我国地方数据立法的应然框架.pdf

安徽警官职业学院学报20231安徽警官职业学院学报202312023年第1期第22卷（总第124期）No.1，2023General No.124，Vol.22安 徽 警 官 职 业 学 院 学 报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers我国地方数据立法的应然框架王者（上海政法学院法律学院，上海201700）【摘要】当下地方数据立法从形式到内容以及立法质量呈现出差异较大、分层明显的态势，其原因不仅在于各地的基础差异，更在于数据的特殊性与复杂性，国家层面的数据立法涵盖面以及国家立法权分配体系等结构性问题。现阶段地方数据立法应秉持其促进法定位，恪守立法分权理论下的立法权限，在保护数据安全、个人信息的底线基础上，最大限度地激发数据之一新型生产要素的价值，激活数字经济。【关键词】数据法；地方立法；立法分权理论【中图分类号】D927；D922.16【文献标识码】A【文章编号】1671-5101（2023）01-0017-05当下，地方数据立法正如火如荼，截至 2022 年6 月 30 日，全国共有 61 部现行有效地方数据立法，包括地方性法规和地方政府规章。随着地方数据立法的密集出台，有必要对现有制度进行较为系统地梳理，及时“回头看”，确保立法的科学性，特别是在国家层面数据立法尚未完善的背景下，让地方立法真正成为促进政府治理进步和社会经济发展的助推器。一、当下地方数据立法的梳理总体而言，尽管目前制定数据方面地方性法规的省市已经达到了 17 个，现有地方数据立法的主力军仍然是地方政府规章，且规章正处于不断扩大规制范围的状态中，从侧重政府数据管理到进行公共数据管理。截至 2022 年 6 月 30 日，包括征求意见稿在内，全国共有 28 部关于数据立法的地方性法规，笔者仅对此部分进行梳理，以期有所发现。（一）形式方面的梳理1.立法名称我国地方数据立法主要以“数字经济、大数据、政府数据、数据条例”为命名方向，其中以大数据板块为名的省市数量最多，共涉及 9 个省份，12 部地方性法规，仅贵州省便出台了 4 部；其他命名板块的立法数量处于持平状态，每一板块为 5 部左右。在具体的名称上，每一命名板块下的名称较为统一，如大数据板块之下，绝大部分省市以“大数据发展应用”为命名方向；在政府数据板块，大部分省市以“政务数据的共享开放”为命名方向；在数字经济板块，立法名称均为“数字经济促进”，数据条例板块亦然。2.立法篇幅在大数据板块下，条文数量呈现跨度较大的特点。同为大数据发展应用条例，数量最少的 山西省大数据发展应用促进条例 为 34 条，最多的 黑龙江省促进大数据发展应用条例 为 70 条，几乎为1 倍的数量差距。数据条例板块也存在此种情况，厦门经济特区数据条例（征求意见稿）和 深圳经济特区数据条例 在数量上同样存在较大差距，前者为 59 条，后者为 100 条。整体而言，各地数据立法，无论是专项立法，还是综合性法规，都呈现出条文数量不甚平均的特征。3.立法框架在立法框架方面，每一命名板块下都呈现出框架相似的特征。在这一点上，“数字经济”板块体现得尤为明显，其在框架上保持了高度的一致性，每一部条例都对数字基础设施、数据资源、数字产业化、产业数字化、治理数字化、数字经济安全保障以及法律责任进行了相应规定；在“大数据应用发展”板块下，每一部地方性法规都针对数据的应用与发【收稿日期】2022-12-09【作者简介】王者（1999-），女，安徽六安人，上海政法学院法律学院 2021 级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。17王者：我国地方数据立法的应然框架宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20231安徽警官职业学院学报20231展、促进与保障、相应法律责任进行了规定；在“数据条例”板块下，对数据处理和安全、数据资源、数据要素市场、加强和改进行政区划工作发展应用以及法律责任进行了相应规定。除此之外，不同命名板块之间，也存在交叉的情况，比如对于数据发展和数据安全，无论是“大数据应用发展”板块，还是“数据条例”板块都进行了规定。综上可知，“大数据应用发展”板块和“数据条例”板块只是名称不同，在立法框架上差异并不大。（二）内容方面的梳理各地数据立法在内容上也存在较大差异，其中主要体现在核心概念的定义、数据的分类以及数据权属确立上具有差别。整体而言，部分省市在立法中对核心概念的定义进行了回避，“数字经济”立法板块下则完全回避。