国际投资协定中根本安全利益条款的自裁性问题研究.pdf

32 海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS国际规则International Rules摘 要：国际投资协定中的根本安全利益条款是东道国维护国家安全利益、捍卫国家主权之利器。根据条约文本差异，不同性质的条款对于裁决机构的管辖权和审查范围有重要影响。国际投资争端解决中心（ICSID）、常设仲裁法院以及WTO争端解决机构的实践为解释和适用不同类型的根本安全利益条款提供了有益借鉴。在建构和完善我国的根本安全利益条款时，应进一步丰富条款的数量，规范相关措辞，更好地平衡国家安全利益和投资者利益。关键词：国家安全可审查性自我判断式条款根本安全利益国际投资条约顾晨迪国际投资协定中根本安全利益条款的自裁性问题研究一、概述根本安全利益条款，又称国家安全例外条款，是国际贸易投资规则中最重要的条款之一，是各国维护国家主权、保护国家安全的最后一道“安全阀”。根本安全利益条款发源于贸易领域，目前普遍存在于双边投资协定（BIT）和其他国际投资协定（TIP）中。在一般情况下，国际投资制度偏向于保护投资者的权益，东道国相关行为若损害了投资者利益应当承担责任；而根本安全利益条款在一定程度上平衡了东道国和投资者所面临的风险，当出现东道国必须采取措施保护其利益的情况时，投资者也要承担这种措施可能损害其投资利益的风险。随着非传统安全问题的不断出现，经贸活动与国家安全的界限越发模糊，根本安全利益条款出现的频率大幅增加。但在国际投资协定中，根本安全利益条款的文本并不统一，有学者归纳了此类条款的必备元素，包括联结要求（thenexusrequirement）、适用范围（scope）和价值目标（permissibleobjectives）三个要件。根据条款的性质和内容，可分为自我判断式条款（theself-judgingclause，也称自裁性条款）和非自我判断式条款（thenon-self-judgingclause，也称非自裁性条款）。前者大多参考关税与贸易总协定（GATT）第XXI条安全例外条款的规定，使用“其认为”等措辞赋予缔约国以自由裁量权，允许其单方面偏离协议义务，或在此基础上对WTO规则进行范围及措辞上的删改，新一代投资协定中的根本安全利益条款多为此类。后者在语言表达上舍弃了主观判断意味浓厚的措辞，多见于早期投资协定。在国际投资领域，数量不多的与根本安全利益条款有关的案件几乎均涉及非自我判断式。收稿日期：2023-4-11作者简介：顾晨迪，苏州大学王健法学院国际法学硕士研究生。McLaughlin,Mark&Pathirana,Dilini,“Non-precluded Measures Clauses:Regime,Trends and Practice”,Handbook of International Investment Law and Policy,Springer,2020.WilliamW.Burke-White,AndreasVonStaden,“Investment Protection in Extraordinary Times:The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties”,Virginia Journal of Intermationnal Law,2008(48):393-400.如2020年区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）第15.2条“安全例外”条款，直接纳入了GATT的原文，“ArticleXXIofGATT1994andArticleXIVbisofGATSareincorporatedintoandmadepartofthisAgreement,mutatismutandis”。海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS332023年 第3期二、自裁性问题探析根本安全利益条款的解释和适用涉及诸多法律问题，其中条款的自裁性问题以及其对国家自由裁量权的影响引发了长久的讨论。自裁性问题主要涉及管辖权和可审查性两方面：一是裁决机构是否对涉及国家安全的争端具有管辖权；二是裁决机构的裁量范围，或谁有权决定条款适用。这两个问题相互联系，但法律性质不同。