对“废除房屋预售制度论”的思考.docx

LUOYANG NORMAL UNIVERSITY

2008届本科毕业论文

对“废除房屋预售制度论”的思考

院（系）名称
政法学院
专 业 名 称
法学
学生姓名
尤泳
学号
060322092
指导教师
周柏红讲师
完 成 时 间
2008年5月14日

对“废除房屋预售制度论”的思考

尤泳
政法学院 法学专业 学号：060322092 指导教师：周柏红讲师

摘 要：随着市场经济制度的逐步完善，房地产市场中也出现了许多新的交易方式，其中新兴的房屋预售制度便是其中最为重要的一种制度之一，它为我国的房地产交易市场为我国房地产注入了新的活力。但是由于种种原因，这种制度在我国的实际操作上出现了许多问题。早在2003年，广东省人大代表朱永平就向政府提议取消房屋预售制度，2004年央行发布的《2004年中国房地产金融报告》中更是建议：“取消现行房屋预售制度，改期房销售为现房销售。”这一建议一时间引起了社会各界的关注。本文从从实际情况的角度出发，结合相关的法学理论，分析“废除论”的不适之处，提出了房屋预售制度在当前我国的市场经济条件下是有一定的合理性的。

关键词：房屋预售；资质；诚信；权益的保护

一、房屋预售制度概述
所谓房屋预售，亦称为商品房预售或称“卖楼花”， 就是建筑的楼宇尚未落成前，房地产开发公司就将该搂宇的所有权卖给投资大众，在我国称商品房的预售。此时，投资者购买的是房地产开发公司的一个承诺，当所建楼字交付时，投资者凭此承诺可以得到该楼宇的某个单位的业权。房地产开发公司所售出的这一业权，就叫做楼花。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性，即交易时，交易的标的物——房屋尚不存在，正在建造中，交易标的物所有权的转移是在约定的未来一定日期。它是房地产开发企业常用的一种很好的融资形式。房地产投资投入大，且资金回收需要一个较长的过程。这就给发地产开发商的资金链带来了很大的压力。商品房预售制度能够很好的缓解这种压力。而且由于向消费者出售的不是“现房”而是“期房”，从价格上来说相对“现房”肯定是有一定优惠的。“在房价居高不下的今天，对于购买者来说具有着很大的吸引力。这也是房屋预售制度的生命力所在。同时预售制度对开发商资金要求不高，门槛低，开发商数量较多，有益于市场竞争。”[1]
二、有学者提出“废除房屋预售制度论”
但由于在实际运用中遇到的种种问题，很多学者都建议取消房屋预售制度。2003年，广东省人大代表朱永平就向政府提议取消房屋预售制度。朱永平提出，商品房预售制度存在很多弊端，尤其是办理房产证非常困难。在房地产业已逐渐成熟，市场及法律制度也越来越健全的现在，废除房屋预售制度有利于从源头上解决办证难问题。2004年央行发布的《2004年中国房地产金融报告》中更是建议：“取消现行房屋预售制度，改期房销售为现房销售。”这一建议一时间引起了社会各界的关注。这也是第一次由官方提出废除房屋预售合同。央行认为，很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度，目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑予以取消，改期房销售为现房销售。
中国人民银行金融研究所博士后邹平座表示，对于消费者而言，废除期房预售是利大于弊。在期房预售存在很多问题的情况下，很多劣质房地产公司“搭便车”，形成后期交付给消费者的住房质量低下，甚至由于资金没有落实而形成烂尾楼，严重损害消费者的利益，这种情况在国内很多。表面看来，消费者交付的款项在期房制下较为便宜，但消费者存在相应的利息损失。同时，在房地产价格波动的情况下，消费者还面临房价波动形成的风险。在资金和政策发生较大变动时，有可能演化为相当一部分房子不能交付的问题，引发系统性社会风波。
中国社会科学院研究员易宪容是废除房屋预售制度的忠实支持者，他的观点也代表了许多赞成取消房屋预售制度的人士。易宪容认为：年央行发布的《2004年中国房地产金融报告》对国内房地产金融风险的把握到位，分析有据。特别是对房地产开发贷款及个人住房消费信贷不良贷款率的分析切中了目前国内房地产金融的问题所在。他认为，在房屋预售除了因为房地产开发商诚信缺失所导致的风险以外，房地产市场在经营本身上也存在着很大的风险。房屋预售制度导致了开发商的资金回笼速度加快，更多的开发商选择讲回笼的资金投入新的楼盘的建设，导致了房地产市场的快速升温。大批新楼盘上市，但销售情况不乐观，大批现房滞销，对社会资源造成很大浪费，开发商也要背负很大的损失。
三、 “废除论”的主要依据
