赋予刚性效力：刑事指导案例的内在机理与应然架构.pdf

赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构谭健强摘要:司法适用失灵与理论研究阙如使“赋予刑事指导案例刚性效力”的议题应运而生.刑事指导案例的刚性效力,是指最高司法机关所公布的刑事指导案例对司法人员具有一种内在的约束力,违背刑事指导案例作出裁决,需要承担一定的法律后果.“应当参照”的规范表述难以表达我国刑事指导案例已经具备刚性效力的司法属性,而刚性效力的内外表现应从司法人员的内心束缚以及法律后果的外在制约两方面进行剖解.我国刑事指导案例能够有效地被赋予刚性效力,根源在于其具有立法和司法的双重正当性根基.刑事指导案例刚性效力的路径架构可从理念遵循以及体系构造两大维度展开,包括协同制定刑事指导案例、固守公平正义理念和遵循适时性原则的三大理念遵循,以及英美判例制度之移植、作为司法裁决之依据和直接“改判”或“发回重审”的三大体系构造.其中,直接“改判”或“发回重审”的方式是三大体系构造路径中的最佳抉择,其他两大体系构造因与我国本土实情或司法裁判推理模式不符而值得商榷.关键词:案例指导制度;刑事指导案例;参照适用;刚性效力;司法制度作者简介:谭健强,北京理工大学法学院博士研究生.参见韩思阳:案例指导制度反思,载 政法论丛 年第期.一、现状反思:刑事指导案例刚性效力之提出党的二十大报告强调,加快建设公平高效权威的社会主义司法制度.案例指导制度作为公平高效且权威的社会主义司法制度的重要内容,根本目的是统一司法裁判尺度,追求“同案同判”的自然公正要求.追求“同案同判”的司法目标,让每一起司法案件均做到不偏不倚、不枉不纵、“一碗水端平”,是人们对司法公正最诚恳、最直白的诉求.自 年最高司法机关先后发布 关于案例指导工作的规定以来,直至今日,案例指导制度已确立约 年.可以说,在助力基本建成法治国家、法治政府、法治社会的道路上,案例指导制度作为司法改革的一项子系统,不负所托,作出了应有的贡献.虽然 法治中国建设规划(年)提出要“加强和完善指导性案例制度”,但是案例指导制度依旧存在着极为凸显的问题,特别是刑事指导案例未能有效得到下级司法机关遵守的情况较为显见.换言之,即使司法实践存在着刑事指导案例的“指导”,仍然存在同案不同判的问题.例如,在“农某兴组织他人偷越国境罪”案件中,刑事指导案例对“偷越国境过程中”的解释为:被组织者虽跨越国境,但犯罪过程依旧在边境管控区域内,其偷越行为具有时间上的持续性以及空间上的连续性,此时被抓获,是未遂.有学者称之为“入境范围有限说”,认为是少数派的主张.然而,与该指导性案例相同的作案手法和查获方式,却有不一样的裁判结果.下级司法机关未参照刑事指导案例的内容进行裁决,使刑事指导案例未能实现应有的价值功能,致使刑事指导案例适用失灵.指导性案例适用失灵,既有指导性案例之间存在相互冲突、相互博弈所造成的司法适用错乱问题,又有因司法人员法学素养不高,对刑事指导案例缺乏正确的判断认知.但是,笔者认为,最重要、最深层次的原因是现阶段我国刑事指导案例未能对司法人员产生实质的拘束力.欣喜的是,学界已意识到该问题的重要性,较具代表性的观点概括有二:一是通过程序性措施来保障刑事指导案例产生实质约束力.如有论者提出,将判例不遵循列为上诉、再审的法定理由;偏离判例但理由不充分的,构成撤销或者改判的法定情形;与制定法一样,刑事指导案例可以作为裁判依据引用.也有论者提出:“构建飞跃上诉制度,任何一方当事人认为一审法院或二审法院背离指导性案例,均可上诉至最高人民法院,以确保其对相关案件的常规化审理.”二是对裁判文书说理制度进行完善来确保刑事指导案例产生约束力.如有论者提赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构 狭义上的司法机关仅指人民法院,而广义上的司法机关还将人民检察院囊括在内.本文所提及的最高司法机关,主要是从广义的角度进行理解,指的是最高人民法院和最高人民检察院.这里所说的刑事指导案例仅指最高司法机关所公布的刑事实体性指导案例.刑事审判指导案例第 号“农某兴组织他人偷越国境罪”,基本案情:被告人农某兴欲雇佣廉价劳动力帮其人工除草,电话联系越南人农某报帮其在该地密识佣人.之后,农某报告知农某兴有 人愿前往中国工作,两人并就此商定接应时间和方式.作案当晚,农某兴搭乘着佣人在前往云南省富宁县的过程中,被巡逻的公安民警在百南乡上隆村路口抓获.靖西县法院认为,农某兴组织他人偷越国境的行为一直在持续过程中,应认定为犯罪未遂.