从融合到尊让：民法典时代的公法与私法.pdf

民法典的颁布不仅意味着一部有关民事生活领域的全新法律规范的诞生,同时其中的诸多条款也与公法规范息息相关。在新的时代背景下,需要给予公私法之间的关联以新的解读。一方面,二者在权利的卫护、国家治理目标的追求、利益调整与分配的法律化方面具有共通之处,在具体的主体规范和行为规范上也呈现出了并轨的趋势。另一方面,基于公私法的相对性,秉承二者之间的适度界限,公法给予私法必要的尊让是二者在社会主义法律体系中实现互助的基本要求。关键词 公私法 并轨 民法典 尊让一、问题的提出2 0 2 0年5月2 8日,第十三届全国人大三次会议表决通过了 中华人民共和国民法典,自2 0 2 1年1月1日起施行。民法典在任何一个国家的制定和形成无不带有特定时期的精神和社会条件特征。作为我国法治建设进程中的一部重要法典,民法典承载着诸多历史使命,从总则中的生态环境保护,到法人、组织部分的机关法人、非营利法人等规定,再到整部法典中的权利要素,其虽名为“民法典”,实则涉及社会生活的方方面面,具有鲜明的公私法融合倾向。当然,对于公私法如何厘清相应的关系,如私法与公法的分离也曾有过不同争议。2 0 1 6年8月,在“民法典编纂的理论、制度与实践”论坛上,学者们提出了不同见解。在“编纂民法典是否应该坚持公法和私法相区分的原则”这个问题上,孙宪忠认为,宪法性质和行政法性质的条文不应写入民法典中,民法典可以写入的内容只能限制在私法范围内。苗连营则认为:“传统的公法、私法二元划分这种观念,未必符合现代社会公私法交织这样一种法律现象。”马怀德亦建议,民法典中应当对民事主体因政府行为所获得的合法信赖利益予以保护。实际上,早在当初物权法制定之时,围绕公私法分界的讨论在宪法学界与民法学界就已相当激烈。由于宪法作为根本法而存在,其在与私法的关系上还是与行政法存在着一定差异,但本文对二者并不严格加以区别,而是统一归入公法范畴加以讨论。从上述的论争中不难发现,有关“公私法的划分”,最001*浙江大学光华法学院教授、博士生导师。参见邢丙银、曾雅青:私法立法中能否塞进公法“私货”?如何编纂民法典引争辩,载“澎湃新闻网”,最后访问日期:2 0 2 3年3月1 6日。参见童之伟:该如何通过宪法之门 评一封公开信引起的违宪与合宪之争,载 法学2 0 0 6年第3期;韩大元:由 的争论想到的若干宪法问题,载 法学2 0 0 6年第3期;秦前红、涂四益:“物权法之争”与宪法解释 兼与童之伟教授商榷,载 法学评论2 0 0 7年第3期;等等。具代表意义的是日本学者美浓部达吉的 公法与私法 一书,其中论及有关公私法划分的数种学说,如主体说,强调私法的主体是私人或者私法团体,公法则是国家、地方团体和教会的法;其次还有利益说,即以公益为目的的法是公法,以私益为目的的法是私法。需注意的是,美浓部达吉在当时就已提出公法、私法具有很多共通性,我国学者也常援引其学说来探讨公、私法二元论。由于受到苏联的影响,我国在相当长的一段时间里都拒绝承认这一理论基础。“我们不承认任何 私法,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。由此只是扩大国家干预 私法 关系的范围,扩大国家废除 私人 合同的权力”列宁的这番话成为否认公私法之分和否定私法的经典依据,公私法之划分,也因此被认为是资本主义法律的特有现象而不被承认。“公私法的划分抹杀了法律的阶级本质,是资本主义法律的特有现象,因此在资本主义法制的废墟上建立的社会主义法律就不应当再沿用公法与私法的划分。”当然,已有学者注意列宁学说中的所谓“私法”实则是因为翻译的错误,本意是“私的”。但总体上,受其影响,过去我国的法律体系只是模糊地秉承着公法与私法相分离的原则,但对于二者的界限及其相互关系尚待深入探讨。秉持这样的基础,我国的法律体系划分也是在晚近时期才开始出现社会法、环境法、劳动法等第三法域,这些日渐独立的部门法,改变了原先公私法划分的二元论基础。日渐开始被运用的行政协议、政府购买公共服务、外包等民营化、社会化活动方式,也使得我们在制定相应的立法、司法解释等环节中需要去面对二者之间纷繁复杂的关联。从我国民法典之立法目的条款,即“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法”就不难看出,社会和经济秩序维护、中国特色社会主义发展要求、社会主义核心价值观等无不具有与公法相同的旨趣追求。对于公法而言,这些也是常被提及的规范目标。而其中的具体内容,如主体、行为规范更是体现了公法与私法之间的相互关联。