还有许多学者对“废除论”持支持的态度，致使废除房屋预售制度的呼声日益高涨。中山大学出版社出版的《中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究》一书中，将我国现在的房屋预售过程中出现的一些问题进行了总结，这些所出现的问题也是学者们赞同废除房屋预售制度的最主要的论据。本文认为，房屋预售过程中所出现的问题主要有以下几种：
1.开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。此种情况出现采取诉讼途径解决纠纷时，法院会判定开发商主体不合格而确认订立的合同无效，遵循无效合同以恢复原状为主辅之赔偿信赖利益损失的处理原则。这时预购人只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成。
2.销售广告和宣传资料对消费者的欺诈。“开发商在销售过程中，在不违背真实情况的前提下对自己的楼盘进行合理的宣传是允许的。”[2]但有的开发商出于欺诈的目的，在广告和宣传资料上肆意夸大事实，欺瞒消费者。
3.房屋本身的面积、质量问题。房屋预售销售的是期房，购房者支付房款后并不能马上看到自己所购买的房屋，有的出卖人为了获利，将一些不合约定数量的房屋进行交付，致使预购人购房后不能取得应得的建筑面积。另外，房屋预售方交付的房屋同样也会因质量原因不符合约定，很多质量不合格的房屋交付到消费者手中，侵害了购房者的权益，甚至威胁到了其人身安全。此时的购房者早已全额支付房款，无论通过诉讼还是其他途径，再向强势的开发商主张权益就显得很无力。
4.延期交付使用或延期办理房产证。在商品房预购合同的履行过程中，由于资金流转等方面的原因，延迟交楼为最普遍的违约行为。虽然由房产主管机关制订的《预售契约》规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但开发商在订立预售合同时往往设计出延迟免责条款。该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由。由于合同附件的免责条款实质上否定了房产主管机关制订的《预售契约》中关于规定延迟交楼的法律责任，并且多以补充协议的形式出现，导致两条款不在一处，往往为购房者忽略。从而导致许多购房者不能按时迁入新居，只能手持着购房合同一直等待下去。
5.房屋预售过程中面临的金融风险。央行发布的《2004年中国房地产金融报告》中将房屋预售过程中银行遇到的金融风险作为建议取消房屋预售制度的主要依据。房地产开发商贷所占的银行不良贷款的比例，农行和中行分别达到16%以上和12%以上，工行和建行的不良贷款率也维持在7%左右。远远高于平均数，房屋预售制度使银行面临着很大的压力。
四、房屋预售制度具有合理性
虽然学术界对废除房屋预售制度的呼声日益高涨，但也有一些学者对“废除论”提出了不同的见解。著名地产评论家，国资委学者赵晓就明确指出，现阶段不宜废除房屋预售制度。“赵晓认为，现阶段废除房屋预售制度除了政策时机不合适外，同时也会伤害了现代产权制度。”[3]废除房屋预售制度也并不是一剂灵丹妙药，并不一定就能给房地产市场降温，事实上效果可能适得其反，甚至会雪上加霜。比如，在目前房地产开发企业融资渠道不健全的情况下，取消房屋预售将极大地影响房地产开发投资规模，减少市场上商品房的供给数量，在当前需求依然很旺盛的情况下，最终将加剧推动房价上涨。
专家们以及央行的建议也并没有引起政府部门的积极相应。朱永平就向政府提议取消房屋预售制度后，广州市国土房管局明确表示商品房预售制度暂不宜废除，因为房地产开发需要巨额的资金投入和较长的时间周期，一旦废除，势必增加开发企业的投资成本在一定程度上阻碍房地产业健康发展。央行发布的《2004年中国房地产金融报告》后，同年8月24日建设部新闻发言人也明确表示，国家近期不会取消房屋预售制度。
本文认为，对于一个新的销售模式来说，房屋预售制度在现阶段还是具有相当的合理性的。对于任何一个新兴事物来说，对其存在的一些问题都不能采取“一棍子打死”的态度。房屋预售制度虽然在实际运用中出现了不少问题，不过还是可以通过一定措施避免的。
1.对于开发商隐瞒自己不具备相关资质的情况。购房者在预购过程中一定要要求开放商出示“五证两书"（“五证”主要包括有：《国有土地使用证》；《建设工程规划许可证》；《建设用地规划许可证》；《建设工程开工证》；《商品房销售（预售）许可证》。“两书”为《商品房质量保证书》；《商品房使用说明书》）。购房对于绝大部分消费者来说都是一件大事，特别是在预购商品房中，购房者尤其需要特别谨慎。“面对借故不出示相关证明的开放商，一定要提高警惕。尽量选择资质健全、口碑良好的开放商进行交易。”[4]