参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:中国刑事审判指导案例(卷),法律出版社 年版,第 页.参见周峰主编:新编刑法罪名精释,中国法制出版社 年版,第 页.参见邓崇专、黎仲诚:妨害国境管理罪司法认定与刑罚适用问题研究,中国法制出版社 年版,第 页.被告人王某在越南拉拢、邀请了人到我国务工.之后,被告人王某组织被组织者从中越 号界碑便道处偷越国境进入中国,乘坐事先安排的车到广东务工.当车辆行驶到云南省麻栗坡县杨万至八布路段时,被边防大队的执勤官兵查获.麻栗坡县法院认为,被告人王某以谋取工钱为目的,违反出入境管理法规,在未办理任何相关出入境手续的情况下,组织他人到中国务工,构成组织他人偷越国(边)境罪.参见云南省麻栗坡县人民法院()云 刑初 号一审判决书.指同一最高司法机关前后所公布的刑事指导案例之间存在博弈,以及不同最高司法机关所公布的刑事指导案例之间存在博弈.参见章剑生:论制定法体系中判例的展开,载 南大法学 年第期.陆幸福:论背离指导性案例及其限制,载 环球法律评论 年第期.出,确立背离指导性案例的论证责任负担制度,即法官提出某个指导性案例或当事人提出指导性案例,最后不参照,需要说明相应的理由.然而,已有研究提出的建议深中肯綮,令人深思,但仍存在不足:其一,并未深入分析和探讨建议的内容,而且与我国当前实践不相吻合;其二,并未全面、系统和深入剖析刑事指导案例效力背后的形成机理;其三,所提建议确实对司法裁判者的论证说理力度提出了严格要求,但仍然缺乏一定的约束效力,刚性效力仍然不足.笔者认为,当前我国刑事指导案例存在约束力,然而,这种约束力仅表现为柔性效力,刚性效力不足.所谓刑事指导案例的刚性效力,是指最高司法机关所公布的刑事指导案例对司法人员具有一种内在的约束力,违背刑事指导案例作出裁决,需要承担一定的法律后果.对该概念语义内涵的剖释,可从价值论、方法论和目的论三大维度予以阐释.首先,从价值论维度剖析,刑事指导案例刚性效力效果的彰显对司法审判具有普遍的价值引领作用,是在追求司法公正、实现法治中国建设的过程中所设定的价值取向.其次,从方法论维度剖析,在刑事指导案例已确立的司法规则的前提下,赋予刑事指导案例刚性效力旨在避免司法实践出现同案异判的窘境,是实现“统一裁判尺度”这一根本目标的必然抉择.最后,从目的论角度剖析,刑事指导案例的刚性效力并非苛责司法人员承担一定的法律责任,其背后所寓意的是追求司法公正理念.有鉴于此,笔者尝试围绕“刑事指导案例的刚性效力”的论题,进一步论证我国刑事指导案例是否具有刚性效力,以及当前刑事指导案例能否被赋予刚性效力,从而为我国刑事指导案例刚性效力的路径探赜提供理论铺垫.二、内在机理:刑事指导案例刚性效力之逻辑证成前文已对刑事指导案例刚性效力的规范内涵进行了简单的解释,那么,当前我国刑事指导案例是否具有刚性效力?倘若刑事指导案例不具有刚性效力,能否赋予刑事指导案例刚性效力?对这些问题的解答,既是刑事指导案例刚性效力逻辑证成的基本步骤,也是刑事指导案例刚性效力内在机理的体现.(一)立论前提:刑事指导案例是否具有刚性效力之反思 术语解构:“应当参照”是否具有刚性效力“在案例指导制度的运行过程中,参照适用指导性案例是案例指导制度的应然价值向实然效果转化的关键,也是该制度实践意义的集中展现.”可以说,刑事指导案例是否会对司法实践带来影响,完全取决于对“应当参照”的释解.从“应当参照”一词的历史流变来看,最高人民法院自 年发布 关于案例指导工作的规定,就已明确要求各级法院审理类似案件应当参照适用指导性案例.同年,最高人民检察院却在其规范性文件中使用了“可以参照”一词,直到 年才将“可以参照”更改为“应当参照”.最高司法机关实现了法律术语的统一西部法学评论 年第期 参见孙海波:法官背离判例的法理及说理,载 浙江社会科学 年第期.有学者认为,我国指导性案例经历了从“柔性”到“刚性”的变化过程,原因是:指导性案例在效力术语的规范表达上发生了微妙变化,即从“借鉴”到“供参照办理”到“参考”到“应当参照”.参见马光泽:论指导性案例的效力类型 基于对“应当参照”误解的澄清,载 北京社会科学 年第期.笔者认为,该观点值得商榷,原因后文分析.孙光宁:裁判文书援引指导性案例的效果及其完善 以弘扬社会主义核心价值观为目标,载 苏州大学学报(法学版)年第期.化表达,有效解决了指导性案例因效力定位不匹配所产生的弹性适用难题,实现了由“不同”向“趋同”的嬗变.诚然,案例指导制度是司法制度的创新,为了使该制度效力不能太软,“应当参照”的规范表达赋予了一定的强制性和权威性.