以民法典的颁布为契机,在当前时代背景之下如何看待我国公、私法之关系,如何界分二者的功能、地位和范围,在尚存在学科划分的法学研究领域仍具有重要意义。更何况,我国法院职能分工仍以区分和识别案件类型作为进入诉讼门槛之基本要件。本文的研究目的便在于此,即试图通过对民法典中与公法相关条款的分析,探讨其中功能旨趣上的相通性以及主体、行为具体规范上的融合与接轨,进而寻求公法对私法的必要尊让。二、公法与私法功能旨趣的趋同性早有学者注意到,未来行政法的理论构成必将摆脱公与私的严格界分,转而从行政的本质出发并以现实的、动态的行政过程为参照系,形成一个弹性、开放的行政法理论体系。而民法典中的很多内容与公法的旨趣也颇有相通之处。出于社会主义法律体系的统一性、整体性,这些相通之处或者彼此的可能101从融合到尊让:民法典时代的公法与私法参见 日 美浓部达吉:公法与私法,黄冯明译,中国政法大学出版社2 0 0 3年版,第2 4页及以下。列宁全集(第3 6卷),人民出版社1 9 5 9年版,第5 8 7页。李茂管:法学界关于公法与私法划分问题的争论,载 求是1 9 9 5年第2 2期。参见王涌:私权的分析与建构:民法的分析法学基础,北京大学出版社2 0 1 9年版,第6 6页。参见李洪雷:行政法释义学:行政法学理的更新,中国人民大学出版社2 0 1 4年版,第9 1 1页。参见鲁鹏宇:论行政法的观念革新:以公私法二元论的批判为视角,载 当代法学2 0 1 0年第5期。影响都会与未来行政法法律制度的相应完善存在关联。（一）权利的卫护法学以权利卫护为目的,很多私法中的权利都与公法规范存在密切关联。大体上存在以下两种情形。首先,民法典中存在着诸多作为宪法具体化的民事权利。民事权利是基本权利在民事领域的形成、展开和具体化,这一定性并未贬损民法典的地位,反而强化了民法典的宪法功能。其一,“民法权利与基本权利同源”将使民事权利的“排他性”具有对抗国家的正当性;其二,民事权利规范并非直接照搬基本权利规范,而是基本权利在私人领域运用的技术化。尤其是宪法未列举的权利,尽管其并不因未被宪法列举而丧失了宪法救济的资格,但通过民法典将其权利化往往是最好的救济途径。我国民法典第1 0 9条规定,自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。民法以人为本位,以人之尊严为伦理基础,人格的保护为民法的首要任务。因此,人格尊严条款在民法典中也受到了格外的关注,人身自由作为基础性的权利,也被与人格尊严一起列入。其后,第1 1 0条规定:自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。与之相关联,我国宪法第3 8条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”该条前段“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”一句,表达了类似于“人的尊严”这样的具有基础性价值的原理是我国宪法上基本权利体系的出发点或基础性的宪法价值原理。该条后段“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”则相当于宪法上的人格权。此外,宪法第3 7条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”从宪法以及民法典的表述来看,其差别在于,民法典强调“受法律保护”,而宪法则强调“不受侵犯”。仅从表述来看,民法典更有积极保护的面向,如损害赔偿、不当得利等都会涉及相应的保护问题。而宪法更强调其防御权特性,由此才会强调禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。为宪法所调整的国家权力更为强大也是一个可能的原因。作为根本大法的宪法,更为关照某种根本和底线性的保障,民法典也是对于宪法规范的具体落实。其次,还有一些权利,其本身属性上实则就存在着公法、私法交织的特性。典型的例如个人信息权,民法典第1 1 1条规定,自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。我国公法学者已经有不少人指出,个人信息权是具有双重属性的,如丁晓东认为,个人信息权利无法成为一种独立性的基本权利,但同时个人信息也可能承载的多种合法权益,需要法律进行介入与规制。周汉华教授认为,进入大数据时代,信息主体控制自己信息不被信息控制者违法处理或滥用的权利是整个个人信息保护制度运行的基石。因此,个人信息保护法首先必须明确确立信息主体的个人信息控制权。