在已定义核心概念的地方性法规中，大部分省市并没有对“数据”进行直接定义，而是定义了“大数据”且定义之间几乎无差。大部分省市将公共数据范畴固定在政务数据和公共服务数据，只有极个别省市将政务数据等同于公共数据。除此之外，各省市对数据进行的分类具有差别。经过笔者的统计，发现各地对数据分类呈现出三种模式，即不分类、分为公共数据和非公共数据、仅规定政务数据或政府数据。在数据权属的确立方面，仅 广东省数据经济促进条例 深圳经济特区数据条例 上海市数据条例 对数据权益的外延问题进行了相关规定，确立了自然人对个人信息享有人格利益，明确了市场主体对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有财产权益，其他地方数据立法均未涉及。各地数据立法在内容方面的差异还主要表现在对个人信息保护、公共数据管理、数据的全周期处理以及区域特色等方面。个人信息保护方面，除了小部分省市在数据立法中对个人信息进行了专章或专节规定，绝大部分省市并未在立法中对个人信息提出明确保护。公共数据管理方面，各地差异较大，浙江省公共数据条例 对公共数据进行了地方性法规层级的立法，但大部分省市尚未在地方性法规层面对公共数据管理进行专门规定，至多在综合性立法中对公共数据管理进行专章或专节规定。数据的全周期处理方面，通常区分为头部（收集）、中部（存储、使用、加工、传输）、尾部（提供、传播、公开）。1在数据处理头部规则中，地方性法规都原则性地规定了合法、正当、必要原则，“告知同意、法定例外”规则，但少有细化性规则。在数据处理中部规则中，对于公共数据，地方性立法普遍规定以共享为原则，不共享为例外，实行目录管理，推进数据标准体系建设。大部分省市将公共数据按照数据属性分为无条件共享，有条件共享和不可共享三类，并对三类数据的共享规则进行细化。但在公共数据分类分级保护，质量核查，并将对公共数据的管理纳入考核等方面各地仍存在较大差异。对于非公共数据，各地普遍鼓励非公共数据与公共数据进行融通，对非公共数据进行使用的同时不得侵害信息主体的合法权益。在数据处理尾部规则中，对于公共数据的开放，部分省市采取分类分级开放、公共数据开放清单制度。主要的分类方式有两种，一是分为无条件开放数据、有条件开放数据和非开放数据，二是分为普遍开放和依申请开放。值得注意的是，仍有部分省市尚未对公共数据的开放制定分级分类规则。区域协作方面，部分省市提出了协同发展概念，如京津冀数字经济协同、长三角区域数据合作、“一带一路”沿线国家和地区协作、海峡两岸数字经济合作、川渝地区合作、金砖国家示范电子口岸建设、国际数据港建设等。综上，各地数据立法在地方性法规层面从形式上的立法名称、立法篇幅、立法框架，再到立法内容，整体都呈现差异较大、分层较为明显的态势，部分地区数据立法走在前列，全国整体立法质量不均。这背后的原因为何？关于数据立法的核心问题，各地该如何处理？二、地方数据立法核心问题的处理共识根据我国 “十四五”大数据产业发展规划，“十三五”时期以来，党中央、国务院围绕数字经济、数据要素市场、国家一体化大数据中心布局等作出一系列战略部署，央地协同、区域联动的大数据发展推进体系逐步形成，因此，在政策体系逐步完善的背景下，各地数据立法涌现是大势所趋。随着我国数字经济建设的不断深入，基础制度和标准规范的配套对于市场体系健全的重要性愈发凸显，地方数据立法在我国实施国家大数据战略的背景下应当在各地实际情况的基础上逐步走向统一，在核心问题上达成共识，为国家层面数据立法的完善打下坚实基础。倘若各地能在数据立法的核心问题上达成统一战线，那么各地受到自身产业基础、产业链、生态体系以及政策体系的影响便能降低，从而能够减少在大数据产业发展方面的制约因素。地方数据立法的核心问题，至少包括以下四方面：18王者：我国地方数据立法的应然框架宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20231安徽警官职业学院学报20231（一）立法中的基础概念处理立法中对于基础概念的定义是数据立法中的“主要问题”。对于基础概念范畴的界定，轻则涉及民众能够快速理解法条原意，重则累及法益保护，更会对后续的制度衔接和实践运行产生深远影响。地方数据立法中主要涉及的基础概念问题包括：数据的概念以及公共数据的范围和分类。目前各地对数据以及大数据的定义基本一致，但公共数据的范围存在差异。公共数据的范围在现阶段呈扩大趋势，重庆市数据条例 中明确规定将政务数据和公共服务数据相加作为公共数据，将其范围固定为公共管理和服务机构在依法履行职责和提供公共服务的过程中所制作或获取的信息。