然而,这引起的困惑是:“应当参照”法律术语的统一化是否会让刑事指导案例具有刚性效力呢?“参照”多与行政领域相捆绑,喻指法院在审理行政机关所做出的具体行政行为是否违法时,通过筛选法律、行政法规等规范性文件来决定是否将其作为审查具体行政行为合法性的判断依据.正因“参照”是具体行政行为合法性判断依据的表征,所以行政语义范畴的“参照”具有刚性效力.回归到刑事指导案例而言,刑事指导案例不具备正式法源的身份资格,不能不切实际地套用行政语义中“参照”的具体规则.学界对刑事指导案例“应当参照”的理解存在理论争议,根据刑事指导案例是否具有法律上的约束力,大致可分为“法律约束力说”和“非法律约束力说”.“法律约束力说”提出,扩充司法解释的类型,将指导性案例囊括其中,可解决案件审理过程中法律适用不确定性的问题.“非法律约束力说”存在三种观点,分别是“弱规范效力说”“事实约束力说”和“制度约束力说”.“弱规范效力说”与“法律效力说”针锋相对,认为指导性案例的效力比司法解释低.“事实约束力说”是通说观点,认为下级法院为避免案件的改判,必然会在处理类案时考量上级法院的观点,即司法人员“在发现同类型案例时应当(可以)参照适用相关指导案例作出处理的 参照力”.“制度约束力说”认为,指导性案例作为一项司法制度的内容,其产生的过程本身就契合了制度化的要求.笔者认为,“法律约束力说”对刑事指导案例的属性与司法解释的类型把握值得商榷.“非法律约束力说”中的三类观点虽有区别,但法律效果合致.详言之,三类观点以刑事指导案例有别于司法解释的效力为前提,从不同的角度对刑事指导案例进行了一体两面的剖解,均具有合理性,它们均预示刑事指导案例具有约束力,但仅是“柔性效力”.事实上,刑事指导案例是否具有刚性效力,应从司法实践领域进行考察.虽然从近年来公布的司法数据可以看出,我国刑事指导案例明示援引量在不断提高,但其在司法实践中所呈现的刚性效力依旧欠佳.据有关调研数据显示,学习过最高司法机关指导案例的人员仅占被调研对象的,由此可见,掌握指导性案例的承办人较少.同时,的案件承办人在处理某指导性案例与待决案件是否相似,以及是否“应当参照”指导性案例的问题时,选择了“根据领导意见决定”的选项.进一步说,该调研数据显示,部分案件承办人对能否“应当参照”适用刑事指导案例的问题,司法的裁量权除了取决于案件承办人,还端赖领导的意见,而领导的意见是否准确又端赖领导对案件的事实评判和法律适用的考究.概言之,具体的案件承办人在适用刑事指导案赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构 参见胡云腾:打造指导性案例的参照系,载 法律适用(司法案例)年第 期.参见陆幸福;最高人民法院指导性案例法律效力之证成,载 法学 年第期.参见沈咏德主编:中国特色案例指导制度研究,人民法院出版社 年版,第 页.何祎:检察指导性案例应用研究,载 西南民族大学学报(人文社会科学版)年第期.参见张骐:再论指导性案例效力的性质与保证,载 法制与社会发展 年第期.年,在 例应用案件中,法官明示援引 例,占比约 ;年,在 例应用案件中,法官明示援引 例,占比约 ;年,在 例应用案例中,法官明示援引 例,占比约 .参见郭叶、孙妹:最高人民法院指导性案例 年度司法应用报告,载 中国应用法学 年第期;参见郭叶、孙妹:最高人民法院指导性案例 年度司法应用报告,载 中国应用法学 年第期;参见郭叶、孙妹:最高人民法院指导性案例 年度司法应用报告,载 中国应用法学 年第期.参见秦宗文、严正华:刑事案例指导运行实证研究,载 法制与社会发展 年第期.例时,未能做到主动援引,因而刑事指导案例的刚性效果欠佳.虽然该调研数据仅具有部分的代表性,而且调研数据所展现的结果截至今日已有一定年限,但仍可以描摹现实司法实践的具体状况,也具有一定的借鉴性.此外,有法官在判决书中谈及,指导性案例不具有绝对的法律约束力,从而拒绝参照指导性案例进行裁判.这种现象实际表明,地方各级法院缺乏参照适用指导性案例的动力,而其本质根源在于,地方各级法院拒斥指导性案例,案件也难以上诉程序被最高人民法院所纠正.因此,这无疑也印证了我国刑事指导案例刚性效力不凸显的事实.双层基理:刑事指导案例刚性效力的内外表现刑事指导案例的生成经过了严格的审判程序和遴选程序,是司法实践中最具有代表性、典型性以及争议性的案件,是类案“应当参照”适用的标杆,因此毋庸置疑契合良好司法制度的评判标准.但是,如上所述,我国刑事指导案例刚性效力阙如,未能得到有效的遵循.