前者若成立，则成员方一经援引GATT第XXI条即可免受WTO争端解决机构的审查，即WTO对此无管辖权；后者意味着专家组和上诉机构原则上可以受理涉第XXI条的争端，但对于“实质性理由”安全例外条款中的关键概念，包括“国际关系中的其他紧急情况”“根本安全利益”及“必要性”等，成员方拥有绝对解释权，争端解决机构只能尊重成员方的主张，即该争端是不可审查的。本文遵循是否具有管辖权和可审查性的区分，对不同性质的根本安全利益条款分别进行探讨。（一）管辖权分析在实践中，当争端涉及国家根本安全问题时，当事国常以裁决机构不具有管辖权为由进行抗辩。对于非自我判断式条款，所有的国际裁决机构，包括国际法院、国际投资争端解决中心（ICSID）和常设国际法院均肯定了自身的管辖权。早在1986年尼加拉瓜诉美国案中，国际法院就指出1956年美国尼加拉瓜FCN第21条的规定不能解释为排除了法院的管辖权。任何有关条约的解释和适用都在国际法院的管辖范围内，而该条款属于条约的一部分，因此法院有权确定缔约方采取的措施是否符合本条的规定。通过对比第21条与GATT第XXI条的文本后者包含“缔约方认为必需”的措辞，法院进一步肯定了自身的管辖权。在伊朗石油平台案中，国际法院遵循了尼加拉瓜案中的解释路径，表示根本安全利益条款只是提供了根据案件进行可能性辩护的基础，而非管辖权异议的基础。21世纪初，阿根廷爆发经济危机，阿根廷政府采取了一系列特殊措施，虽挽救了本国经济，但破坏了国内投资环境，损害了外国投资者的利益。各国投资者纷纷以其母国与阿根廷缔结的BIT为依据向ICSID提起仲裁申请。其中，涉及根本安全利益条款的案件主要为美国投资者诉阿根廷政府系列案，包括CMS案、Enron案、Sempra案、LG&E案和Continental案。这五起案件案情相似，均涉及美国阿根廷BIT第11条，因此阿根廷政府的主要抗辩理由也几乎一致。但是，由于这五起案件的仲裁庭采取的认定方式不同，法律适用方法不同，因此在确定“根本安全利益”的概念和范围、“必要性”的标准，以及措施与根本安全利益之间的“关联性”等问题上都存在分歧。其中，LG&E案和Continental案的裁决对阿根廷有利，其余三个法庭均驳回了阿根廷政府的抗辩。尽管裁决结果大相径庭，但仲裁庭均未放弃行使对涉及根本安全利益条款案件的管辖权。同样，CC/Devas诉印度案和DeutscheTelekomAG诉印度案也基于类似的事实，两案均涉及卫美国尼加拉瓜FCN第21条规定：“本条约不得阻止缔约一方采取必要的措施履行职责以维持和恢复国际和平与安全，或保护本国的根本安全利益。”Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America),InternationalCourtofJustice(ICJ),27June1986,p.116,para.222,p.136,para.271.Case Concerning Oil Platforms(Islamic Republic of Iran v.United States of America),InternationalCourtofJustice(ICJ),6November2003,p.174,para.22.CMS Gas Transmission Company v.Argentine Republic,ICSIDCaseNo.ARB/01/8(CMS).Enron Corporation,Ponderosa Assets,L.P.v.Argentine Republic,ICSIDCaseNo.ARB/01/3(Enron).Sempra Energy Int.l v.Republic of Argentina,ICSIDCaseNo.ARB/02/16(hereinafterSempra).LG&E Energy Corp.,LG&E Capital Corp.,LG&E International Inc.v.Argentine Republic,ICSIDCaseNo.ARB/02/01(LG&E).Continental Casualty Co.v.Argentine Republic,ICSIDCaseNo.ARB/03/9(Continental).美国阿根廷BIT第11条规定，“本条约不排除任何一方为维持公共秩序、履行其维持或恢复国际和平或安全的义务，或保护其自身的根本安全利益而采取必要措施”。