很多新兴权利,都具有这一特点,例如环境权、住房权等。即使是所有权,自 物权201法治现代化研究2 0 2 3年第3期参见屠振宇:未列举基本权利的宪法保护,载 中外法学2 0 0 7 年第 1 期;谢鸿飞:中国民法典的宪法功能 超越宪法施行法与民法帝国主义,载 国家检察官学院学报2 0 1 6年第6期。参见王泽鉴:民法总则,北京大学出版社2 0 0 9年版,第1 2 9页。参见林来梵:人的尊严与人格尊严 兼论中国宪法第3 8条的解释方案,载 浙江社会科学2 0 0 8年第3期。参见丁晓东:个人信息的双重属性与行为主义规制,载 法学家2 0 2 0年第1期。参见周汉华:个人信息保护的法律定位,载 法商研究2 0 2 0年第3期。法 制定以来,其公私法属性的交织、争论也一直存在。例如民法典第1 1 7条所规定的征收条款,与宪法上的规定并无二致,即为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。在行政审判案件中,我们也会发现,行政审判案件援引民事规范的情形日渐增多,典型的如“北雁云依”姓名权案,法院认为,根据民法通则第9 9条第1款、第2 2条的解释,若公民仅凭个人意愿喜好,随意选取的姓氏,会对文化传统和伦理观点造成冲击,违背社会善良风俗和一般道德要求。此案中,民事规范中的公序良俗也成了行政审判所去适用的规范。对此,后文仍将进一步加以探讨。公、私法上的权利具有如下关联:诸如人格尊严、人身自由等条款,实际上公私法均有规定。人格尊严条款,实际上常借由宪法规范的第三人效力条款进入民法。诸如人身自由这类权利,最早实则是宪法上的规定。而一些具体的民事权利,如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等,在公法上对其中不少内容未给予明确规定,典型的如隐私权,此类权利常常对应着公法上的“未列举权利”,公法可以借鉴其相应的解释以及证成路径来论证上公法上这些权利的确立必要性。一些宪法上的权利概念,如自然资源所有权需要在民法中予以充实,原因在于宪法上的不完全法条不足以完备相应的权利保障。最后,物权、个人信息,此种权利本身便存在公、私法交织的属性,因此将其归入一类。（二）国家治理目标的追求考察各国民法典的形成史,不难发现,民法典的形成从来都不是单纯的私法构造。1 9世纪时,法典化在欧洲几乎是一种潮流趋势。从这些国家的经验和历史来看,民法典的编撰本身都交织着当时的时代背景并承载着其中的政治、伦理等价值取向。例如,由于资本主义的商品生产和货币经济的现代世界体系在1 9世纪伴随着生机勃勃的经济动力而具有强大的吸引力,针对已经功能恶化、作为强制的封建和等级社会结构提出了新的自由,面对这一破产的体系,德国民法典在制定之初便有着实现法律统一以及社会平衡的目的。而同所有法律一样,德国民法典必须与德国基本法的规范保持一致。德国基本法客观、公正的价值取向影响着所有法律领域,例如一般人格权,便是从德国基本法第1、2条的保护个人尊严及其自由发展中得出的。由此便可认为一般人格权属于德国民法典中第8 2 3条第1款中的其他权利。类似的还有德国基本法中对于所有权的规定,如保护所有权自由,强调所有权的内容和界限由法律加以确定。在日本民法典的制定过程中,更是有学者主张“国家的民法”,即从国家角度来看,民法是社会财产的分配法,是分配资本和劳力相结合所产生之社会财富的权衡。在他们看来,近代民法以个人为本位,几乎遗忘了社会财富为公共之成果这样一个事实。由此,学者认为,从国家的立场来看,民法典本身就是必301从融合到尊让:民法典时代的公法与私法参见指导案例8 9号:“北雁云依 诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案”(最高人民法院审判委员会讨论通过,2 0 1 7年1 1月1 5日发布)该立法解释规定:公民依法享有姓名权。公民行使姓名权,还应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏;(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。参见前引,王涌书,第3 7 3页。参见 德 罗尔夫克尼佩尔:法律与历史论 的形成与变迁,朱岩译,法律出版社2 0 0 3年版,第1 9页。要的,民法典的调整对象不应该停留在私事领域上。民法典的编撰是克服民事立法功能的固有法意识的一次尝试。这一点在我国民法典的“编撰说明”中同样有章可循。