法律体系是以一种逻辑融贯的形象出现的，它力图包罗万象，将可能调整的对象都纳入其中，当其可适用于当前案件的时候，总是统一地、不变地为实践结果的推出提供相同的推论力量（普遍相关性）；第三，形式逻辑恰恰是实现这一抱负的最佳工具，如果规范体系是完全的、一致的，那么理论上就可以确定地推导出所有法律问题的解决方案，即当规范的前件被满足的时候，它的结论是必然推出的（严格条件句），这个结论也因此获得了绝对的证成。10 极端的普遍主义不仅主张，无论任何时候、任何人、任何情况下，从事某种违反规则或原则的行动都是不正当的，而且也坚信，这种不正当性不能因为其他理由或考量而被凌驾或推翻。这很容易让我们联想到所谓概念法学或者法律形式主义的两大理念：第一，通过科学立法和概念推演，法律体系完全可以实现对每一种可能情形的规定，即完美立法是可能的；第二，裁判者只须运用形式逻辑，以权威的法律陈述作为“大前提”，以当前案件的事实陈述作为“小前提”，根据逻辑规则，就可以推导出有效且必然正确的决定。实际上，这种绝对普遍主义的实现必然有着三个不同的前提：法律规范及其体系的完整性和明确性；案件事实的确定性与保真性；形式逻辑作为理论工具的自足性和充分性。而这三者无一能够实现。出于对上述观点的反对，怀疑论思潮开始兴起，怀疑论者直面了规则本身可能具有的不确定性，以及逻辑的实践功用缺陷，以巨大的勇气开始对传统的理想主义和概念主义构筑的大厦进行解构。11他们不相信规则或原则在法律推理中具有决定性的力量，甚至怀疑其是否会发挥作用。他们所强调的是行动的语境所造成的实践差异，规范作为某一行动之理由的决定性，并不是来自逻辑的力量，而是来自具体理由的衡量12，这些理由既包括价值理由，也可能包括一些审慎的实 10 Mara Cristina Redondo,Legal Reasons,in Christian Dahlman and Werner Krawietz eds.,Values,Rights,and Duties in Legal and Philosophical Discourse,Rechtstheorie,Beiheft 21,Duncker und Humblot,2005,p.182.11 这种乐观论的法学也被讥讽为“法学自大症”，参见德赫尔曼康特洛维奇：为法学而斗争法的定义，雷磊译，中国法制出版社 2011 年版，第 18 页；“法学的概念天国”概念，参见德鲁道夫冯耶林：法学的概念天国，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社 2009 年版；“可悲的误导”论述，参见 Karl N.Llewellyn,The Bramble Bush:On Our Law and Its Study,Columbia University School of Law,1930,p.3；“基本神话”观点，参见 Jerome Frank,Law and the Modern Mind,Transaction Publishers,2009,p.3；“机械主义法学”概念，参见 Roscoe Pound,Mechanical Jurisprudence,8 Columbia Law Review 605,605 623(1908).12 Mara Cristina Redondo,Legal Reasons,in Christian Dahlman&Werner Krawietz eds.,Values,Rights,and Duties in Legal and Philosophical Discourse(Rechtstheorie.Beiheft,21),Duncker&Humblot,2005,p.183 184.法律证成的绝对论与怀疑论 65 用理由。如果我们坚持的是一种彻底的怀疑论，从而转向某种个殊论（particularism），那么在实践推理中，规则的力量就变得微不足道了，在人们的行动选择中，实践慎思就会发挥关键作用。实践推理不是建立在规则引导（更别说规则主导）的逻辑推理之上的，而是建立在立基于个案特殊性的决疑式思维之上。