WilliamW.Burke-White,AndreasVonStaden,“Investment Protection in Extraordinary Times:The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties”,Virginia Journal of Intermationnal Law,2008(48):329-334.CC/Devas(Mauritius)Ltd.,Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v.India,PCACaseNo.AwardonJurisdictionandMerit.July2016(hereinafterCC/Devas).Deutsche Telekom AG v India,InterimAward(13December2017)PCACaseNo.2014-10(hereinafterDeutsche).34 海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS国际规则International Rules星S波段电磁频谱的租赁问题。Antrix是印度空间研究组织（ISRO）的营销部门，属于印度国有企业，其与多媒体服务提供商DevasMultimedia签署了S波段电磁频谱的租赁协议，随后德国电信DeutscheTelekomAG公司通过其亚洲的子公司购买了Devas公司部分股权。经过两轮投资，Devas获得了在印度提供互联网服务的许可证。然而，由于印度军方对S波段电磁频谱的需求日益增加，印度内阁安全委员会不允许将其适用于商业活动，因此双方缔结的协议以不可抗力为由被解除。根据母国与印度签订的投资协定，毛里求斯的投资者CC/Devas和德国股东DeutscheTelekomAG向常设仲裁法院提起仲裁。印度在两案中辩称，其措施是为了保护印度毛里求斯BIT第11条第3款和印度德国BIT第12条所规定的根本安全利益。在这两起案件中，印度的主张均未得到支持，仲裁庭也未放弃行使管辖权。对于自我判断式根本安全利益条款，司法实践主要存在于国际贸易领域。在WTO争端解决实践中，涉及GATT第XXI条安全例外条款的典型争端，如“尼加拉瓜诉美国贸易制裁”等案均因种种原因未走完审理程序，WTO争端解决机构一直没有解释和适用第XXI条的机会。直到2019年，在俄罗斯交通过境案（DS512）报告中，专家组最终确立了其对该条的管辖权。专家组指出，根据关于争端解决规则与程序的谅解（DSU），WTO争端解决机构拥有“固有管辖权”（inherentjurisdiction），原则上只要是对于解决争端必要的WTO协议范围内的任何事项，就不能排除专家组的管辖权。专家组得出结论，审查国家安全例外问题属于专家组的职权范围，“直接管辖抗辩”被彻底否定。综上所述，国际实践肯定了裁决机构对不同类型根本安全利益条款的管辖权。（二）可审查性分析1.条款性质的判断在阿根廷系列案件中，阿根廷政府均主张美国阿根廷BIT第11条具有自我判断性质，仲裁庭只能作善意审查。然而，不同仲裁庭均基于文义解释驳回了该抗辩。第11条允许各方采取“必要措施”（measuresnecessary），而不是“缔约方认为必要的措施”（itconsidersnecessary）。基于条款文本，CMS案的仲裁庭援引了国际法院对尼加拉瓜案和伊朗石油平台案的裁决，表示条款的自我判断性质必须在条约文本中明确约定。Continental案的仲裁庭也基于文本、国际法院对基本相同条款的两次重复解释以及维也纳条约法公约（VCLT）第31条下的解释规则，得出了相同结论。Enron案的仲裁庭同样认为，条约文本可以确认各国是否存在自我判断解释的意图。综上所述，所有仲裁庭都认为第11条是非自我判断的。在常设仲裁法院审理的与印度有关的两起案件中，印度也主张其措施是为维护国家根本安全利益的行为，属于国家内部决定的事项，因此仲裁庭应当给予印度充分的尊重。与阿根廷案的结论保持一致，仲裁庭同样认为案涉根本安全利益条款不具有自我判断性质。仲裁庭重申，“国际法院的判决和投资仲裁裁决都明确规定，除非条约载有明确措辞印度毛里求斯BIT第11（3）条规定:本协定的规定不得以任何方式限制任何缔约方为保护其根本安全利益或保护公众健康或防止宠物、动物或植物疾病而实施任何种类的禁令或限制或采取任何其他行动的权利。印度德国BIT第12条规定：本协定的任何内容不得阻止任何缔约方为保护其根本安全利益或为防止动植物病虫害而在必要的范围内实施禁令或限制。