“编撰说明”谓,要全面贯彻习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略,坚决贯彻党中央的决策部署,坚持服务党和国家工作大局,充分发挥民法典在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用;坚持以人民为中心,以保护民事权利为出发点和落脚点,切实回应人民的法治需求,更好地满足人民日益增长的美好生活需要,充分实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益,使民法典成为新时代保护人民民事权利的好法典。我们可以清晰地看出,民法典本身即承载着国家治理体系和治理能力现代化的功能。在成文法的法律传统之下,民法典包含着一个民族的精神密码,一个国家、一个民族常常要借助民法典来表达这个国家、这个民族对人类所面对的一系列基本问题的看法。“民法典较之刑法、诉讼法等更足以代表一个民族的文化高度,而且只有一个全中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上了历史的高峰。”今天,国家和社会的互嵌程度更是日益明显。一方面,“监管国家”崛起,另一方面,社会不断分担国家的公共职能。民法已无法封闭自治,而必须通过内设等方式,将国家引入民法并依循民法的内在体系评价国家进入后的法律效果。此时,私法中立更难以坚持。从某种意义上来看,民法典规定公法内容是实用主义治理观和立法观的体现,实属必然之举。当然,这里已暗示存在着这样的问题,当民法典中出现太多的公法规范和国家权力色彩时,私法自治的空间如何保障?这一潜在的顾虑和担忧实际上也是民法学者在反对民法规范中过度夹杂公法规范的主要理由。因此,二者之间的合理边界仍然是富有意义和重要的。（三）利益调整与分配的法律化既然民法典承载着国家治理目标的实现要求,它便夹杂着各种利益诉求,调整这些利益诉求便与公法相互勾连,这主要表现在如下几种情形中:(1)对国家利益、社会公共利益的卫护:民法典中对于国家利益和社会公共利益的表述有几种情形,有时与社会公共利益同时规定,有时单独强调社会公共利益或公共利益,尤其以同时规定为主。国家利益的产生机制就是政治权力的运作机制,强调统一性,通常以法律、法规、命令等形式来表达。社会公共利益的产生机制既可以是政治权力的运作机制,也可以是人们日常生活中的各类交往机制,可以具有地域性和阶层性,不必也无须强求一致;它既可以借助法律、法规、命令等形式来表达,也可以通过舆论或习俗等形式来进行表达和传播。具体来看,如民法典第1 3 2条规定,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。第5 3 4条规定,对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的,市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。单独强调公共利益的,例如第1 1 7条规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋401法治现代化研究2 0 2 3年第3期王轶:中国民法典的前世今生,载 群言2 0 2 0年第3期。参见许可:民法与国家关系的再造,载 法商研究2 0 1 5年第1期。另可参见谢鸿飞:民法典中的“国家”,载 法学评论2 0 2 0年第5期。参见袁雪石:民法典物权编的公私法治理问题思考,载 中州学刊2 0 1 9年第7期。参见 德 哈贝马斯:在事实与规范之间,童世骏译,生活读书新知三联书店2 0 0 3年版,第4 6 2 4 6 6页。另可参见王轶、关淑芳:认真对待民法总则中的公共利益,载 中国高校社会科学2 0 1 7年第4期。以及其他不动产。单独强调社会公共利益的,例如第1 8 5条规定,侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。关于“社会公共利益”,有学者认为它不同于“公共利益”,是私法中的社会规范,而“公共利益”则属于公法范畴。对照民事法律文本,社会公共利益不能与社会公德、公共秩序等概念相替换,社会公德之内涵广于社会公共利益,是评价民事活动效力的概括规范,社会公共利益则是法律行为无效评价之核心要素,吴义龙在其文中,也对于民法学界围绕社会公共利益的观点以及争议进行了梳理,并进一步认为,关于社会公共利益的概念适用实则隐含的是“如何适用抽象法律原则”的问题。由此,我们可以看出,如果出现单独强调公共利益的情形,就将其视为一种公法规范的内设。然而,如何在规范意义上对“社会公共利益”做出清晰解释,恐怕仍面临着诸多挑战,如上文所涉及的民法学界的各种观点。