一旦走向这种悲观的怀疑论，完全否定规则和逻辑的作用，并因此否定了使用规则和逻辑进行证成的可能性，这种理论就可能失去了其建构性的一面。正如英国法学家哈特（H.L.A.Hart）所言：“一个理论不能一方面承认法院裁判这回事，另一方面却同时否认任何规则的存在。”13而且，这种理论将证成的可能完全置于个案环境中的具体衡量，不仅过于加重了作出道德决定或法律决定的负担，也并不符合人类思维的理性特征。实际上，很少有人会严肃地主张这两种观念的极端版本，多数人主张的可能都是某种弱的规则主义，他们虽然依然相信规则的语义自主性以及演绎逻辑的力量，但也承认人类理性的有限性，因而弱化了完美法典和演绎主义的理想。例如，这一观点可能会这样主张，法律体系主要是由一系列封闭的一般性规则构成的，这些规则有着不依赖语境的明确含义，法律的适用所关注的是这些一般性规则之于具体个案的严格推演，而将规则穷尽后的隐含标准或正当理由的纳入完全当作是一种自由裁量或者道德衡量的过程。14例如，通过提出开放结构的观念，哈特认为，规则意义所确定涵盖的那些案件的解决，要诉诸逻辑的涵摄，而那些不确定领域中的案件则应该交给法官的裁量权。15不过，开放结构方案只在语义上对法律规则的力量进行了讨论，而对于立法者目的等其他内容，哈特并没有涉及。16因此，在某种程度上，这一方案至少还不能完全说明法律规则及其在司法裁判中的适用过程。另一种弱化的规则论是由英国伦理学家戴维罗斯（David Ross）提出的。罗斯区分了绝对义务（或完全义务）与初显（prima facie）义务（或条件义务）。与绝对义务不同，初显义务可能会因为某种情境的考量而被凌驾，例如，“遵守诺言”是一种初显义务，但在特殊情境下（如遵守诺言可能会带来其他的极大痛苦等）对于这一义务的违反是正当的；而且，对于这种义务的凌驾或超越，并不代表这种义务不具有道德重要性，或者不再是道德义务，而只是强调这是特定情境下衡量的结果，即某一行动的初显非义务性比它的初显义务性更为重要。17显然，罗斯是在义务的冲突语境中讨论义务规则的初显力量的。其中的内在逻辑是，只要规则没有陷入冲突，演绎推 13英H.L.A.哈特：法律的概念（第 2 版），许家馨、李冠宜译，法律出版社 2006 年版，第 131 页。14 Juan Manuel Prez Bermejo,Principles,Conflicts,and Defeats:An Approach from a Coherentist,in Jordi Ferrer Beltrn&Giovanni Battista Ratti eds.,The Logic of Legal Requirements:Essays on Defeasibility,Oxford University Press,2012,p.289.15英H.L.A.哈特：法律的概念（第 2 版），许家馨、李冠宜译，法律出版社 2006 年版，第 119 131 页。16 哈特事后也承认这一点。参见英H.L.A.哈特：法理学与哲学论文集（修订译本），支振锋、叶子豪译，商务印书馆2021 年版，第 9 页。17 David Ross,The Right and the Good,Philip Stratton-Lake ed.,Clarendon Press,2003,p.19 28;David Ross,Foundations of Ethics,Clarendon Press,1939,p.84 85.经贸法律评论 2023 年第 4 期 66 理模型就是可适用的，但一旦规则陷入冲突，一种直觉式的衡量方法就将发挥作用。但初显方案的问题在于，罗斯只在规范冲突的语境中讨论问题，忽视了一般规范适用于具体情境的适用难题。因此，他一方面过于信任个体规则适用的演绎证成力量，另一方面将相冲突规范之分量的衡量任务交给了直觉，又夸大了规范的不确定性。可以说，无论是开放结构方案还是初显义务方案，都没有为说明规则的证成力量提供一个完整的蓝图，但在某种意义上，它们都为我们正确理解法律规则的证成力提供了有益的启发。（二）法律规则的可废止性 法律规范的证成力，可能因为规则的例外或初显性而显得更加复杂。