要使刑事指导案例得以遵循,必然需要解答的前置性难题是:刑事指导案例刚性效力的威力如何彰显,以及需要何种举措彰显?笔者认为,要破解这些难题,首先需要明确刚性效力所拘束的对象.刑事指导案例刚性效力所拘束的对象并非律师、被告人和被害人,而是司法人员,主要是法官以及检察官这两类主体.之所以约束这两类主体,是因为其扮演着“应当参照”施事主体的身份,对刑事案件的整体进程起着关键作用.而刑事指导案例刚性效力的彰显主要表现在以下两个方面:一是,从内在表现来说,刑事指导案例制度的创设能够使司法人员的内心产生约束.这种内在的约束重点体现在对思想观念的更新以及对于刑事指导案例的处理.前者主要是更新原有的、陈旧的和腐朽的司法观念,消除因刑事指导案例刚性效力的认知不足所带来的误解,从而纠正“根据领导意见决定”就是办案要旨的观念.后者指代的不仅是司法人员自身能够有意识地做到适用刑事指导案例,而且能够倾听律师或者被害人所提供的刑事指导案例,并对指导性案例与待决案件的相似性作出明确的比较,以便决定是否采用.二是从外在表现来说,倘若司法人员违背刑事指导案例,将会受到法律后果的制裁.无论是 人民法院组织法 人民检察院组织法,抑或是最高司法机关各自的 关于案例指导工作的规定,均没有规定对司法人员不适用、不正当适用(应当适用而不适用或者不应当适用而适用)或适用有误的情形给予法律制裁的措施.事实上,“权力不论大小,只要不受制约和监督,都可能被滥用.”倘若想要通过刑事指导案例的刚性效力约束司法人员,使其固守现有案例所体现的要点处理类案,就需要从源头上赋予刑事指导案例刚性效力.当然,至于如何赋予刑事指导案例刚性效力,如何才能保证刑事指导案例刚性效力的本土化特色,笔者在后文予以分析讨论.总体来说,刑事指导案例刚性效力的内外表现,看似是相互独立、互相分割的两个方面,实则具有相互促进、密不可分的关系,具体而言:一是刑事指导案例刚性效力对司法人员主观内心的约束必然使其妥当处理和判断刑事指导案例与待决案件的具体情况,以此避免发生有悖于刑事指导案例所引起的法律后果的制裁;二是通过刑事指导案例所引起的法律后果的制裁,反向提高司法人员对案例指导制度的认识水平,以此加强司法人员的内心约束.(二)规范检视:当前刑事指导案例能否被赋予刚性效力之反思西部法学评论 年第期 参见陆幸福:指导性案例效力问题之法理分析,载 理论探索 年第期.参见宋晓:判例生成与中国案例指导制度,载 法学研究 年第期.中共中央文献研究室编:习近平关于全面依法治国论述摘编,中央文献出版社 年版,第 页.觅求刑事指导案例刚性效力的权源基础,需从立法论为逻辑起点,探寻其应然层面的理论机理和实然层面的实践状况,这样才有助于澄清赋予刑事指导案例刚性效力的合理性.立法根基:刑事指导案例刚性效力的权源剖解近年来,受积极刑事立法观念的影响,刑事立法渐趋将某些行政或民事不法行为纳入到犯罪治理的圈层,刑事立法策略也逐渐呈现出“既严又厉”的特点.犯罪圈层的扩大化只是阐释了某类行政或民事不法行为因对法益造成严重的损害或威胁,进而将其纳入犯罪圈层进行处理的问题,但并没有解决模糊的刑法立法术语问题.诸如“情节恶劣”“数额较大”“其他严重后果的”等法律术语表达虽存在模糊之处,但经过实质解释可迎合社会发展和人们的普遍认知,以便维护刑法的安定性.我国法律 规定最高司法机关在审判或检察工作中具体应用法律的范围内应作出司法解释,因而司法解释无疑是将抽象的刑法条文通过实质解释手段进行处理的一种方案.当然,为避免司法解释陷入效力属性的风口浪尖,最高司法机关也明确了司法解释具有法律效力.自始,司法解释作为一种裁判规则供给模式,发挥着法律阙如的填补功能,为刑事判决的生成提供了适用指南.裁判规则供给模式并非仅限于司法解释,刑事指导案例也发挥了类似的法律功能.刑事指导案例的法律功能,具体表现为宣示价值理念功能和填补法律阙如功能.宣示价值理念功能是指基层司法机关在已确立的司法规则的基础上形成判决,最高司法机关为了强调该规则的重要性,同时消弭实践误解,将其确立为刑事指导案例,进而引领刑事裁判.对这两项功能主次位序问题,有论者指出:“案例指导制度的首要功能是创造司法规制,因为只有司法规制才能为此后审理相同或者相似案例提供参照.”遗憾的是,同样作为司法规则创造者的刑事指导案例,与司法解释效能相当,却没有获得与之相匹配的效力位阶.“指导性案例是出于能动解决立法模糊或立法空白的目的,涉及案件定性的是非问题,若没有一定的约束力,则案例指导制度有可能流于形式.”为此,不少刑事指导案例所确立的司法规则为获得刚性效力被最高司法机关或立法者所吸纳,上升为司法解释或者法律,实现了规范类型的转型.