更何况“社会”二字究竟是公法意义上的,还是私法意义上的?恐怕还不能一概而论。(2)个人利益与公共利益之间的平衡:如第1 3 2条规定,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。这一条基本上可以视为民事权利不得滥用的总体性原则,也是用来平衡个人利益与他人合法权益;与国家利益、社会公共利益之间的关系的总体性规定。禁止权利滥用原则负载了社会本位权利观的价值,在民法上成为一般条款,是指导、评价民事主体正当行使权利、立法以及法律解释和补充的准则,也是赋予司法裁量权的依据。再如,在具体权利条款中也有规定相应的社会、公共利益确保机制。例如,为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等。使用不合理侵害民事主体人格权的,亦应当依法承担民事责任。其中类似的这些条款在我国公法法律规范中实际上已经被确立和规定。综上,我们可以看出,国家利益、社会公共利益、公共利益、他人合法权益可以共同作为公私法的卫护对象。同时,这些利益也可能是私权行使的边界,抑或构成剥夺或者限制私权的基础,例如征收条款。但也有学者主张,这些公共利益概念也应退出民法领域,因为公共利益存在控制法律行为效力与控制权利行使行为这两项功能。但是,这两种手段都是对既有控制手段的僭越,前者扮演的是公序良俗的角色,后者则将泛化为禁止权利滥用的边界。在我国当下的立法例中,这些概念之间的大体关系是,一般意义上的公共利益可能包括国家利益和社会公共利益;他人合法权益在特定内容上与之相匹配。如同公法上很难对公共利益给出明确定义一样,私法领域亦然。三、公、私法规范的并轨公私法领域的共同旨趣,使得公私法泾渭分明的界限开始模糊化,公法私法化、私法公法化的现象都开始存在。前者早1 9世纪后期便已出现,如限制童工行业、限制工作时间、强制养老保险和义务教育等反映了个人自由观念的变化。对诚实信用、公序良俗的要求等也反映了契约自治原则的崩溃。危险责任501从融合到尊让:民法典时代的公法与私法参见张剑文:社会公共利益之规范解释,载 中国检察官2 0 1 5年第1期。参见吴义龙:如何界定社会公共利益 以“电梯劝烟猝死案”切入,载 南大法学2 0 2 0年第2期。参见钱玉林:禁止权利滥用的法理分析,载 现代法学2 0 0 2年第2期。参见郑永流、朱庆育等:中国法律中的公共利益,北京大学出版社2 0 1 4年版,第4 9页。参见刘连泰:“公共利益”的解释困境及其突围,载 文史哲2 0 0 6年第2期。的出现也突破了过错责任原则。公法私法化则有如行政契约等现象,公法中的很多具体问题也出现了和私法规范交叉重叠的现象。越来越多以契约展开的行政活动,使得公私之间日渐依赖。现代行政和行政法已经是这样一番图景:“公”“私”不分,公中有私,私中有公。私法公法化意味着,一方面私法在悄然发生着转变,原来的财产权神圣不可侵犯、契约自由、过错责任等原则被修正,越来越被抹上社会本位色彩。另一方面则是以公法手段来规制私人契约。“私法公法化”在规范性调整方面表现为以国家意志支配当事人意志,在行为模式和权利义务的安排上实行“管制”,排除一定范围内的当事人意思自治。在民法典的具体规范上,我们也可以发现两个法领域出现了诸多融合之处。（一）主体规范的交织公法、私法规范的交织表现在主体方面有以下三种类型:(1)承担兜底责任的公主体:例如第3 2条规定:“没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”第3 4条规定,因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。以此条为例,我们可以看出,在一些民事领域,行政机关承担着兜底的职责。从理论上来看,这是一种国家的保障义务或者说是一种担保责任。例如,根据政府监护内容的不同,区分为全面监护与辅助监护。全面监护是指政府对被监护人承担完全的监护职责。如政府设置的儿童福利院对儿童的学习、生活、心理、医疗等进行全方位的保障。辅助监护则是指家庭依然承担主要监护责任,政府只在家庭监护能力不足时起辅助或监督作用。如农村留守儿童,独生子女家庭中的失能老人,因其监护人欠缺监护能力而属于政府辅助监护对象。理论上,行政机关承担了兜底责任,也是行政法学学说中的担保责任之形成。(2)承担管理与协助职能的公主体:民法典中大量的登记条款是典型的转致到行政法规范的规定。例如,自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商户可以起字号。