正如哈特所言，在例外情况下，一个规则的初显适用可被终结，而带有这种例外的规则依然是规则。18例如，一般认为，合同的成立要件是至少两个缔约人、一方发出要约、一方对之承诺，但这些条件仅仅是合同效力的必要条件，却非充分条件，当合同涉及欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、违反公共利益等因素时，就是无效的或可撤销的。这便是哈特所讲的法律规则（或概念）的可废止性。19 这种可废止主义方案可以将开放结构方案和初显义务方案部分地纳入其中。一方面，当某个初显义务被超越的时候，实际上它就被废止了。另一方面，之于开放结构而言，它的来源有两个方面：对于事实的无知，以及对于目标的相对不确定。20立法者虽然努力尽善尽美，但他不可能预测到所有可能发生的事项之组合，也不可能将立法意图完全表述清楚；即使立法者已经将当前可能的情境全部纳入考量，而且准确表达了立法的意图，但社会现实的快速变化也会使得这些表达变得不再清晰。因此，典范与边缘事例之间的界限是不断变动的。况且根据所谓的“容忍原则”，即某一规范表述所适用之对象的细微变化，不会造成适用或不适用这一表述的差异21，核心范例与边缘情况之间的区分也找不到一个确定的清晰界限。因此，规则的核心和边缘不仅是可能不断变化的，而且是不可能得到明确划分的，裁判者在将规则适用于特定个案时总是可能需要进一步作出选择。从这个视角来看，无论是例外还是开放结构，最终都是来源于当前具体个案的个别性，最终裁判的作出也都是依赖于对具体情境的特殊考量。只是开放结构方案将这种具体考量看作是一种当前案件落入边缘情境的情况，而可废止主义方案是首先承认了核心范例的初显优势地位，而将具体情境的考量看作是对这种初显优势地位的一种反驳或推翻。从这个意义上来讲，可废止主义方案为我们提供了一种可能，即可以在坚持规则之一般性的基础上说明规则适用过程中广泛存在的例外。它承认在一般维度上认识某一规范或体系的可能性，这是通过对于规则及其体系的核心意义（核心范例）的理解实现的，但这种认识只能是说明式的、引导式的，不是证成性的、终局意义上的。一旦涉及具体的语境，这些普遍的规范就有可能遭遇 18英H.L.A.哈特：法律的概念（第 2 版），许家馨、李冠宜译，法律出版社 2006 年版，第 134 页。引文的翻译根据原文有改动（H.L.A.Hart,The Concept of Law,3rd ed.,Oxford University Press,2012,p.139）。19 H.L.A.Hart,The Ascription of Responsibility and Rights,49 Proceedings of Aristotelian Society 171,175(1948 1949).20英H.L.A.哈特：法律的概念（第 2 版），许家馨、李冠宜译，法律出版社 2006 年版，第 123 页。21 Timothy Endicott,Vagueness in Law,Oxford University Press,2001,p.33.法律证成的绝对论与怀疑论 67 例外，这些例外往往是不能提前预测的，或者提前预测的成本过于高昂，它是通过语境掌握的。例如，杀人是一种错误行为，但在例外情况下，这种错误行为可能会获得正当性。这种正当性并没有对“杀人是一种错误行为”带来内容上的改变，而只是为在某种例外情境下的特殊杀人行为减轻或免除了责任的负担。另外，当这种例外情境的正当性已经获得了普遍接受的时候，它就可能会成为“杀人是一种错误行为”的否定条件，进入其表述之中，即“杀人是一种错误行为，但除外”。实际上，杀人是不是一种错误的行为，本来就是来自个别性判断的，只是在这些个别性判断的基础之上，我们达成了“重叠共识”，确立了“杀人是错误的”这样的伦理原则。但是，殊相的重叠并不是共相，最多也就只达成了某种家族相似性：在寻找共同性的同时，也保留自身的某些特殊性。当这些保留的特殊性成为决定道德判断的关键因素时，违反伦理原则就可以是正当化的。