PanelReport,Russia-Measures Concerning Traffic in Transit,WTODoc.WT/DS512/R(adoptedApr.5,2019)(PR,Russia-Traffic in Transit).PR,Russia-Traffic in Transit,para.7.53.学者Schloemann和Ohlhoff在讨论GATT第XXI条“安全例外条款”的性质时，认为“管辖权问题”讨论的是成员方是否可以成功地提出“直接管辖抗辩”（DirectJurisdictionalDefense），这是一切问题的讨论前提。如果该抗辩成立，那么国家能够直接以该条款为依据，使其免于WTO争端解决机构的管辖。在根本安全利益条款完全交由援引方自我判断的基础上，相关裁决机构仅可以审查援引方是否履行“善意义务”，例如援引方是否滥用条款或借此逃避自身义务。但对于条款规定的实质性内容，如根本安全利益内涵的定义等，裁决机构只能尊重国家自身的意见。CMS,para.370-371.Continental,para.187-188.Enron,para.335-336.海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS352023年 第3期授予国家充分的酌处权，否则条款就是非自我判断的”。因此，印度毛里求斯BIT第11条第3款和印度德国BIT第12条均为非自我判断式条款。在实践中，不少被诉方都试图利用条约解释的嗣后实践（subsequentpractice）来论证案涉条款虽不含“其认为”等措辞，但依然可以被解释为具有自我判断性质。嗣后实践，规定于维也纳条约法公约第31条第3款b项。根据该款，当缔约双方达成合意，通过实践表明对条约表述有相同的理解时，应将其作为解释条约的参考。然而，这种抗辩策略并未获得仲裁庭的认可，仲裁庭格外强调了“达成合意”的重要性。例如，LG&E案的仲裁庭探寻了根本安全利益条款的缔结历史和缔约目的，指出美国直到1992年的BIT范本中才规定了含自我判断措辞的条款，这表明美国政策的转变。鉴于案涉BIT的缔结时间与国际法院尼加拉瓜案的时间相近，美国在缔约时不可能不了解关于该条款的争论，且“在这么短的时间内，美国不太可能忘记尼加拉瓜案的教训，因此，如果当事国希望条约条款为自我判断性质，当事国就必须在条约中措辞明确，并得到另一方的同意”。在Sempra案中，仲裁庭指出美国随后的缔约实践不能作为之前协定解释的证据，因为除了时间因素外，美国随后签订的条约只能代表美国而不能代表阿根廷的观点，而“一个国家的观点并不能构成国际法”。可见，国际仲裁实践更倾向于用明确的措辞来推测东道国缔约时的意图，以此明确条约条款的性质。在没有任何文本基础的情况下，投资条约中的根本安全利益条款不能被解释为具有自裁性。2.审查范围的确定考虑到国家根本安全利益的模糊性、敏感性及其与国家主权的高度关联性，为平衡国家主权与裁决机构管辖权，确定适当的审查标准十分必要。如果审查过于严格，可能会致使国家放弃遵守仲裁裁决。但若过于随意，则可能导致国家滥用该条款，并以此为借口逃避自身的国际义务。对于非自我判断式的根本安全利益条款，一般认为可由国际争端处理机构进行全面审查，但审查的程度正在逐步放宽。在阿根廷系列案件中，作出否定裁决的仲裁庭（CMS案、Enron案和Sempra案）均确立了严格的审查标准，就援引此类条款的情形是否合适、东道国所采取的为保护国家安全利益的相关措施是否必要等问题进行全面审查。Enron案的仲裁庭指出，对根本安全利益条款的司法审查是“实质性”的。在CMS案中，仲裁庭以“阿根廷的经济危机未到达彻底损害其经济社会秩序的程度”“阿根廷政府的特殊措施非解决危机的唯一可行办法”为由驳回了阿根廷的抗辩。但是，Continental案在确定根本安全利益时表现出了对阿根廷政府的尊重，只查明了阿根廷提出的必要理由是否合理。仲裁庭援引了欧洲人权法院的判例，认为对根本安全利益的客观评估应给予较大的“判断余地”，因为“由于国家当局与当时的迫切需要有直接和持续的联系，原则上比国际法官更有资格决定是否存在这种紧急情况”。CC/Devas,para.219.Deutsche,para.231.“Anysubsequentpracticeintheapplicationofthetreatywhichestablishestheagreementofthepartiesregardingitsinterpretation.”LG&E,para.213.Sempra,para.379-388.相比善意审查，全面审查的标准更严格、范围更广泛。全面审查的前提是条款援引方不享有完全的自裁权。