效果标准与目的标准之争_间接征收认定的新发展.pdf

2洲拓年1 2月第8卷第6期西南政法大学学报Jo ur na lof SWUP LVol.8De e.N0.62 洲 6文章编号:10 08一43 55(20 06)伪一0 085一07评论效果标准与目的标准之争:间接征收认定的新发展蔡从燕(厦门大学法学院,福建厦 门36 1005)摘要:近年来,间接征收问题日益引起许 多政府及国际法学者的广泛 关 注。认定间接征收实际上就是如何判断特定政府措施的“效果”与“目的”以及如何处理二者之间 的 关系。从法律学说、法律 规范及投资仲裁三个层面可以发现间接征收认定标准的若干新发展。在认定间接征收过程中引入比例原 则有其积极作用,但潜在风险也不容忽视。关键词:间接征收;效果标准;目的标准;比例原 则中图分类号:DF 9 6文献标识码:A晚 近,随着国际投资 自由化水平的提高,二战以后至2 0年代7 0年代时常出现的发展中国家对外资实施国有化或 征 收的情形,近 乎绝迹川,但是,征收问题并未退出历史舞台。西方学者强调 指出,“双边投资协定(B IT)制 度范式的转变 绝不意 味着在目前的B IT中已经 消除了遏 制征 收 的必要性;如 果 有什么的话,那也是,这种必要性增加了。”LZ迄今西方学者仍然 高度关注征 收 问题的原因是,传统上较少被关注的间接征收问题逐步“浮 出水 面”,并被认为是未来国际投资规则 中 的争论核 心。无论在NAF-T A还是在I CS ID体制 内,投资者都频频对东道国政府基 于维护环境、公共健康、经济调整等 而采取的措施提 出间接征收 指控,严重威胁东 道国政府维护公共利益的能力,促使人们认真对待投资者的私人权益 与东道国的主权 权 力间的明显 失衡问题,并寻 求对间接征收规则 进行改 革。从技术性角 度看,认定 间接征 收 实 际上 就是如何判 断特定政府措施的“效果”与“目的”。本文从法律学说、法律规范 及仲裁实践三个角度予以讨论,并对近年来国际 仲裁庭在认定间接征收 时 引入比例原则 的有效 性及潜在风险进行分析,期 待学界对间接征收问题开展更深人的研究。一、法律学说的视角在认定间接征 收方面,根 据对特定政府措施的“效果”与“目的”的不同理解,西方学者提出了三种基本判断标准,即纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准。(一)纯粹效果标准(Soleef f eettest)收稿日期:20 06一1 0一0 4作者简介:蔡从燕(197 2一),男,福建永泰人,厦门大学法学院副教授,法学博士SeeFor war d:Intr o duotiontoReglllato叮 ExPr oP r iationinInte r-natio na ll刁叭a nd Ca seSum mar ie sJ.NewYork Univer sityEn vir onme n-t al肠wJour n a l,Vol.11(2(X)2).Se eL.Yve sFo r tier&Stephe nL.D 仃mer,Indir e otExpr opt ia-tio ninthe肠wof Inter natio nalIn v e stmenl:1Kn owItWhe n1SeeIt,orCave atInve stor仁J.ICSIDReview,Vol.19(2(卫又),p 3的.85西南政法大学学报根据该学说,区分管制措施与 征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果,尤其对投资的干 预程度该学说认为,为 行 使“治 安权”(P(,hc ep ow-er)而 合法制定的法律不会对财产权产 生充分限制性 的效果(asuf f ieientlyr estr ietiv eef f eet);相反,如果一项 或一系列政府措施具有此类效果,则当然地构成间接征收。