这一方案在承认法律规范作为行动理由之能力的基础上，将对特殊环境的考虑纳入实践推理之中，在强调语境考量的同时并没有损害一般规范的规范性力量。“带有除非这一语词的规则仍旧是规则。”22“可废止的普泛式（universals）依然是普泛式。”23具体来说，可废止性是相对于常规性而言的，常规性代表了司法裁判在大多数情况中的可预测性和稳定性，而可废止性则来自疑难案件中法律无法保障一个可预测的结论。24虽然可废止论的焦点在于例外情境中法律可能带来的不正当结论，但却并没有否定在常规情境中法律通常可以为我们提供一个（或多个）正确的答案。法律规范通常会有一个标准含义，法律规范之间的冲突多数也都可以通过冲突规则予以解决，因此，法律规范虽然总是可以为某一个具体问题提供多个合法的答案，但是大多数时候我们也总是可以就其中的一个答案作为正确答案达成共识。在法律决定的作出中，只有在诉讼过程中提出的、符合相关程序法、证据法规定的信息才能被纳入考量范围，特别是考虑到在诉讼结束之后，所有的信息原则上都不再被允许作为论据提出，因此在诉讼程序中，当事人会努力将所有的既有信息都作为论据（主张者、废止者、废止者的废止者等）提出来，这就在相当程度上保证了结论的可靠性。25 总之，规则的证成力量是可废止的，即在常规情况下它能够为案件解决提供规范性指引，但在个别情境中却可能遭遇例外。从可废止主义视角来看，裁判的重要功能就在于将开放可废止的规范转化为截至当前封闭可废止的规范，或者说，就是将完全没有获得证成的规范转化为截至当前已经获得证成的规范。裁判者需要通过解释、推理、价值衡量等方式发现法律规则的隐含例外，22 H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford University Press,2012,p.139.23 Neil MacCormick,Rhetoric and the Rule of Law:A Theory of Legal Reasoning,Oxford University Press,2005,p.253.24 Neil MacCormick,Defeasibility in Law and Logic,in Zenon Bakowski,Ian White&Ulrike Hahn eds.,Informatics and the Foundations of Legal Reasoning,Springer,1995,p.107;Neil MacCormick,Rhetoric and the Rule of Law:A Theory of Legal Reasoning,Oxford University Press,2005,p.248.25 Giovanni Sartor,Defeasibility in Legal Reasoning,in Zenon Bakowski,Ian White&Ulrike Hahn eds.,Informatics and the Foundations of Legal Reasoning,Springer,1995,p.142.经贸法律评论 2023 年第 4 期 68 并将它们与那些尚未被纳入标准规范表述之中的显明例外，共同纳入适合当前个案的规范表述之中，最终形成的个案规范才是法律证成的依据。三、形式逻辑在法律证成中的位置 与对规则的认识类似，法律证成理论也常常在形式主义与怀疑论之间不断摇摆。虽然在今天，随着概念法学或法律形式主义臭名昭著，形式三段论在论证领域遭到激烈批判，法学三段论似乎也已经变得声名狼藉，但“幼稚演绎主义”却可能依然像幽灵一样，影响着法律论证理论，甚至是裁判说理实践。如果我们一方面承认实践论证和日常推理中充满了各种类型跳跃和类型转化，另一方面却坚持一种以演绎推理为基础的严格模式来要求法律证成的理性，那么毫无疑问就可能会陷入怀疑论之中。也就是说，这种怀疑论和“幼稚演绎主义”系出同源，它们都坚持将涵摄模式运用到充满情感和不确定性的实践论证领域之中，因而带来了各种各样的麻烦和困境。在这个意义上，可废止主义方案能否为我们摆脱这种往复循环提供可能，关键就在于能否对演绎主义理想祛魅。