2.“对于广告和宣传资料，消费者不可轻信上面的内容，一定要通过各种途径对自己欲购买的楼盘进行全方位的细致的了解”。[5]另外，我国《广告法》对虚假广告的处理也有着明确的规定。《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者，广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者，广告发布者不能提供广告主的真实姓名，地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”可见，面对虚假广告，消费者首先应采取谨慎的态度。在自己的权益被虚假广告所侵害时，也可依据相关法律维护自己的权益。
3.消费者对所购买的房屋本身的面积和质量问题有异议的。首先，关于面积问题，我国颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十四条有明确的规定。简言之，如果预售房过程中消费者对房屋面积有异议，可以按照如下原则处理：[6]
如果房屋面积误差比绝对值小于3%，实际面积大于合同面积的，购房人应向开发公司补交面积差价款；实际面积小于合同面积的，开发公司应向购房人返还面积差价款。如果房屋面积误差比绝对值大于3%，购房人有权提出退房；如果不退房的，3%以内的部分，由购房人补交面积差价款，超过3%的部分，超出的面积无偿归购房人所有。
另外，关于商品房质量问题。购房者入住前可以要求开发商提供“两书”，即《商品房质量保证书》与《商品房使用说明书》。其中《商品房使用说明书》是房地产开发企业对销售的商品住宅承担质量责任的法律文件，商品房出售后，开发企业委托物业管理公司等单位维修的，应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。“在遇到关于商品房质量的纠纷时，也可根据《解释》的第十三条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”[7]
4.开发商延期交房时购房者应该如何处理？一般房地产开发商在出售期房时，通常以入住的时间为促销手段，引起购房者的兴趣。那么购房者一定要注意开发商是否能够在约定的期限内交房，购房者可通过签订购房合同时进行约定，如果开发商不能按照规定的时间交房的话，规定应该由开发商承担责任，并赔偿损失。
在签订预购合同时，购房者可以和开发商以补充协议的方式做出如下约定：
（1）开发商须于某年某月某日前将合同中约定的房屋交付给购房者；
（2）如果开发商不能按期交房，那么购房者应给开发商一个宽限期，允许开发商在该宽限期内交房。但开发商应承担违约责任，违约金按购房者已交付的购房款从合同规定的交房期限到实际交付日期所发生的利息计算；
（3）“如果开发商在宽限期限过后，仍不能交房的，那么购房者可有权解除合同，同时要求开发商返还购房款及利息，并支付违约金、赔偿损失。”[8]
对于延期办理房产证的问题，在《解释》的第十二条中也有明确的规定。按照其规定，在这种情况下购房者可以按照如下规则维权：
（1）双方在《房地产买卖合同》中约定有违约责任的，则根据合同的约定进行处理。
（2）如合同没有约定的，则依照法律规定进行处理。“根据《解释》第十八条的规定，由于出卖人的原因，买受人约定期限届满未能取得房屋权属证书的，（按照其第二款的规定，商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日）出卖人应当承担违约责任，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”[9]
（3）根据《解释》第十八条的规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人可以请求解除合同和赔偿损失的。
由以上规则可以看出，我国对房屋预售过程中，立法上对房屋销售过程中关于延期交房和延期办证的处理的规定还是比较健全的，消费者在遇到此类问题时都可以做到有法可依。
5.如何应对房屋预售过程中面临的金融风险。本文认为，从防范金融风险角度出发，完全可以提高期房按揭贷款的利率或首付款比例，或者干脆不给期房销售提供按揭贷款，不参与这个隐含着较大风险的房屋预售过程。也就是说，金融机构应该在这种预售制度安排下，根据自身风险管理的能力，来采取相应的市场和经营策略，而不是要求取消预售制度。防范风险归根到底还是要求金融机构自身具备风险管理的能力，而不是取消房屋预售制度就能做到。另外，在当今的市场经济条件下，银行也是企业，也需要应对市场的风险，也需要面临亏损。央行因为害怕银行亏损就要求取消房屋预售制度，这种要求在我看来有失公平之处。