这种外在形式类型的转变,并没有湮灭刑事指导案例所创造的司法规则被肯定的事实.虽然刑事指导案例没有法律效力之名,却能够间接地发挥引领刑事司法裁判之实,对司法人员内心产生拘束力.职是之故,从权源的效力机制上肯定并赋予刑事指导案例刚性效力至关重要.司法解释是最高司法机关依据其职权所制定出来的对法律进行自上而下的理解和适用的规范,意在有效规范全国司法机关的工作.而刑事指导案例是通过对蕴含刑事司法经验所形成的判决的遴选,并通过一系列规范审核和评判标准,指导全国刑事司法实践.这种范式概括地说是一种自下而上基层经验积累的凝练和自上而下普及法律理解和适用的双轨制模式,程序性更为复杂,对法律的理解更为精准.为此,“既然指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定的,裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验,因此,可以视为与司法解释具有相似的效力.”事实上,人民法院组织法和 人民检察院组织法均将司法解释与赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构 这里的法律主要指的是 立法法第 条、人民法院组织法第 条第款和 人民检察院组织法第 条第款.最高人民法院关于司法解释工作的规定和 最高人民检察院司法解释工作规定第条分别规定了最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释,具有法律效力.陈兴良:刑法指导案例裁判要点功能研究,载 环球法律评论 年第期.张学强:检察机关建立案例指导制度规范检察工作,载 民主与法制时报 年月 日,第版.胡云腾:打造指导性案例的参照系,载 法律适用(司法案例)年第 期.指导案例置于同一条款,倘若认为该条款是对司法解释与指导性案例的效力性规定,那么司法解释与指导性案例本质上效力应同一.可是,复杂的制定程序并未给刑事指导案例带来刚性效力.司法根基:刑事指导案例刚性效力的实践剖释如前所述,“偷越国境过程中”背后的理论释义所确立的司法规则,本应通过指导性案例的公布得以落实,指引司法审判,但未能得到下级司法机关有效的遵循,使刑事指导案例的刚性效力黯然失色.刑事指导案例刚性效力的失灵在一定程度上弱化了刑事指导案例的权威,导致刑事指导案例的效力属性与典型案例雷同.所谓最高司法机关所公布的典型案例,是指最高司法机关筛选出下级司法机关报送的“有较强法律意义,有较大社会影响,对社会生活有规范和指导价值”的法律纠纷案件.其实,典型案例与指导案例之间有一定内在的联系.指导性案例肇起于 人民法院改革五年纲要()中的“典型案例”,并在此基础上逐步通过顶层制度的设计和构建而得以制度化.因此,典型案例在司法实践中亦能发挥与指导性案例类似的功能,可以起到示范引领作用.也就是说,典型案例既可以作为标准,规范司法裁判者的裁判,又可以起到一般预防的刑罚效果,警诫人们勿触及刑事违法行为的红线.事实上,刑事指导案例的选定程序较之典型案例更为复杂,其所颁布的数量相对而言较少,所指引的案件类型也有限,所以典型案例只是填补了刑事指导案例在某些类型案件中指引不足的漏洞.不过,典型案例由于“并无立法上的授权,因此不具有法律上的约束力,主要依靠司法权威而得以运转”.为此,刑事指导案例与典型案例的本质区别,与其说是在颁布数量上存在差异,毋宁说是两者之间具有不同的效力位阶.具体而言,最高司法机关所公布的刑事指导案例与典型案例两者最大的不同点是,最高司法机关各自的 关于案例指导工作的规定明确表示刑事指导案例的适用方式为“应当参照”,这表明刑事指导案例应当具有刚性效力,其效力属性应远高于典型案例.遗憾的是,当前刑事指导案例并没有在司法人员内心形成拘束力,也没有明确的法律文本规定如何通过实体或者程序等法律保障措施使刑事指导案例的刚性效力得到彰显,这导致刑事指导案例的效力属性逐步与典型案例混同.总而言之,刑事指导案例能够被赋予刚性效力可以从立法根基以及司法根基两大维度加以证成.一方面,随着刑事犯罪圈层的扩大,刑事指导案例作为裁判规则的供给模式之一,发挥着法律规范阙如的填补功能.复杂的程序也是其在立法权源问题上得以证成的原因之一.另一方面,刑事指导案例与典型案例的本质区别是两者在效力位阶上存在差异,因此,不能将刑事指导案例与典型案例混同.三、应然架构:刑事指导案例刚性效力之路径探赜(一)刑事指导案例刚性效力的理念遵循 协同制定刑事指导案例“协同”指“各方互相配合或甲方配合乙方做某件事.”