（一）对“幼稚演绎主义”的批判 正如前述，按照传统预设，裁判文书说理的结构要围绕所谓的“司法三段论”进行。例如，“在德国一如既往，裁判理由是根据法律解释和涵摄的传统规则阐述的。即使在法律续造的情况下，法官的思路也遵循传统的三段论，就好像裁判结果真是从立法中推导出来的一样。也就是说，对裁判的论证说理在形式上遵循三段论的结构”。26根据我国民事诉讼法第 155 条的规定：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”，其中“理由”包括“判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”。这样的表述似乎也认可了三段论的说理结构。但正如前述，这样的结构可能会给人一种误解，即裁判说理必须以三段论作为推理工具，通过法律规范对于案件事实的涵摄，推论出法律效果；更进一步，法律证成必须达到演绎推论所要求的绝对证成的程度：发现大前提（法律规范），认定小前提（法律事实），再从大、小前提中必然地推出确定的结论。但是，演绎推理在法律实践中的运用是有着明显难题的：第一，演绎推理并不产生什么新知识，而实践推理大多涉及新知识的产生；第二，法律中的三段论推理系统面临着严重的难题，即法律语言单义性幻像、法律体系一贯性幻像、法律体系自足性幻像27；第三，演绎推理隐藏了推论的强度和例外等问题，而在法律论证中，即使最一般化的保证在反常的情境中也有例外，即使最强的保证也只能允许推定的结论；第四，只有在数理活动中才有从已知的前提推出结论这回事，因为它割断了推论与其背景的联系，而将其置于理想情境下，但实践中的推论是有背景的，这种背景往往就是可挑战的远非绝对真理的常识28，因此，对于通常理解的成功挑战，就有可能废止 26德彼得哥特瓦尔德：德国司法判决书中的说理：实践与学说，曹志勋译，载苏州大学学报（法学版）2015 年第 4期，第 90 页。27 朱庆育：意思表示解释理论：精神科学视域中的私法推理理论，中国政法大学出版社 2004 年版，第 46 59 页。28 陈嘉映：说理，华夏出版社 2011 年版，第 194 197 页。法律证成的绝对论与怀疑论 69 原来的推论；第五，涵摄的典型特征就在于赋予特定事实以特定的规范性后果，也就是，“如果条件（特定事实），那么结论（规范性后果）”这样的形式，但有时特定事实出现了，实际上却并没有或不应当被赋予应得的规范性后果，那是因为大前提的可适用性被排除了，而这样的法律推理，是三段论难以说明的。法律规则的形式绝非“如果 A，那么应当 B”这一简单的条件句，也未必是“如果 A，且 C不存在，那么应当 B”这样包纳例外的形式，而是有许多可能无法形式化的反驳理由存在的。例如，关涉合同效力的规范可以表述为：如果存在至少两个缔约人，一方发出要约、另一方对之承诺，且不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、违反公共利益等因素，那么这个合同应当被认定有效，除非这样做是不合理的（或者不可忍受的不正义的）。而且我们可以更进一步地给出可以包纳确定例外和不确定例外的规范表达形式：“如果 A（法定事实），那么应当 B（法定后果），除非存在（1）操作性例外，是指（i）众所周知的例外与已确立例外或（ii）待确立例外；或者（2）推翻性考量，包括（iii）衡平与/或正义，（iv）政策，（v）怜悯，（vi）目的，（vii）权利，（viii）其他反对这样做的非常充足的理由或者强力的范畴。”29 这样的形式允许法官在法律适用过程中将法律深处的内在道德纳入考量的范围，而正是这些内在道德可以废止法律规范本身的逻辑后果。因此从静态意义上看，演绎逻辑的有限功用是与法律规则的相对证成力量联系在一起的。如果规则可以决定性地为某个案件提供唯一的正确答案，即这个规则具有绝对的证成力量，那么演绎逻辑本身将足以完成法律决定的证成。但如果规则只有相对的证成力量，它无法为每一个案件提供唯一正确答案的话，演绎逻辑的作用就是有限的。