尽管纯粹效果标准说也认为并非所有政府 干预都构成间接征 收,但这取决于 干预效果 而非千 预目的。有学 者认为,“间接征 收只能根据效果方可进行考察,相反的主张(指目的标准一引者 注)会使这 一概念变得模糊不清川i。不难发现,纯粹效果标准说与19 22年 霍姆斯(Holmes)法官在pen n syl-va nisC()a l.v.Ma h o n案 中所做的经典阐述颇为一致。霍氏指出:“如果法律走了太 远(to of ar),它就会被认定构成夺取(ta kin g)”。由 于霍氏并未提供判断“走了太 远”的具体标准,有学者认为 这 是 霍姆斯理论的“最 明显的缺点川。(二)目的标准(pu中os ete st)根据该学说,某些情形下,具备 正 当的公共目的本身即足以认为政府措施正 常地行使“治 安权”,并且 不构成 征收,因而不管对投资产 生的效果 多么巨大,政府 均无须给予补偿。不过,主张目的标准说的西方学者也认为,也应 当权衡特定政府措施的效果6飞、(三)效 果 与目的兼顾标准(ef f eetandpu印o s ete st)根据该学说,在认定 有关管制措施是 否 构成间接征收时,应 该综合考虑各种情况,换言之,特定 管制措施的效果与 采取该措施的目的都会影响司法认定。(四)评论笔者认为,导致上述分歧的原因大致有二:从利益角度看,纯粹效果标准,或至少以效果为主兼顾目的标准显然有利 于资本输出国(目前主 要是发达国家)或外国投 资者,而不利 于 资本输人国(尤其是发展中国家)或 东道国;从法律确 定性角 度看,纯粹效果标准,或至 少以效 果 为 主兼顾目的标准 实 际 上意味着司法便利性,因为 与“目的”相比,“效果”较具确定性、客观性。具体来说,目的标准说对“目的”强调并非 旨在证明特定政府措施构成“合法”征 收,而是旨在证明根本就 不构成征 收。但笔者认为,在保护私人财产86权成为各国普遍 确认的法律观念背景 下,简单地把公共利益作 为政府措施免 于承 担法律责 任的借口并不适 当,也不符合多数国家的国内 法实践国际 投资仲裁的实践已经表明,真正的分歧在于是坚持纯粹效果标准说,还是效果 与目的兼顾说。就 纯粹效果标准说而言,其思 维逻辑是,只要特定政府措施产生相 当于直接征 收的效 果,即可认定具有 征收目的,因而一旦此种效果出现,再谈目的就毫无意义。这种理解源 于 霍姆 斯法 官 在“pen nsylv anisCoalVMa h o n案”中的经典阐述:凡属治 安权之 侵犯,必属十“微小”7。从技术角度看,霍姆斯的 主张 显然 颇为武断,缺乏依据,因而建立在此种理解基础上的纯粹效果标准说是不能接受的。从法理角 度看,纯粹效果标准说虽然并未剥 夺东道国维 护公共利益的权力,但事 实 土 剥夺了东 道国维 护 公共利 益的能 力正是 由于这一原因,晚近包括美国、加 拿大 在 内的许多国家都在寻求改革有关间接征收 的规则。就效果与目的兼顾说而论,逻 辑 上又可以分 为以效果 为主兼顾目的标准,以及以目的 为 主兼顾效果标准两 种。显然,如何“兼顾”也会引发不 同理解。在这方面,作为研究间接征 收问题的权威学者,多而泽(D()lz er)首先对于以法律确 定性或安 全性为 由适用效果标准明确 提出r批评8),他主张从保护外国投资者的权益角度理解效果标准。多而泽认 为,特定管制措施对于财产法律地位影 响的严重性,以及财产拥有人使用及享受该财产能力的实 际影 响是认定 该管制措施是 否 构成夺取的核 心 因素,这 一点毋庸置疑9。表 明多而泽赞成以效果为 主兼顾目的的主张。不过,似 乎 受 到 近 年来一系列国际投资 仲裁大案的影响,多而 泽新近 也认为特定情况 下政府措施的意图比政府措施的效果更为 重要“,这表明他例 外地赞成以目的为主兼顾效果的主 张。