在现阶段背景下，扩大公共数据的来源具有必要性，虽然让渡了一部分个人隐私，但是能够帮助建立更完善的公共数据基础。在数据的分类方面，各地主要采取以主体为标准的公共数据和非公共数据分类，这一标准具有科学性，能够避免数据在分类时出现重合。（二）数据权属处理目前，我国在数据权属以及数据权利的分配方面的规则体系尚未完善，虽然理论界已经作出了相应的回应，然而反映在当下的地方立法上，各地大多并未在立法中进行规定，普遍采取搁置态度。以深圳经济特区数据条例 上海市数据条例 为代表的立法，在国家层面的法律尚未规定数据权属的前提下明确提出了对数据财产权益的保护，即在同一数据上可以同时设定数个财产权益。这代表在整体的国家立法和地方立法尝试中，制度设计的重点体现出对个人信息权益的保障，数据处理者财产权益的确立以及国家监管职责和保护义务的明确。2有观点认为，根据 立法法 规定的法律保留，民事基本权利立法权限在中央，地方无权触碰。然而，根据 数据安全法 第 1 条和第 7 条，可知 数据安全法 以“合法权益数据权益”二元进阶的方式明确规定了“数据权益”，权益并非权利，而为法律所保护的利益，属于法益。因此，“数据权益”不属于地方立法创设的概念，在上位法中具有法源依据，也并非属于经济特区在遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则的基础上进行了突破性立法。数据权属作为数据立法中无法回避的问题，在地方立法中进行先行先试，于实践中是迫切需要且可行的，深圳经济特区和上海便进行了一次有益的尝试。在后续的地方立法中，即便在确立数据权属上难以破题，各地也可以效仿上述两地的做法。当然，地方立法也有其他可尝试的路径，例如学者提出的针对不同的主体进行数据权利的配置，将数据权属配置分置为所有权、人格权和用益权的数据权利。抑或采取虚置问题的方式，就不同主体享有何种权利、承担何种义务进行分配，而非单一地分置权利。（三）公共数据处理各地早期主要在地方政府规章层面对公共数据进行专门规定，且仅针对政务数据。在地方性法规层面进行专门规定的仅 2022 年出台的 浙江省公共数据条例。近年来，各地逐步扩大立法对象的范畴，开始直接对公共数据进行规定。形式上，目前我国地方性法规中针对公共数据主要进行的是专章立法，或直接以公共数据作为章名，或在数据资源章节下规定公共数据。各地普遍建立统一的大数据资源平台，实行目录管理。在公共数据的共享和开放方面，以共享为原则，不共享为例外，将公共数据分为无条件共享开放、有条件共享开放和暂不共享开放三种类型，这说明各地在公共数据的共享和开放方面正逐步达成统一。在公共数据的授权管理方面各地存在差异，例如 上海市数据条例 第 44 条至第 46 条，浙江省公共数据条例 第 35 条，重庆市数据条例 第 31 条都规定了对公共数据可以进行授权管理，在保障数据运营开发安全性的前提下，在一定范围内试点推行，开放部分授权给到社会主体以激发应用产品是有利的，能够推动公共数据的社会化开发利用。各地在进行数据立法的过程中，主要应当对公共数据的所有权属于国家，而由地方政府进行管理进行明确。地方政府对公共数据的管理确立机制，进行从采集到使用全过程的规制。（四）数据的全周期处理在数据的收集、加工和使用以及公开和传播的处理中，地方数据立法可以在许多地方进一步细化落实。在数据的收集、汇聚层面，各地普遍规定了合法、正当、必要原则，各地可在地方立法中进行细化，此外，在收集个人信息时，民法典所规定的“告知同意”规则也能够在地方数据立法中得到进一步的规定，抑或直接进行反面规定。在数据的加工使用层面，各地应当进一步对规则进行细化，效仿深圳、厦门等地的做法，将公共数据的共享开放列入地方政府部门考核评价的体系之内，促进公共数据的流通。在数据的公开层面，地方数据立法同样可19王者：我国地方数据立法的应然框架宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20231安徽警官职业学院学报20231以进行细化，将数据共享开放的类型和条件，以及对应的监管措施进行完善。现阶段，各地地方性法规层级的立法对数据全周期处理过程中的规则规定仍较为笼统。三、地方数据立法的应然框架从数据法角度而言，国家层面的数据立法涵盖面较小且效力层次较低；从立法法角度而言，国家立法权分配体系的结构性调整，导致了立法主体的重心下沉，因此就现阶段而言地方数据立法已成为我国数字法治建设的重要组成部分。值此地方数据立法如火如荼之际，对其在框架上进行回溯和确立势必能够对后续立法起到提示和引领作用。