五、结语
现在的开发项目动辄几亿或几十亿的资金，即使是资金雄厚大公司也很难会有这么充足的资金来运作，而房屋预售制度为这个难题提供了最好的解决途径。我们可以得出这样的结论，房屋预售制度是一个新兴的房屋销售模式，在西方国家曾取得很大的成功。而在我国的运用中确出现了许许多多的问题，这并不是说房屋预售制度本身不符合我国的国情。而是有着两方面的原因，一是相关的法规政策没有落实到位；二是开发商的诚信普遍较差，利用手里的资源欺诈消费者的事情时有发生。这两方面原因在我看来是完全可以通过一定的措施来避免的。
房地产行业是关乎到国计民生的重要行业，特别是近些时间人民群众对于房价过高的不满也使该行业处于人们视线的焦点之中。而房屋预售制度作为一种交易模式，不但丰富了我国的房地产开发市场，对保证市场供应，抑制房价也能起到一些作用。虽然在其运用过程中出现了不少问题，但如若像一些学者专家们所言而盲目废除之，在我看来是不可取的。一个合理的销售模式因为人的不合理的运用出现了问题，就盲目的摒弃，不易于因噎废食，是不利于我国市场经济建设的。

参考文献：
[1]李有星 吴勇敏.经济法教程[M].浙江大学出版社，2003：502.
[2]胡耀华.中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究[M].中山大学出版社，2005：103.
[3]曹燕 余慧华.试论楼花按揭的法律属性[J]. 载于政法论丛,2004(11).
[4]蜀健.房屋预售制度应逐步废除[J].载于《东方早报》,2006(3).
[5]程信和 刘国臻.全国高等教育自考教材[J]. 载于政法论丛,2005(13).
[6]李永然.《房地产法律谈》(续篇) [M].台湾木然文化出版股份有限公司,2006:198.
[7]钱明星、姜晓春.中外法学[M]中南大学出版社.1996：176.
[8]梁书文、回沪明、马建华.房地产及其配套规定新释新解[J]. 载于汉江论坛2006（2）.
[9]黄河.房地产法[M].中国政治大学出版社1997(2).

To Abolish the “Pre-sale Housing System” Some Thoughts
You Yong
College of Political Science and Law Laws No .060322092 Tutor: Zhou Bai-hong

Abstract: One that is with system of market economy is gradual and complete, a lot of new trade ways have appeared in the market of real estate too, among them the new developing house advance sale system is one of the most important kind of system among them, it has injected new vigor into real estate of our country for the real estate trade market of our country. But for various reasons, a lot of questions have appeared in the practical operation of our country in this kind of system. As far back as 2003, Zhu YongPing, deputy to the National People's Congress of Guangdong Province, suggested cancelling the advance sale system of the house to the government, propose especially in " financial report of the Chinese real estate of 2004 " that Central Bank released in 2004: "Cancel current house advance sale system, postpone room sell, sell for the completed apartment. "This suggestion has aroused the attention from various circles of society at one time. This text combines relevant law science theories from proceeding from the angles of the actual conditions, uncomfortable place to analyze " abolish theory", put forward house advance sale system have sure rationality under market economy terms of our country at present.

Key words: pre-sale housing, quality, integrity, protection of the rights and interests of