“治安权”概念并未规定于美国宪法,而是理论界与司法界根据联邦宪法第5、1 4修改案 提出的,最早针对人民基本权利之有害的行使”(no xio u,u se),其后扩及环境生态保护、促进竞争 与保护消费等诸多领域,污在保护或促进公共利益一根据司法实践,政府行使“治安权”给人民造成损害的,可以不 予赔偿,因 而事实土修正了联邦宪法 第巧修正案_.(参见陈新民.德国公法学基础理论M.济南:山东人民出版社,20 01.43 6一4 41.)多而泽在B IT解释 问题上所持的见解。Se eRu do lf Dolz二,Indir e。Expr oPdario n:NewDevelopme nt?tj.NewYor kUnivo r siryEn、ir omontal】泛I 节Jour nal,Vol.1 1(20()2),p p.73一74.蔡从燕:效果标准与目的标准之争:间接征收认定的新发展二、法律 规范的视角2 0世纪8 0年代中期,多而 泽 不无 嘲讽地指出:“无论如何,现行投资条 约文本 没有一 丁点地阐明了间接征收问题;相 反,它 们提出了问题,并假定认为一 般国际法可以为此提供答案”川。多而 泽的嘲讽并非 没有道理。长期以来,由于各国缔结的B ITS从未在 征收规则或定义条款 中针对“间接征收”进 行概念界定,只是描述性地界定为诸如“任何其他具有 相似效 果的措施”、“间接通过等 同 于征收或国有化的措施”、“具有 相 当于国有化或 征 收的效果的措施”。根据条约 法解 释规则,以效果为基本标准认定间接征收应该说没有 错。与此同 时,由于国际 社会缺乏统一的司法机构,特定国际 争端解决机构,如I CS ID的组成人员始终处 于变动 中,因而难以形成稳定、一贯的判例实践。在此情况 下,特定国际争端解决机构在某个或某些 案件中对“目的”表示关 注很难说具有普遍的司法实践参考及 法 律解释价 值。这 表明在效果标准与目的标准的纷争中,对后 者的有 效关注根本上必须仰赖 于从法律规范层 面上予以明确规定。2 0世纪中后期以来,一系列 国际 投 资仲 裁 大案的发生,尤其长期以来 极 力鼓吹保 护 投 资 者的美国在N AF TA体制 内多况被推上被告席,一 些国家 及国际组织逐步增 强了对“目的”的关切。如主张区别管制权(righttor egulate)与 管 制 征 收(r egulato钾tak-i ng)前者无须补偿,后者 应予 补偿 2,试图在一定程度上 保障东 道国政府维 护 公共利 益 的正 当目的。事实上,这些关切已经体现在2 00 4年美国与加拿大公布的新双 边投 资协定范本 中,以及 近 两 三年的美国式B IT缔约实践。以20 04年美国一乌拉 圭 双边投 资协定 为 例,该B IT附件第4条 一方面重 申条约 正 文第6条第l款规定 的间接征 收是 指“缔约一方采取一个或 一系列没 有正式转移产权或直接没 收,但具有 相 当于 直接征 收的行动”;另一方面,第4条第1款规定应该以事 实为基础,逐 案 考察多种因素认定 是 否 构成间接征收,这些因素其中包括:“(l)尽管缔约一方实施的一个行动 或一系列行动对于投资的经济 价 值具有消极效果,但仅仅根据政府行 动的经 济影响本身不 能认定发 生了间接征 收;(2)政府行动对明显的、合理的投 资赖以进行的期 待的干预程度;(3)政府 行动的特征。”第4条第2款规定:“除非 特 别情况,缔约一方旨在保护正当 的公共福利目标,如公共健康、安 全及环境而 制定 及 实 施的非歧视性管 制 行动,不构 成间接征收。”不仅如此,美国一乌拉圭 双边投 资协定还 明 确规定,该 双边投 资协定 附 件B第4条第2款对“正 当公共福 利目标”的列举不是“穷 尽的”,列举只是 基于“更 大确 定性”的考 虑。