因此，对于根本安全利益条款的适用，尤其是对条款中关键概念的解释都有待裁决机构进行明确。Enron,para.339.CMS.,para.315-321.SeeStephanSchillandRobynBriese,“If the State Considers”:Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement,13MaxPlanckUNYB61,2009,p.74;SeealsoYuvalShany,Toward a General Margin of Appreciation Doctrine in International Law,16(5)EJIL907,2006,pp.909-910.Ireland v.UK1978EHRR25,para207.Seealso:Handyside v.UK19761EHRR737,para48;Smith and Grady v.UK199929EHRR493,para89.36 海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS国际规则International Rules常设仲裁法院的两起案件也延续了Continental案的裁决思路。在CC/Devas诉印度案中，仲裁庭认为根本安全利益条款的措辞实际上为国家提供了“相当大的自由”，仲裁庭对国家安全问题的审理不能像对投资者与国家之间产生的任何其他事实性争端那样进行判决，毕竟其“涉及一个国家的生存核心”。仲裁庭指出，投资者面临沉重的举证责任，在对一国为维护根本安全利益而采取的措施提出质疑时，投资者需要证明该措施是恶意采取的，或该措施与根本安全利益无关。与此同时，仲裁庭虽然给予东道国在国家安全问题方面的尊重，这并非意味着“根本安全利益”一词可以囊括任何形式的利益。因此，经分析后仲裁庭认为，印度内阁安全委员会作出决议的原因除了战略要求外，还包括对铁路的火车跟踪和紧急通信等国家及社会要求，涵盖了广泛的政府活动，并且政府在协定取消后的5年内并未对相关波段进行合理的使用。虽然军事需求可被视为根本安全利益，但非军事需求，如公共政策要求和其他社会需求，不应被视为根本安全利益的一部分。因此，从目的上看，印度的行为并不符合援引根本安全利益条款的目的要求。最终，仲裁庭判决印度败诉。在DeutscheTelekomAG诉印度案中，仲裁庭更清晰地阐明了尊重的限度。一方面，它否定了CMS、Sempra和Enron案中仲裁庭等采用的严格审查标准，同意在一定程度上尊重国家对根本安全利益的评估；另一方面，它再次强调，给予国家的尊重幅度不能是无限的，并援引了欧洲人权法院的判决，表示“根本国家利益”的概念不能“超出其自然含义”，以“根本”一词修饰的安全利益意味着此种利益（相对于其他公共或社会利益而言）已经涉及国家安全的核心。可见，对于非自我判断式的根本安全利益条款，国际仲裁实践一致认为其具有可审查性。而在审查的限度上，仲裁庭已经从严格、全面审查转为在一定程度上尊重国家的自由裁量权。对于自我判断式条款，“它认为”一词似乎给予了国家广泛的自由裁量权。事实上，在国际贸易领域，以美国为首的国家一向坚持国家“完全自决”的立场。例如，在美国与尼加拉瓜的贸易争端中，美国代表就指出“（安全例外）条款将何种措施为保护其核心安全利益所必需的决定权留给成员”，专家组无权审查美国采取上述行为的动机以及这些行为的合法性。后来，虽然美国同意成立专家组，但前提条件是排除专家组审查美国援引GATT第XXI条行为的合法性。由于美国的坚持，专家组将这一问题作为“非违约之诉”来处理；而在俄罗斯交通过境案中，美国作为第三方发表了类似意见，认为“每个WTO成员都保留了自己决定什么是保护其根本安全利益所必需的事项的权利”，并将其定性为一国的“固有权利”。俄罗斯交通过境案的专家组明确了争端解决机构和成员方在安全例外问题审查上的权利边界，将GATT第XXI条定性为“限制性条款”。其同时具有主客观解释的双重性：首先，“国际关系中的其他紧急情况”应当留待专家组客观定性，排除了成员方完全自决的主张；其次，成员方有权决定“根本安全利益”和采取措施的“必要性”，这就肯定了各国的自裁权；最后，这种权利须受到限制，专家组对成员方援引安全例外条款施加了善意义务的规制。