不过，作为理想状态的逻辑系统，演绎逻辑可以为法律决定提供绝对的证成，这种绝对的证成对于法律论证理论具有重要的意义：首先，作为内部证成的模型，它保证了前提到结论的有效性，并将证成的关键锁定在推论前提的实质证成之上；其次，作为批判的工具，通过它，可以检验推出某一主张推论的可靠性，并通过对其前提进行标记，努力找出反驳废止者（rebutting defeaters）或推翻废止者（undercutting defeaters）的位置所在。这些功用在所谓的“倒置三段论”中有所体现，我们将以此为例说明形式逻辑在可废止论证中的作用。（二）“倒置三段论”及其认知意义 在司法裁判中，往往存在一种先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据中去寻找论证路径的现象，这常常被称为“倒置的法律推理”或“倒置的司法三段论”。30有时这种推理方式会被认为是，根据某些个体或团体的特殊利益对规范和事实的重构，因此成了“遮掩强权的烟幕”。31 但是，“倒置”并不天然具有贬抑，即使实践中的法律人常常会首先确定结论，然后去寻求法律和事实的根据，那也并不代表这是一种错误的思维方式。32从判决结果追溯判决依据，常常被 29 Richard H.S.Tur,Defeasibilism,21 Oxford Journal of Legal Studies 355,368(2001).30 王涌：被倒置的和被省略的法律推理，载法制日报2000 年 2 月 17 日，第 3 版。31 张斌峰等：法律推理新探：语用学与语用逻辑的视角，中国政法大学出版社 2014 年版，第 235 页。32 张明楷：刑法的私塾，北京大学出版社 2014 年版，第 4 页。经贸法律评论 2023 年第 4 期 70 称为设证推理或溯因推理（abductive reasoning），是一种较为基本的推理模型。例如，根据图尔敏模型，我们首先要确定一个主张（判决结果），然后再提供这一主张的保证（推论凭证）与根据（或予料），进而也可能被要求进一步提供保证的支持。33从结论追溯前提，之所以可能被看作“遮掩强权的烟幕”，其主要原因可能还不在于这种思维方式的错误，而在于逻辑的霸权：根据逻辑法则，从正当化的前提推导出来的结论都是不可辩驳的。因此，强权者依据有效法律规范和真实案件事实推出的结论是不可废止的，这里的“烟幕”即是对逻辑的天真崇拜。这种观点背后似乎隐藏了“幼稚演绎主义”的理念：理性推理过程当然是从大前提、小前提推出结论，更具体来说，是根据案件实情寻找法律规范，然后确定法律结论。法律推理不能由法律结论去追溯推论前提。一旦我们认识到，任何实践推理都是可废止的，这种霸权就被打破了。一方面，无论从前提推结论，还是从结论找前提，这样的思维过程都可能因为其他理由的提出而被推翻。实践中的法律人真切认识到法律规范及其适用之推理所具有的这种性质，所以我们很少听到法律人作出永远保真或绝对确定的断言，在法律人的语言中，总是存在一些“例外”，例如，“按目前这种情况，我们应当可以胜诉，除非对方提出”，“如果证据不出什么问题的话，我们应该能赢”。因为在法律人为客户给出有关问题的法律意见时，他们需要意识到在作出每一种断言背后存在的风险。更为重要的是，通过裁剪案件事实，并挑选对自己有利的法律规范（及其解释），以完成对维护自身利益之结论的证成34，这并不是“强权者”独有的手段，而是司法过程中每一个利益相关者都可能采取的论证策略。但是，这种论证策略总是可能遇到另一个利益相关者的反驳，后者可能通过“复活”那些被裁剪掉或被忽视掉的案件事实，依据与此相关的法律规范提出另外的论证。这就是通过主张者和反驳者的对话所构成的一种动态的认知和证成过程。因此，只有通过动态的论证过程才能正确认识这种“倒置三段论”的认知意义。总而言之，“幼稚演绎主义”是反说理的，或者说它是与释法说理所追求的目的和价值背道而驰的。它代表的是一种独白的论述，背后是一种真理符合论，它相信法律规范的完美性，相信唯一正解是先在的，重视法律决定的形式理性（rationality），强调形式逻辑在证成中的核心作用，追求形式推理的有效性和判决的绝对确定性，是一种在真空中运行的推理模式；说理代表的是一种对话的论辩，背后是一种真理共识论，它承认法律规范的有限性，相信正确决定是在要求和给出理由的论辩结构中建构的，重视法律决定的合理性（reasonability）和可接受性（acceptability），强调逻辑学、修辞学、辩证法、决疑术等诸多说理方法的运用，追求受众的信服和判决的社会效果，是一种在真实世界中运行的推理模式。