这 表明,“目的”是 开放性的。美国一乌拉 圭 双 边 投 资协定 附件B及议定书的相关规定 表明,缔约方从法律 规 范层面否认了纯粹效果标准,确认了“目的”并且 是开 放性的在认定间接征 收问题中的重要 作 用,其意义与特定国际争端解决机构 的阐述 自然 有所不 同。尤其是,鉴 于这是最 大的资 本输出国的美国与发展 中国家缔结的 双边 投 资协定 作如是之规定,其意义更 是颇 值重视。从立法技 术看,美国一乌拉圭 双边 投资协定 的上述规定 暗 藏“玄机”,即这些规定均 非存在于 双边投资协定 正文,而以附件或议定 书形式存 在。虽 然根据条约法理论及该 双 边投 资 协定 的规 定,这些 附件或议定书构 成 双边 投 资协定的组成部分,具有法律 拘束力,但这种 安排方式似乎 表明缔约方,尤其美国并非真正愿意确认“目的”在认定间接征收方面的作用。这种立法技 术使 美国在其他谈判场合 中可以视必 要 灵活、方便地删 除此类附件或 议定 书。因此,不 宜 高估美国一乌拉圭 双 边 投 资协定_上述规定的示范作 用)三、投资 仲裁 的视角由于迄今为止的国际投 资条 约都没有 对间接征收做出概念界 定,而只进行描述性界定,这导 致在认定间接征 收上存在不 确 定性。从这个意义上说,较之法律规范,对投 资仲裁 实践的考 察也许更为重要。(一)基本趋势根据对主要间接征 收 案件的考 察,多而 泽的结论是:不 能认为过去数十 年来“纯粹效果标准”已经成为主导性思 维,更扎实的结论的获得尚需 开 展 更工 中国一阿根廷双边投资协定第4条第l款 美国一阿根廷双边投资协定 第4条第1款西南政法 大学学报广泛的案例研究”。在对I cs ID案 例进行考察后,也有学 者认为I CS ID仲裁庭总体上应采 纳效 果标准 4。笔者认为,在国际投资自由化与 B ITS普遍极为注重保护外国投 资者权益 的前提下,后一 种 主 张应该说符合2 0世纪9 0年代以来国际投 资争议仲 裁的基本实践。当然,受到最近几年来诸如美国一乌 拉圭 双边投 资协 定 从法律规范 角 度明确了对“目的”的关注,以及NAF TA、I cs ID体制 内频频发 生“惊天 大案”的影 响,国际投资仲 裁庭较之以往会适 当关注政府措施的目的。比如,在“T ECME D公司诉墨西哥 案”中,I CS ID仲裁庭认为:“根据它 的特征,而不仅仅从效果上,考察 该决议是否 构成征 收 是适 当的。,”一但是,由于目前诸如 美国一乌拉圭 双边投资协定 之类的实践尚处 于初 步 阶段,尚未有公开报道基于此类 双边投资协定 发生 的投资争端案例,“TECME D案”是否只是 仲裁庭迫 于形 势 而 采取的 战 术性“撤退”也未可 知。因此,断言国际投资仲裁实践将大幅度改变忽视政府措施之目的的以往做法为 时 尚早,还必须对判 例进行跟踪研究。但 可以肯 定 的是,在未来的国际 投资争议仲裁中,纯粹效果标准将难以大行其道。(二)效果的认定前已指出,即使持纯粹效果标准说者也不认为所有对外国投资 具有限 制效果的政府措施都构成间接征收,因而不妨把霍姆斯法官的经典阐述修正 为:“只有一个法律走了太远,它才会被认定 构成夺取”。换言之,管 制行 为与 征收行为的 区别 在 于特定政府措施所产生的效果的程度不同。问题是,如何判断“走了太远”?结合国际 投 资 争议仲 裁 实践及 有 关 B ITS的规定,叮以发现应该从两个方面认定政府措施是否“走r太远”:东道国方面,特定政府措施对投资 者财产权的干 预程 度;投 资者方面,投资者持有 的正 当期 待(Iegirimat。xpeetation)。但是,仲裁庭在 这两方面都 尚未 形成一致的识别规则。