“协同制定”明确要求最高司法机关努力共行,将零散的、存在张力的资源加以整合,使其向同一性的方向发展.年西部法学评论 年第期 参见陆幸福:指导性案例效力问题之法理分析,载 理论探索 年第期.吕保良:指导性案例在检察办案中的应用,载 中国检察官 年第 期.顾培东:效力抑或效用:我国判例运用的功利取向,载 法商研究 年第期.中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:现代汉语词典(第版),商务印书馆 年版,第 页.月 日,最高司法机关为避免因罪名解释不一而导致司法实践混乱,联合发布 关于执行 中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定.无独有偶,刑事司法解释依解释类型的不同,分为审判解释、检察解释和联合解释三种.当前主流的司法解释类型也逐渐发生嬗变,即从双轨制解释模式(审判或检察解释)转为单轨制解释模式(联合解释).模式转型表明最高司法机关司法立场的统一,消弭了实践争议.循此逻辑,协同制定刑事指导案例乃大势所趋.当然,这并非另辟蹊径之举,最高司法机关协同制定刑事指导案例也存在正当性根基,即最高人民检察院在其 关于案例指导工作的规定第 条规定,必要时可以与互涉法律适用问题的机关协商制定指导性案例.然而,法谚曰:“有原则恒有例外(K e i n eR e g e lo h n eA u s n a h m e).”司法机关在刑事诉讼程序上存在重叠,这也为协同制定刑事指导案例提供了现实可行性.具体而言,最高司法机关协同制定刑事指导案例以司法案件“进入法院审理程序”为界限,包括一审生效案件、二审维持原判案件、二审抗诉案件、启动审判监督程序和检察机关抗诉案件等.可是,较之法院而言,检察机关还需要历经刑事司法审判前的前置程序,司法程序更为复杂繁琐,因此,赋予最高检察机关就不批捕、不起诉、不予核准追诉、撤销案件等刑事程序问题单独制定刑事指导案例的权利,是个性化特征的外在表征.固守公平正义理念公平正义论是习近平全面依法治国思想的理论逻辑与创新发展所提炼的九大重要论断之一,是新时代法治中国建设的重要方略.学理上的“公平正义”,是个体公正与社会公正的集合体.刑事领域的个体公正是个案的公正,而社会公正则是制度或法规范的公正.个体公正需以制度公正为根基,制度不公正,遑论个体公正.刑事案例指导制度作为刑事司法个案的逻辑起点之一,发挥着引领刑事司法裁判、统一刑事标尺的价值,再加上赋予刚性效力的司法属性,因而极强的束缚力便时刻制约着司法裁判者,要求其作出契合天理国法人情的司法裁量结果.进言之,符合常识常理常情的司法裁决要求裁判者固守公平正义的理念.现实中人们对刑事裁判结果的判断采取结果主义的立场,认为结果公正方为司法公正,而司法公正最好的宣传乃是同案同判.同案同判,绝非喻指类罪的罪质与罪量同一.正所谓“矛盾具有特殊性”,即使是两片看似辨识度极低的叶子也不能否定其内在机理构造存在客观差异.公允论之,笔者倡导的同案同判,并非指代司法裁判者机械无差别地作出与刑事指导案例罪质罪量完全吻合的裁决,而是在案件定性的过程中,权衡具体刑事个案与刑事指导案例之差异,以便做到同案同判.同时,裁判者根据刑罚个别化的原则,自由量断行为人再犯可能性的大小,以此做出契合司法公正的罪量判断.唯有如此,刑事指导案例的刚性效力才能更好地发赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构 参见利子平:刑法司法解释瑕疵研究,法律出版社 年版,第 页.关于“挪用公款归个人使用”之理解,最高人民法院所作的 最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释(法释 号)与最高人民检察院所作的 最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复(高检发研字 号)存在不一致的情形.之后,全国人大常委会 年正式施行 关于 中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释才使该规范性术语之释义得以明确.习近平全面依法治国思想的理论逻辑与创新发展的重要内容为:治国方略论、人民主体论、宪法权威论、良法善治论、依法治权论、保障人权论、公平正义论、法治系统论、党法关系论.参见李林:习近平全面依法治国思想的理论逻辑与创新发展,载 法学研究 年第期.参见胡云腾:习近平法治思想的刑事法治理论及其指导下的新实践,载 法制与社会发展 年第期.