2022年12月，WTO就中国、CC/Devas,para.235.Ibid.para.244-245.Ibid.para.245.Ibid.para.235.Ibid.para.356-361.Deutsche,para.235-236.Ibid.para.236.PanelReport,United States-trade Measures Affecting Nicaragua,GATTDoc.L/6053,13October,1986b.PR,Russia-Traffic in Transit,para.7.51.Ibid.,para.7.65-7.76.海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS372023年 第3期挪威、瑞士和土耳其诉美国钢铝232关税措施案（DS544、DS552、DS556和DS564）发布系列专家组报告。除起诉方存在差异外，四份报告中专家组均深入分析了条款的语法结构、条约目的等，一致驳回了美国抗辩。综上所述，根本安全利益条款具有可审查性。但是，对于不同类型的条款，裁决机构对国家自由裁量权的尊重不同，当争端涉及自我判断式的根本安全利益条款时，裁决机构往往采用传统的善意原则进行审查。（三）总结根本安全利益条款可以是自我判断的，也可以是非自我判断的。综观国际实践，在确立管辖权的基础上，裁决机构对条款自我判断性质的认定严格取决于条款文本中所使用的语言，必须包含“它认为有必要”（itconsidersnecessary）、“如果国家认为”（ifthestateconsiders）、“国家认为”（inthestatesopinion）以及“如果国家确定”（ifthestatedetermines）等短语，国家的自由裁量权才被认可。与此同时，无论条款是否为自我判断的，裁决机构均享有审查权，但随着条款自裁性强度的增加，其审查权的范围在缩小。目前，一些国家已开始着手缔结“不可受理”的根本安全利益条款。如韩国与印尼全面经济伙伴关系协定规定，“争议方基于上述安全考虑作出的任何决定均不可受理，因为任何仲裁庭均无权审查任何此类决定的是非曲直，即使仲裁程序涉及对任何损害和（或）赔偿要求的评估，或对提交仲裁庭的任何其他问题的裁决”。对于此类条款，仲裁庭能否适用善意审查？这在学术界仍存在争议。毕竟，条款给予了缔约国绝对的自主权，由于条款明确包含禁止审查的措辞，即使可以进行善意的审查，仲裁庭也很难作出否定国家行为的裁决。然而，对裁决机构审查的完全拒绝很有可能引致对根本安全利益条款的滥用，毕竟东道国对于其安全利益的考虑固然权威，但也存在中立性与公平性缺失等问题；而随着国家安全内涵的泛化，若无约束，条约下的权利义务无异于形同虚设。此外，投资者在涉及根本安全利益条款的案件中本就负有较重的举证责任，而东道国所掌握的信息和资源恐非一般投资者所能匹敌，在此情况下，投资者更处于弱势地位，不利于投资者利益的保护。三、我国现状及完善目前，各国对国家安全问题的关注度不断提升，根本安全利益条款几乎成为各投资保护条约中的必备条款。由于条款的自裁性问题直接关系到国家利益保护、抗辩策略设置和案件裁决的最终结果，规范该条款的措辞及范围至关重要。当前，我国已迈上全面建设社会主义现代化国家、向第二个百年奋斗目标进军的新征程。党的二十大报告提出，新时代新征程要“推进高水平对外开放”，并要求“稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放”。我国已成为140多个国家和地区的主要贸易伙伴，吸引外资和对外投资稳居世界前列。但同时，全球贸易、投资保护主义盛行，国际投资争端风险正在增加。在这一背景下，我国应充分考虑当前投资形势，对标国际先进规则与做法，吸收借鉴国际经验，对根本安全利益条款进行设计完善，以更好地保护自身利益和国家安全。自1982年与瑞典缔结第1份BIT以来，中国已与100多个国家缔结了国际投资协定，其中明确约定根本安全利益条款的仅21份（已生效的18份）。Annex10-C(a)oftheComprehensiveEconomicPartnershipAgreementbetweenIndiaandtheRepublicofKorea,signed7August2009(enteredintoforce1January2010).NewcombeAP,ParadellL,Law and Practice of Investment Treaties:Standards of Treatment,KluwerLawInternationalBV,Austin,2009,p495.InvestmentPolicyHub,UNCTAD,https:/investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/advanced-search.38 海外投资与出口信贷OVERSEAS INVESTMENT&EXPORT CREDITS国际规则International Rules已终止的中国新西兰BIT（1985年）第11条“禁止和限制”是我国已知最早的根本安全利益条款，属于典型的非自我判断式条款。