就前者而 言,由于间接征 收普遍被认为是“具有相 当于直接征 收的效果 的措施”,因此被指控构成间接征 收的政府措施必须具有直接剥夺财产权的效果在“La ud er公司诉捷克案”中,仲裁庭指出,构成间接征 收的行为“有效地使得对财产的享有 变得 无效了”(ef f eetiv elyneutali:edtheen joymentofpr oper-88t v)6一。不 过,也有 一些仲 裁庭认为,只要使财产权的重大(substantial)或重要(signif ieant)部分的享有变得无效,政府措施也可以构成间接征 收,前者如“Metalela d公司诉墨西哥 案”,后 者如“巧p。&Talbot公司案川“。在评估特定政府措施的效 果方面,美国 司法 实践确立了所谓的“一揽子规则”(P ar cle一as一w ho ler ul e)。根据这一评估规则,应该全 面评估特定政府措施对特定财产各项权利的综合影 响,而不能只评估对特定权利 的影 响。有学者认为,这对于国际投资争议仲裁实践也有 启示 意义”。就后 者而言,正 当期 待往往表述为“明显的、合理的投资赖以进行的期 待”(disriner,r ea s on ab 一。in-Vestment一baekedexpeetation s)。比如,在“Metalelad公司诉墨西哥 案”中,I CS ID仲裁 庭认为,对“财 产的合理预期 的经 济收益”的干预且具有剥夺之效果 的,构成间接征 收 z 0 1。正因此,争端当事方在理解“正当期待”的含义方面 往往 会产生严重分歧,“CMS天然 气运输公司诉阿根廷案”就是一例。在考察了有关间接征 收案件后,多 而泽认为,可以从只个层面来认定 投资者是否存在着正当期 待。首先,侧重考察外国投资 者从事 投 资 时东 道国的法律状况,因为投资者从事投资行为 实 际上表明他对当时东 道国法 律的接受;其次,关注投资 赖以进行的期待(in vestment一baekede xpe etation),即随着 投 资的日益发展,投 资者的 期 待 应该得到更多的保护;再次,时 间因素,即期待可能 随着时间 的变化而发生 变化,以往的正 当期 待 在以后 可能不那么“正 当”了。但无论如何,法律的骤 然 与 急剧变化(su dde na nda br uP tc h a ng e)不符合国际社会普遍承认的价值及各主要国家的一般法律原 则”。这 表 明,法律的骤然与急剧 变化至少表面 上可能会被认定损 害了投资者的正 当期待。笔者认为,无论从法理学角度,还是从各国国内法及双边投 资实践的角度看,东道国都有必要为外国投 资者创设稳定、可预见的法律框架。但在 全球化往 往也意味着风险全球化的现时代,东道国往 往难以准确 预测某种政治、经 济或社会事件的爆发、影美国一乌拉圭双边投资协定附件B第4条第1款C MS CasTr ansmis sio nCor mpa nyv,T heAr s entin eRepub lie,ICS I D Ca seNo.AR B/0l/8,Awar dof12,2(X)5,P.22 4,2 8 6蔡从燕:效果标准与目的标准之争:间接征收认定的新发展响范围或严重程 度,从 而 迫使其在 特定 情 势下 必须采取断然措施。在此情况下,如果认为 东 道国相关法 律的突然 变化就一定 损 害了投 资者的正 当期 待,似乎并不合 乎理性。(三)目的的认定与较具客观 性的“效果”相比,较具主观性的“目的”的认定无疑更 为复杂,更易引发争议,迄 今国际投资争议仲裁实践尚未发 展出普遍性规则。但笔者认为,2 0世纪9 0年代以来缔结的多数 双边投 资协定 在序言 中普遍极为强 调鼓励 及保护 外国投资者权益,客观上 不利于判 断特定政府措施系基于“管制目的”,而非“征 收目的”。基于综合 平 衡 投 资 者权益与东道国权力 的考 虑,有关国家在缔结 双边 投资协定 时应该认真对待序言 的措辞。