35 33 宋旭光：法学视角的图尔敏论证理论，载法制与社会发展2014 年第 1 期，第 116 129 页。34 宋旭光：如何认识司法审判语境中的事实与证据?再与陈波教授商榷，载河南大学学报（社会科学版）2021 年第 4期，第 73 页。35 杨贝：裁判文书说理的规范与方法，法律出版社 2022 年版，第 3 9、27 32 页。法律证成的绝对论与怀疑论 71 四、法律证成的可废止主义方案 在法律论证领域，关于可废止论证的讨论主要有二：其一关涉推论本身及其结论，这是指某个法律结论虽然可能被现有的资料所支持，但依然可能会因为新资料的出现而变得无法维持，这是一种静态意义的可废止性，其关涉的是论证的逻辑层面；其二关涉司法过程（或者程序），裁判本身是一个充满了主张、证成（或证明）以及反驳（或反证）等对话形式的论辩说理过程，在这样一个过程中，遵守实践论证规则以及诉讼程序成为必要的要求，其关涉的是论证的辩证层面和修辞层面。（一）演绎推理在法律证成中的位置 当代论证理论通常会区分内部证成与外部证成。内部证成关注的是从既定的前提到作为结论的法律决定之推论的逻辑有效性；而外部证成关注的是推导所依据的这些前提的妥当性。36也就是说，内部证成评价的是法律结论是否是严格按照逻辑法则从前提推导出来的，为了完成这项任务，我们需要将内部证成的推论过程尽可能地展现出来，使得某些表达达到无人再争论的程度37，以接受逻辑法则的形式考验；而外部证成考察的是这些结论所立基的前提是不是符合法律的、正当的或真实的，更多是一种实质论证。许多人都希望以此来回应对司法三段论的批评，并捍卫演绎推理作为法律推理基本模式的地位，也有不少人希望以此来重构裁判文书说理的不规范性问题。38这当然不是幼稚的演绎主义，但却很容易一不小心就陷入它的陷阱。其中最为关键的是，究竟是内部证成（或形式逻辑规则），还是外部证成（或实质说理理由），在法律证成中占据核心位置。如果选择前者，那无疑会暴露出这些学者想从幼稚的演绎主义走向成熟的演绎主义的雄心；如果选择后者，那就意味着这些人更加重视法律学说等实质理由，以及修辞、辩证、决疑等实质论证方法。正如德国法学家诺伊曼（Ulfrid Neumann）所言：“关键性的问题不在于内部证成，而在于塑造和证立教义学的规则权衡在其中起着显著作用，而逻辑演绎只有次要地位。”39在外部证成中，理由的给出常常并不是以一种积极的意义来支持某一主张的，而是以一种消极的意义来反对某一主张。美国哲学家波洛克（John L.Pollock）提出的“消极融贯论”提供了一种恰当模型。这种证成理论是在可废止认识论的基础上提出的，当一个能动者相信 P 是正当的，且没有理由相信 P 是不正当的时候，P 被初显证成了，这种被初显证成的命题是可废止的：在有理由去反驳或推翻它的时候，它就不再是正当化的了。这意味着能动者相信的命题 P，必须与他的信念集合内的所有命题都不出现冲突，也就是说：如果 B 是能动者 S 的信念体系，且 P 属于 B，那么 S 相信 36 Jerzy Wrblewski,Legal Decision and Its Justification,14 Logique et Analyse 409,412(1971);Jerzy Wrblewski,Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision,5 Rechtstheorie 33,39(1974);德罗伯特阿列克西：法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第 274 页。37德罗伯特阿列克西：法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第282 页。38 刘沛泉：刑事裁判文书说理规范化的