挥,公平公正理念才能贯穿于裁决生成的全过程.遵循适时性原则刑事立法的过程是“通过大规模 假定条件意在使规范囊括现实并且超越现实的智慧产品.但随着社会日新月异,立法者腻想的法律规则难免或多或少的存在缺陷.”而适时性原则是对刑事立法缺陷的修缮.有学者指出,适时性原则并不是滞后性,抑或是同步性的代名词,而是要与社会现实保持一致以及在一段时间内适应社会发展和变迁.因此,为了适应时代发展,对刑事规范的阙如加以填补,颁布刑事指导案例是可行的抉择.例如,在指导案例 号中,对“D N S”及“D N S劫持行为”作出科技术语的解释,实际上是对抽象司法解释中“破坏计算机信息系统”行为的细化.进言之,刑事指导案例能否得到司法机关的适用,发挥其刚性效力,核心源自于对刑法规范内容阙如的填补.可是,刑事指导案例有时候也会面临适时性不足的问题,这在一定程度上也弱化了其刚性效力,主要表现为指导性案例的“滞后性”与待决案件的“迫切性”之间存在张力.一方面,指导性案例的“滞后性”与待决案件所需的时效性裁判存在“不适时”.作为填补刑法规范阙如的指导案例,有可能滞后于现实司法裁判,这就需要裁判者发挥主观能动性,对待决案件予以适时性的综合判断,并通过指导案例遴选程序,赋予指导案例刚性效力.另一方面,指导性案例与司法实践中所呈现的法益保护理念存在“不适时”.已经颁布的指导性案例虽呈现出刚性效力,但是与现行的法益保护理念不相吻合,即法益保护的理念随着时代发展而更新.例如,数字时代打破了传统意义上的财产法益的保护理念,对财物的定性也开始从有形财物向无形财产与有形财产兼并的理念转变.(二)刑事指导案例刚性效力的体系构造在上述论述中,笔者已阐释了刑事指导案例刚性效力在顶层设计上的理念遵循.然而,刑事指导案例刚性效力在实践中得以表达和实现,需有赖于外部技术操作.所谓外部技术操作,其实就是通过顶层制度设计来确保刑事指导案例发挥其刚性效力的效果.笔者认为,当前刑事指导案例刚性效力的外部技术操作路径有以下三条选择,但需根据我国国情,取其最佳.对移植英美判例制度路径的商榷英美法系在司法审判过程中的显著特征是遵循“先例”(p r e c e d e n t),这也是判例法国家一项传统的基本原则.“先例”是法律的一种具体表现形式,裁判者只要对“先例”中所涉及的法律问题予以裁决,就被认定为法律,并作为后续司法案件的法律依据.所以,倘若裁判者要将“先例”作为后续的法律依据,就需要解决“先例”与待决案件之间是否相似,具体包括具有哪些相似性以及案件之间相似性的大小的问题,这成为英美裁判者作出裁决前的必经步骤.同时,按照该步骤而形成的法律推理思维范式,也被称为“类比推理”.所谓“类比推理”,是指“从个别到个别的推理,它根据两个事物具有一系列的相同属性,继而断定其中一个事物也具有另一个事物的其他属性.”与此不同的是,在我国司法裁判中,司法裁判者所采用的并非英美法系所适用的类比推理的法律推理模式,而是一种“从一般到个别”的法律推西部法学评论 年第期 谭健强、梅贵友:解法典化:刑法“单轨制”向“双轨制”的嬗变 以附属刑法为研究视阈,载 昆明学院学报 年第期.参见黄明儒:论刑法对社会同一性的自我确认,载 湖南公安高等专科学校学报 年第期.参见孙跃:指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善,载 法学家 年第期.参见王洪:论判例法推理,载 政法论丛 年第期.黄泽敏:判例制度法律推理构成类型研究 兼与案例指导制度比较,载 甘肃社会科学 年第期.理模式,即演绎推理.具体来说,司法裁判者从已经制定且实施的规范性法律文本中寻觅法律规范(大前提),然后将剖析已发生的事实(小前提),并以此得出结论(最终结论)的过程.不难看出,两大法律逻辑思维体系存在天壤之别,倘若“盲目地嫁接国外的制度,很难收获预期的效果,甚至破坏了本国固有土壤的酸碱平衡,对社会既有的秩序控制机制形成破坏”.因此,该体系构造是不值得提倡的.对直接作为司法裁决依据路径的反思在司法实践中,确实存在着刑事指导案例作为司法裁判依据的情形.例如,“张安生、邓武假冒注册商标”二审案件,锦州市中级人民法院在裁判依据部分写道:“参照最高人民法院审判委员会讨论通过的第 号指导案例,依照 中华人民共和国刑法”应当说,该法院虽然以参照指导性案例为名,但实然已使指导性案例的性质发生了“质”的变化,混同了指导性案例与刑法规范之间的效力.不过,也有学者深以为然,提出可藉由规范性文件确立指导性案例的法律效力,各级法院审理类案应用指导性案例之时,不仅可作为裁判理论引述,亦可作为裁判依据引用,两者并行不悖.