由于缺乏判断政府采取特定措施之目的的普遍规则,有关仲裁庭的司法认知具有 很强的不确 定性,尽管这 不排除某个或某些因素尤其受到仲裁庭的重视:第一,在许多 仲裁案 中,政府措施的持续时 间是判断政府措施之“目的”的重要因素。换言之,如果政府措施是临 时 的,可能被认为基于 管 制目的;反之,可能被认为基于 征 收目的。在“CM S天 然 气运输公司诉阿根廷案”中,争端双方在 阿根廷政府 采取的措施系 临时的还 是 长 久的问题上 发 生了严重分歧。对此,仲裁庭指出:“本庭只是注意到,有 关措施离20 00年首 次采取时已经超过5年。延 期 适 用 可以用上述危机(指2 00 1年以后阿根廷发生的经 济 危机引者注)加以解 释。但是,如果延期 适用 超过了合理期 限,就可能得出管制 制 度具有长久特征 的认识。”2,第二,东道国是 否从有关政府措施中渔 利 一般不影响征 收目的 的认定。较之直接 征收,东 道国实施间接征收 往往并非意在从中渔利。根据国际 投 资争议仲裁实践,东 道国没 有从其采 取的措施中获益并不排除 征收目之存在LZ,。但也 不 尽然,至少 在一些案件中I CS ID仲裁庭作出 了相反 阐述。比如,在“Eudor oA.Olguln公司诉巴拉 圭 案”中,IC SID仲 裁庭指 出,任何采取有关行动的人都“直接或间接地获得、控制被征收财产或至少孽息,因此征收的发生必须存在 着 受特定目的驱 动的行动(athe Olo gi脸l l sdr ivenaetio n)”l j,在“肠ude r公司诉捷克案,中,Ic-S ID仲裁庭也 指出:“捷克共和国采取的此类行为没有达到,相 当于征收,因为捷克共和国或 任何相关的人或实体没有 从 中获益。”25第一,政府措施是 否 专门针对 某些 外国投资者。在一些国际投 资 争 议 仲裁 案中,仲 裁庭认为政府措施必须明示或 默 小 蓄意 针 对特定投 资 者,但也有观点认为这不能作为判断东道国是否实施征收的标 准之一26(第四,东 道国政府部门及有 关官员的 言论可能被 作为存在征收目的重 要证据“5.D.Ma ye rS公司诉加拿 大 案”是一个典型案例。该案 中,仲 裁 庭认为,加拿 大颁布 相 关 禁令很 大 程度上是 旨在 保 护从事PCB废品处理业 务 的加 拿 大企业的市 场份 额,而非出于保护环境之 考 虑其重 要 根 据 是:两 家加拿大 企业曾经会 见 加 拿大 环 境署署长,游说颁发PC B出口禁 令)相关记录显 示:该署长在 会谈中认 为PCB废品应该在加拿大由加 拿大企 业处理()相关记录还显示:加拿 大 环境署 与对外 事 务与国际贸易 部中的不少官员认为应该开放PCB出口,颁布临时禁令将违反NA叮A27。上述裁决说明仲裁庭对政府措施之目的判断极具不确定性在 双边投 资协定普遍极为强调外国投 资者权益 的情况 下,这种不 确定 性总体上 是 不利于 东道国外资管辖权的行使四、比例 原则 的导入:发展抑 或回退?诚然,近年缔结的某些B ITS在界定间接征收时摒弃纯粹效 果标准,明确 考 虑政府措施之目的值得赞赏,但这种 合理的转变无疑也增 加了仲裁 庭 裁判案件的难度,因为仲裁庭 不 再可以采取“一刀切”的做法一在此情况下,建 立规范化的权 衡效 果 与目的的标 准显然 至关重要,否则间接征 收的认定 将变得更加 不确定在这方面“TECME D公司诉墨西哥案”仲裁庭 进行了重要尝试。该案中,I CS ID仲裁 庭一方面认为,在认定墨西 哥制定的有 关决议 是否 构成间接征收 时考 察该决议的特征是 适 当的;另一方面,仲 裁 庭认为,虽如此亦不能排除东 道国的责 任仲裁庭 指出:“我们没有 发现协定(指西班牙 与墨西 哥间的丫双边投 资协定引者注)规定管制性的行政 行动本 身即排除适用该协定,即便 这些行动从整体上说有利于社会,如环境保护,尤 其是,如果 这 些行 动 对 投 资89西南政法大学学报者的财务状况造成的负面经济影响 足以使其投资的价值、经 济 或商业性使 用 完 全无效 且未获 任何补偿。”