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。设立法人,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。再如,若出现高空抛物行为,公安等机关应及时查清抛物坠物责任人。在预防性骚扰中,机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。由此可见,公主体渗透或者经常影响着私主体的民事活动。以登记为例,从公法的角度看,登记涉及其属行政确认抑或行政许可的争议,进而涉及是否应归由行政许可法调整。更重要的是,登记意味着行政机关对于民事活动的一种介入,这其中天然就存在着私法自治与国家强制之间的矛盾。民法学者认为,从民法学的视角观察,行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动有的属于准予实施事实行为;有的属于准予实施民事法律行为;有的则需要区分情形,有时属于准予实施事实行为,有时属于准予实施民事法律行为。这实际上也就代表这种公主体的行为,对民事活动的影响效力不同。601法治现代化研究2 0 2 3年第3期参见金自宁:公法、私法二元区分的反思,北京大学出版社2 0 0 7年版,第6 3页。参见姜明安:新行政法:公中有私,私中有公,载 美 朱迪弗里曼:合作治理与新行政法,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2 0 1 0年版,第v页。参见方立新、姚利红:公私法的分野与趋同,载 外国法制史研究2 0 1 1年第1期。参见陈菲菲、王太高:论政府监护理论在我国的确立及其制度构建,载 南京社会科学2 0 1 7年第7期。参见王轶:行政许可的民法意义,载 中国社会科学2 0 2 0年第5期。(3)民事规范中的特别法人:典型的如机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人为特别法人。实际上,关于法人理论,公法上一直有公法人的主张,但其与行政主体之间的差别和关联为何,在民法典确定了特别法人,尤其是机关法人的概念之后,行政法学中的行政主体理论恐怕也需要相应的革新。例如,是否需要恢复法人概念,恢复权利主体、权利能力等概念。因为从当下行政任务的发展来看,将大量私法主体来承担行政任务的现象,归入民事主体中的特别法人似乎也并不合适,现有的行政主体理论貌似也不能涵盖。还有些特别的主体,如国有企业、公立医院等,当下我们都将其归入民事主体来处理,然而从行政任务承担的角度来看,它们所承担的任务都带有公共行政的目标特点并不是单纯的私法形式。如在“黔南布依族苗族自治州人民医院诉北京力天斯瑞国际投资集团有限公司合同纠纷案”中,法院认为,斯瑞公司无根本违约行为,政策亦无变化,案涉项目本就不能使用“人民医院”的名称,故判决驳回黔南州人民医院的诉讼请求。一审判决后双方当事人均未上诉。在缘何选择本案例作为贵州省优化营商环境典型案例的原因解析中,法院认为,“人民医院”的名称既担保了医疗机构的公益性质,又肩负了公众对医疗机构的信任和信赖。“人民医院”的名称只能由各级人民政府或卫生行政部门设置的医疗机构使用。对于此类主体,是否需要借鉴机关法人概念,回归权利能力和主体概念值得探究。（二）行为规范的交织本质上,主体和行为规范其实很难割裂来看,因此这种分类也是相对而言的。具体来看行为规范的交织会表现为几种形态:公法规范的直接嵌入、转致,即民法中的强行性规范、准适用,即民事规范对公主体行为的拘束。这几种大类下又需细分为若干细项。.=8+38+,!+=87=E*D7M+&*&.第一种公法规范的直接嵌入,尤其以物权篇为典型。如民法典第2 4 5条规定,因抢险救灾、疫情防控等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。第2 4 4条规定,国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。后者本就是 物权法 中的规定,从学理上来看,701从融合到尊让:民法典时代的公法与私法参见葛云松:过渡时代的民法问题研究,北京大学出版社2 0 0 7年版,第1 9 8页。参见 优化营商环境条例“十大典型案例”之二:“黔南布依族苗族自治州人民医院诉北京力天斯瑞国际投资集团有限公司合同纠纷案”(贵州省高级人民法院2 0 2 0年4月1 0日发布)。物权法本属于民法规范范围,然而在涉及国家所有权、耕地等特殊的保护对象之下,这种所有权的属性本就是公私法双重位阶的,很难说这些规范究竟是公法属性还是私法属性。