当然,倘若按照该论者的观点深究,会得出:既然现实中已有裁判者打破了传统的思维套式,表明有裁判者认为指导性案例与刑法规范具有同等的法律效力,那么就可以“顺水推舟”,将刑事指导案例作为司法裁决依据.这种观点不无道理,因为它使得刑事指导案例的刚性效力得以增强,实现了赋予刑事指导案例刚性效力的目的.然而,这种以偏概全的观点并没有“抓住矛盾的主要方面”,与我国当前的司法裁判的推理模式背道而驰.“刑事追究的法规范依据只能是法律和行政法规以及最高司法机关依法作出的司法解释.”这才是刑事案件推理规则的大前提.同时,将指导性案例和刑法规范同时作为裁判依据的做法,不仅不符合大陆法系“演绎推理”的法律思维模式,而且也不符合普通法系“类比推理”的思维模式.因此,该体系构造也是不值得提倡的.最佳路径:直接“改判”或“发回重审”我国 刑事诉讼法第 条第款第项 规定,刑事二审法院经审查后,存在着“可改判或者可发回重审”的处理结果,而“原判决事实认定不清”是导致二审法院改判或者发回重审的核心因素之一.其实,当待决案件与指导性案例构成类似时,裁判者应当参照指导性案例.案件是否类似,本质就是对两案件的关键事实是否达到高度盖然性的判断,因此,裁判者应参照指导性案例而未参照,是对原判决事实认定的不清.将违背指导性案例作为“可改判或者可发回重审”的理由,纳入司法解释的范畴之内,以此形成“原判决事实认定不清二审法院直接改判再审”或者“原判决事实认定不清发回重审一审二审再审”的良性司法循环保障机制,可以达到最大限度地保障被害人的权利和被告人的人权.这实际上也与有论者所提出的“法官背离指导性案例或者绕过指导性案例,当事人可以据此向上一级人民法院提起上诉、申请再审或者申诉,如果二审法院或者再审法院发现法官确实背离或绕过指导性赋予刚性效力:刑事指导案例的内在机理与应然架构 曾粤兴:刑罚伦理,北京大学出版社 年版,第 页.参见锦州市中级人民法院()辽 刑终 号二审判决书.参见陆幸福:指导性案例效力问题之法理分析,载 理论探索 年第期.曾粤兴:我国刑法立法的回顾与展望,载 法治研究 年第期.刑事诉讼法第 条第款第项规定:“原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判.”参见侯晓燕:指导性案例适用失范的现状、成因及其出路 以指导性案例 号的参照情况为分析视角,载 交大法学 年第期.案例,导致裁判不公的,应当进行改判”的观点不谋而合,只不过后者在司法程序上缺乏“发回重审”的步骤,司法程序保障体系有待完备.当然,日本、德国、意大利等大陆法系国家通常做法是,“下级法院都要遵从上级法院的判例,否则,下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销”.这种做法实然也是通过程序措施,保障判例得以被遵守.概言之,对于刑事指导案例刚性效力,可以藉由设置程序制裁措施间接赋予指导性案例刚性效力,从而保障其得到应有的重视.结语刑事案例指导制度作为新时代司法制度建设的重要内容,对我国司法裁判的规范化形塑具有重要的贡献.然而,当前我国刑事指导案例对司法裁判的约束更多地呈现出一种柔性效力,刚性效力并不显著.为此,赋予刑事指导案例刚性效力,是法治国家建设的需求.从本体论的角度对刑事指导案例进行解剖,“应当参照”的法律术语难以体现刑事指导案例的刚性效力,对刑事指导案例刚性效力的考量可以从其对司法人员的内心约束和司法程序的外在制约两方面把握.其实,我国刑事指导案例能够被赋予刚性效力,理由在于,从立法权源的角度看,其发挥着与司法解释类似的裁判规则供给功能和拥有复杂的司法制定程序;从司法实践的角度看,其具有与典型案例不一样的效力位阶.对于刑事指导案例如何加强刚性效力的问题,需要从理论遵循和体系构造两大维度进行双重发力.一方面,需秉持协同制定刑事指导案例、固守公平正义的理念和遵循适时性原则.另一方面,创设体系架构,需保持谨慎的态度,既不能盲目地、不切实际地嫁接国外方案,将英美判例制度直接移植,亦不可有悖于司法实践,将刑事指导案例直接作为裁决依据,妥当的做法是通过设置程序措施,将刑事指导性案例作为直接“改判”或者“发回重审”的依据,以此间接实现刚性效力的法律效果.当然,如何弥合刑事指导案例刚性效力的张力要素、刑事案例指导制度与待决案件之间关键事实的判断等难题也需要进一步的理论探讨与实践努力.(责任校对:张军历)西部法学评论 年第期 卢荣荣:中国法院功能研究,法律出版社 年版,第 页.日大木雅夫:比较法,范愉译,法律出版社 年版,第 页.