2、那么,如何权衡“效果”与“目的”呢?在IC SID仲裁史上,本案 仲 裁庭首次援引欧洲人权 法 中的比例原 则(pr opor tionalityprinei ple)。仲裁庭认为,它将考察:“就被认为应予保 护的公共利益与根据法 律赋予投 资的保护 而 言,此类行动 或措施是 否是成比例的,并考 虑投 资 者所受的影 响 的严重性在 确认比例性方面具有关键性作用。”洲不难看出,在间接征 收方面,仲裁庭 运用比例原则客观上有 助于恰当地实 现“效果目的化”与“目的效果化”,即以“比例”为纽 带,根据目的判断效果的合理性,根 据效果判 断目的 的正当性。它 表明:为保护 或促进公共利 益,特定政府措施并非 必 然会构成间接征收在保护私人 财产成为各国普遍确认的法律理念背景 下,这 种做法应该说有其合理性,可以较好地平衡东道国权力与投 资者权益之间的关系、并且,比例原 则使此前某 些 案件中 仲裁庭兼顾效果与口的的做法抽象化了,成为具有 确 切 内涵 的规范化标准,增强了间接征 收认定的一致性,因而具有 重 要的方法论意义。事实上,在德国,比例原则适用 于征收案件被认为是 不言自明的0 J。鉴 于比例原则得到越来越多的国内法的承认,在国际法领域中也有扩大适 用的趋 势,不 能排除比例原则在 后续的国际投资 仲裁实践中被继续援引。宪政语境中的比例原则是一个广义的概念,它包括二个 次概念,即妥 当性原 则、必要性原 则及均衡原则,或称狭义的比例原则。所谓妥 当性,是指 一个法律的手段可以达 到立法目的;所谓必要性原则,是指在 妥当性的基础 上,在所有能够达成立 法目的方式中,必须选择对人民的权力造成最少侵害的方法。该原则 的适 用 前提是必须存在着可以达到 同一目的数种手段,如果只有惟一 的手段可以实 现目的,则该原则不能适用;所谓均衡原则,是指一个措施虽然是达成目的所必要的,但不能使 人民承 担过度的负担3,笔者认为,基于 宪政旨在限制权力与保护人权 的基本价值目标事 实上,比例原则 的产 生 最初也是 基于限制“治 安权”的需要,比例原则所包含的三 个次原则所受 的重视程度并不相 同。人们 往 往更重 视必要性 与均衡原则,而忽视了妥 当性原 则,但恰恰是这 种忽视可能会 抑制政府实施有效治理的能90力。不难发现,本 案 仲裁庭对比例原则的理解 与此极 为类似。在援引比例原则时,仲裁庭特别强调“投资 者所受的影响的严重性在确认比例性方面具有关键性作用”,这说明仲裁庭 更为 重视必要性原则 与均衡原则,忽视以实现立法目的为价值基点 的妥 当性原则,从而表现出仍然以私人财产为 逻 辑起点理解比例原则的基本特点。笔 者认为,由于目前B ITS乃至 仲裁 庭都极 为强调投资者权益,投 资 者 权 益 与东道国权力处 于倾向于前者的过度 失衡状态,投 资 仲裁 实践在援引比例原则时似乎应该纠 正国 内法 上 对比例原则的理解,更多地关注妥 当性原 则。即使特定政府措施对投资者的财产产生 相 当 于直接征 收的效果,如果符合 妥当性原则,亦不宜一概从投资者权益的 角度援引必要性与 均衡原则。比例原则的导人可能导致间接征 收认定标准的降低根据对间接 征收 的传统理解,有关政府措施要 构成间接征 收,其对特定财产的影 响程 度 必须相当于直接征收所造成的效果。在投资仲 裁 实践中,这 种效果被表述 为“对财产的享 有变得无效了”与此不同,特定政府措施只要违背必 要性及均衡原则,就构成对比例原则之违 反。根 据本案 仲裁庭 的 逻辑,此类措施就会被认定 构成间接征收。