这些所有权,尤其是自然资源所有权本质上都具有双重属性。当然,细分来看,这种直接嵌入也有不同类型,如第2 4 5条的规定,实际上在原先的各种行政法规范中并无相同表述,类似的如 中华人民共和国抗旱条例 第4 7条,在紧急抗旱期,有关地方人民政府防汛抗旱指挥机构根据抗旱工作的需要,有权在其管辖范围内征用物资、设备、交通运输工具。该条规定是基于当下疫情防控等特殊情形而加以强调的,也就意味着,民法典发布之后,会出现不同的法律规范适用问题。第二种是借由转致适用,公法得以进入私法领域的类型,典型的例如民法典中的强行性规定。如第1 5 3条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。民法学者将此规范称之为强行性规范。从公法的角度来看,法律、行政法规的强制性规定常常就成为公法进入私法的管道。例如,民法典中规定,患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。以此,如果违反 医疗机构管理条例(2 0 1 6修订)第3 2条规定,即未经医师(士)亲自诊查病人,医疗机构不得出具疾病诊断书、健康证明书或者死亡证明书等证明文件;未经医师(士)、助产人员亲自接产,医疗机构不得出具出生证明书或者死产报告书,则应当推定为医疗机构有过错。如“曾格等诉阳小平等医疗损害责任纠纷案”中,上诉人南光口腔诊所在对被上诉人阳小平治疗时的接待和手术人员为原审被告曹钟、曹方明,该二人当时均未取得医师执业资格,这违反了 医疗机构管理条例 第3 2条的规定。根据 中华人民共和国侵权责任法 第5 8条第(1)项的规定,应推定医疗机构有过错。这其中,公序良俗也是公法、私法之间勾连的重要途径。一般认为,公序良俗是确定最低限度的道德标准,进而强调民事主体进行民事活动时,必须遵循社会所普遍认同的道德,以维护社会生活的有序发展。它主要发挥的是一种维护行为底线的功能,可以填补法的现实与理想、法与道德之间的缺口。如“北雁云依案”中,法院认为,如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,则会造成对文化传统和伦理观念的冲击,既违背社会善良风俗和一般道德要求,也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控。故本案中,“北雁云依”的父母自创姓氏的做法不符合公序良俗对姓名的规制要求。实际上,我们看到,如果将姓名权与公序良俗与维护社会秩序等公法价值目标联系在一起,姓名权本身也可以是一种公法上的权利,进而公序良俗得以与公法规范相关联。另外还有一种情形即“依据其规定”。如法律、行政法规规定的其他职责;法人终止,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定;法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定;事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生;法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的,依照其规定。在很多情形下,这种规范,会将法律规范的适用转向公法,当然不仅仅是公法。民法典中有大量类似描述,即“法律,行政法规有规定的,从其规定”,共计5 8处,其中一处规定为法律、行政法规及规章有规定的。第三种是准适用,即民法规范可能会直接对行政机关构成拘束,或者可以成为行政法领域中的参考801法治现代化研究2 0 2 3年第3期参见“曾格等诉阳小平等医疗损害责任纠纷案”,湖南省株洲市中级人民法院民事判决书(2 0 1 6)湘0 2民终1 3 3 4号。参见王利明:民法基本原则:诚实信用和公序良俗,载 北京日报2 0 1 9年5月6日。参见指导案例8 9号:“北雁云依 诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案”(最高人民法院审判委员会讨论通过,2 0 1 7年1 1月1 5日发布)。性规范。前者如民法典中的义务性规定、禁止性规定以及职责性规定,如下表所示:义务性规定国家机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息,应当予以保密,不得泄露或者向他人非法提供。禁止性规定登记机构不得有下列行为:要求对不动产进行评估;以年检等名义进行重复登记;超出登记职责范围的其他行为;民事主体享有荣誉权。