我国早期签订的BIT中，非自我判断式条款一般以“禁止和限制”为标题。与类GATT模式的根本安全利益条款不同，这类条款通常同时涉及基本安全考虑和公共政策问题，且联结要求较低，东道国的行为无须进行“必要性”测试，只需要证明争议措施与安全利益之间有紧密、真实的联系即可。“禁止和限制”条款为东道国提供了更大的政策空间，但也增加了滥用条款的风险。2000年以后，我国逐步在根本安全利益条款中扩大了东道国的自由裁量权，其中大部分条款都仿照GATT第XXI条的表述，明确列举了“国家安全利益”范围。此外，部分条款在援引条件上存在差异，如部分条款增加了约束性引导句，要求措施需要在“非歧视”基础上正常合理适用；也有条款在GATT第XXI条基础上扩大了“价值目标”的适用范围，包括联合国贸易和发展会议（UNCTAD）所列举的“武器贩运，战争和国际关系中的其他紧急情况，以及有关不扩散核武器的政策”这类典型措辞，以及混合GATT第XX条“一般例外”相关内容。近年来，我国有意识地在国际投资协定中纳入和完善根本安全利益条款。但是，我国投资协定的缔结历史短、实践经验少，国家安全例外条款的制定存在数量不充分、表述不统一、适用不明确等问题。首先，我国在缔结国际投资协定时，未将根本安全利益条款视为必备条款，导致条款覆盖率不足，不利于对本国利益的全面保护；其次，不同投资协定中条款的价值目标设置存在较大差异，有的为列举式规定，有的则为概括式规定，不利于条款的统一解释；再次，条款的适用范围不明确，各协定未就“国家安全利益”“公共秩序”等抽象概念的内涵作统一解释，模糊的国家利益边界增加了适用条款的不确定性；最后，自我判断式条款的审查尺度不明确，如国家的自由裁量权范围和是否受到善意原则的限制等问题尚未明确。审查尺度的设置将影响国家面临投资争端时采取的抗辩策略，规定得越精细，抗辩成功的可能性才越大。在未来国际投资协定的缔结实践中，需要对根本安全利益条款给予足够重视，有意识地将该条款作为固定条款纳入其中，提高条款覆盖率。进一步规范条款的表达方式，反映绝大多数国家的共同需求，使根本安全利益条款可以在更大范围内适用并发挥作用。同时，纳入自我判断式根本安全利益条款正逐渐成为各国缔约的惯常操作，国内学术界普遍支持将其纳入我国缔结的国际投资条约中。对于自我判断式根本安全利益条款，更应当明确条款的适用条件、是否允许裁决机构审查，以及确定裁决机构的审查标准，以平衡投资者利益和国家安全利益。当然，由于根本安全利益条款的设置在本质上更偏向投资东道国利益，对条款的滥用可能会加剧全球投资保护主义的趋势，增加投资环境的不确定性，从而降低中国市场对外国投资者的吸引力。鉴于此，我国在引入根本安全利益条款时需要进行全面评估，充分考虑各缔约方的利益和关切。通过明确适用范围、严格规范使用条件等方式，增强条款的透明度和可预测性，确保条款的公正性和互惠性，充分平衡国家安全和经济开放之间的关系。第11条规定，“本协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其根本的安全利益，或为保障公共健康，或为预防动、植物的病虫害，而使用任何种类的禁止或限制的权利或采取其他任何行动的权利”。参见中国新西兰BIT（1988年）第11条、中国毛里求斯BIT（1996年）第11条。参见东盟中国BIT（2009年）第17条、中国哥斯达黎加FTA（2010年）第170条、中国冰岛FTA（2013年）第12条、中国瑞士FTA（2013年）第8.16条和中国毛里求斯FTA（2019年）第21条，柬埔寨中国FTA（2020年）更是直接纳入了GATT第XXI的原文。参见印度中国BIT（2006年）第14条。UnitedNationsConferenceonTradeandDevelopment,The Protection of National Security in IIAs,UnitedNations,2009,p.85.如东盟中国BIT（2009年）第17条纳入了GATT第20条“公共基础设施保护”措施的免责例外。葛辰.论国际投资条约下自裁决式根本安全利益条款的审查进路兼论中国的选择J.东北大学学报（社会科学版），2017（19）.