果真如此,比例原则 的引进,非但不会降低,反 而会增 加东 道国政府措施的风险,为纯粹效果标准裹上危险的伪 装。五、结论准确且合理地认定政府措施的效果 与目的至关重要,它关系到特定 的政府措施属于 一般的管制行为,还 是征收行为,而二者 的关系认定却极具不确 定性。近年来,国际投资争议仲 裁大案的增 多 促使许多国家以及国际仲裁庭意识到适 当权衡投资者 权益与东道 国权力的重要性,I CS ID仲裁庭引人比例 原 则可望恰当地实现“效果目的化”与“目的效果化”,但目前固守国内法上对比例原则的理解使得这种 努力的效果大打折扣。更重要地,比例原则的导入 可 能降低间接征 收 的认定标准,这是值得警惕的。参考文献:蔡从燕:效果标准与目的标准之争:间接征收认 定的新发展lMi(五aelG.pa risi,MovingT(,war dTr a nspar en ey?AnEx amin ationofRegularo玛T akngJ.Er,10卿Intemaoio n al IawR“vjew,Vol.19(2005),p.385.2W.MiehaelReisman&Roher tD.Sloa n e,In olir eetExpr opriationandIrsValu atio nintheBITGen e rarion【JTheBriti、hYearBo()kofInter natio nalL aw,2(X)3,p.116.3RainerGeiger,Regulato叮Expr opriatio nsinInter na-tional Law:Les sonsf r omtheMul*ilater a lAgr 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May29,20()3,pa ra.12 1:122.BattleBetwe enEf f eetTe standPu rPo s eTe st:NewDeveloPmentsoftheDeter minationof Ind ire ctExProPriation艺几 41C on g一辉n(Sehoolo fL aw,X iamenUniv e r sity,X iame n36100 5,Chin a)Ab st raet:Inre e entyear stheissueofindir eetexpr opriationhasrais edgr eateoneer namongmanygo ver nmentsandinter nationaljurists.Thedeter minationofindir eetexpropriationindeedliesinhowtoexam inetheef f eetandPur-po seofspe eif iego v e r nmentmeasures.Fr omthepe r spe etive sofjurispr udene e,legalnor ma ndinv estmentat hitra-tio n,s omenewdevelopmentseanbef ound.Inthee our s eofthedeter minatio nofindir e ete xpr opriation,thoughgiv-ingar ef er eneetotheprinei pleofpr opor tionalityhaspo sitiv eef f e,t,thePotential r iskshouldnotbenegleeted.K eywo rds:indir e etexpr opriation:ef f eettest:pu甲osetest;P r ineipleofpr opor tion ality本文责任编辑:徐泉91