任何组织或者个人不得非法剥夺他人的荣誉称号,不得诋毁、贬损他人的荣誉。职责性规定履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失。这些规范中有些强调了行政机关的义务和职责,有些则从禁止性规定的角度,侧重于民事主体权利义务的保护。我国 企业国有资产监督管理条例 规定,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督和管理。民法典中对此进行了强调。而禁止性规定,如“不得剥夺他人的荣誉称号”,实则从公法的面向看,行政奖励便与之相关。行政机关对于已经授予的荣誉称号如何合法地撤回,这与不得非法剥夺相契合。后者,例如在政府采购、行政协议领域、社会法、家庭法、土地法、财产法、个人信息保护法等诸多领域,开始出现了公私法的汇聚,这些行政领域可以参考民事领域的相应规范。物权、国有财产的保障、婚姻家庭制度等,这些本属宪法上保护对象的制度,民法规范对其加以了具体化。如确立婚姻家庭受国家保护、实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度,这些都为未来独立第三部门法的发展提供了基础。如此,家庭便具有公法、私法的双重维度。从公法意义上讲,古代中国的个体家庭(户)乃至家族都有国家基层自治单位性质,是某些公法权利和义务责任的主体,兼为受托执行国家教化、治安和税役政令的基层主体,族长家长就是未领国俸的兼职公务员,因此说它们是古时公法人。从私法意义上讲,古时家庭(户)乃至家族(堂),以特有方式依法“成立”或登记,以特有名称场所和机构标示整体存在,拥有独立财产并能独立行使权利、承担义务责任,说它们是古时的私法人应该是没有问题的。再如社会法,德国法学家拉德布鲁赫指出:“在新产生的法律领域中,如经济法和劳动法,人们既不能将其说成是公法亦不能将其说成是私法。”他还指出,“由于对社会法的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法”。在这些公私法汇流之处,究竟何时民法规范可以在行政法中得以适用,学者有所争议,即民法规范在行政法中的适用,究竟是以行政法漏洞为前提抑或不以此为前提。民法规定的某些原则、制度和技术性规定可能是所有法都要遵循的,只是比较早地规定在民法中而已,可以在行政法中直接适用。其他的民法规范与行政法所要解决的案件之间如果具有相似性而行政的特殊需要又不足以排斥这些规范的适用时,则可类推适用填补行政法的规范空白。尽管行政法规范并不存在漏洞,但立法不能满足实践需求,901从融合到尊让:民法典时代的公法与私法参见范忠信:家法人制的公私法基石意义与民法典的中国文化升华,载 中国法律评论2 0 2 0年第4期。参见 德 拉德布鲁赫:法学导论,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1 9 9 7年版,第7 7页。参见王贵松:民法规范在行政法中的适用,载 法学家2 0 1 2年第4期。因而行政机关可以通过适用物权保护的法律规定,以完成行政管理任务。但共同之处在于,对于民法规范对行政法的影响,均是认可的。四、必要的尊让：公法的回应由此可见,民法典中的诸多规范与公法密切相关,这将会对未来的行政法法律规范以及法典化提供可资参考的要素。但这并不意味着公私法之间的界限就没有了存在的必要性,秉承公、私法所具有的私法自治与国家强制性。某种意义上,公法对私法的必要尊让,也是确保私法自治的重要保障,这种边界需从上述彼此关联的规范中厘清。苏永钦教授曾撰文认为,私法需容让公法。事实上,公法也要对私法保持尊让。这种尊让也恰好是控制行政权力,确保公民权益保障硬币的另一侧面。更何况民法规范本身也包含了公法要素,行政法的相应规定也应与此相一致。规范行政权的不仅仅是行政法规范,还包括民法在内的整个法律体系。这就是行政权所面对并要遵守的整个客观法律秩序。这也恰好说明还是需要厘清公私法之必要边界的,即使从司法裁判角度看,也需要解决规范的适用问题。从学理上来看,自然也有尊让彼此学科的考量。总体来看,出于公共利益和国家公权力运作的目标,应认为公法优先于私法。此外,公法应当承担某种兜底的保障功能。（一）尊让的基础：公、私法划分的相对性实际上,公、私法之间的界限是以国家与社会相分离为基础的,而在我国这种界限本身就并不清晰。一直到1 9 8 8年,七届人大一次会议通过宪法修正案,确定了私营经济的法律地位和经济地位。宪法第1 1条增加了“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补