（一）数据法的促进法定位地方数据立法属于促进型立法，在我国促进型立法体系中系属物质文明类立法事项。通过对比地方数据立法的体例结构，能够明显发现一些地方性法规高度相似，在数据法领域主要表现为政策法律化后的地方法规横际移植，也即一方立法主体基于中央政策导向并结合当地实际情况制定了促进型地方法规，另一方立法主体吸收采纳相关地方法规要素的现象。3例如各地的大数据发展条例在体例上就存在高度的同质性，除了大数据发展条例板块，数据条例板块、数字经济促进板块，可以说只要是同一命名板块下的地方性法规，结构上大多相似。实际上，不仅是体例结构相似，在条文内容方面也是如此。从实际效果角度而言，这可能产生不利于为国家层面立法积累经验，更不利于回应民众需求等负面影响；从法理角度而言，也可能违背了 立法法所确立的科学立法原则。在各地法治建设水平以及经济发展存在差异的背景下，因地制宜，积极创新，避免横向立法内容同质化乃是地方数据立法在促进型立法的定位下所应当秉持的立法态度。促进型立法通过公众参与、鼓励市场机制、激活社会治理的方式重新调节国家治理结构，使得治理主体具有多样性和结构稳定性。4对于数据法而言，各地应当秉持在保护数据安全、个人信息的基础上，最大限度地激发数据之一新型生产要素的价值这一立法定位，而非仅仅促进数据产业的发展。立法定位的选择方面，综合性立法无疑优于专项立法，这一点也正在被越来越多的地方践行。在立法内容方面，首先应当保持底线思维，保护数据安全、个人信息。对于数据处理型的企业而言，用法条来规范其权利义务。其次，致力于激活数字经济。比如，在各政府部门的职责分工方面，加强各部门之间的统筹、协作，推动公共数据和社会数据的融合等。（二）立法分权理论下的地方数据立法权限近年来，国家加速出台了数据领域的各项政策，各地呈现出很强的央地互动特征，并希望在区域数据战略竞争中获得先发优势。5各地在立法过程中，需要严格遵守中央与地方之间的立法权限之划分，避免央地之间的规定产生矛盾。厘清地方数据立法权限，首先要研究探讨立法权在中央和地方国家权力机关间的纵向配置问题。我国 立法法 规定，民事基本制度以及基本经济制度只能制定法律，即保留了国家专属立法事项，但仍规定经济特区可以根据授权决定行使法规和规章。在我国，授权立法权可以分为两种：一是普通的授权立法权，即宪法和宪法性法律以外的单行法律、法规等所授予的立法权；二是特别的授权立法权，即专门的授权决议所授予的立法权，如全国人大及其常委会对经济特区权力机关的授权。6因此，对于我国各经济特区而言，用足、用好立法权进行先行先试，为未来国家层面的立法提供宝贵的经验亦属责无旁贷的义务，各经济特区可以进行先行性、突破性立法，深圳出台的 深圳经济特区数据条例 以及 厦门经济特区数据条例（草案）已经做出了良好示范。而其他地方享有来自于宪法和宪法性法律的直接规定的职权立法权，这是这些主体的固有职权而非中央立法机关的授予权力。6 62各地应当在不违反上位法的前提下进行规则探索，起到良好的示范作用。例如，在深圳和上海的数据条例中，数据资产评估指标体系在立法中仍处于探索阶段，但在后续出台的 重庆市数据条例 第 35 条中已经确立了该项制度，这便体现了各地在立法层面的良性促进，借以推动地方数字经济的繁荣增长。地方数据立法方兴未艾，坚持立法分权理论下的立法权限划分，有助于各地确立数据立法的边界感，协调好国家立法与地方立法之间的关系，在保持边界感的同时，各地之间积极发挥立法联动作用，为各地数字经济的发展提供制度保障，二者相辅相成，行而致远。【参考文献】1罗培新.数据立法的基本范畴：数据权属及数据处理的头部、中部及尾部规则EB/OL.（2021-04-29）2022-12-0920王者：我国地方数据立法的应然框架宪 法 与 行 政 法 学安徽警官职业学院学报20231安徽警官职业学院学报20231https：/ Natural Framework for Local Data Legislation in ChinaBased on the Current Situation of Local Data Legislation and the Thinking on the Problems FacedWang Zhe（School of Law，Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201700）【Abstract】At present，the number of articles in local data legislation is uneven，and the framework undereach naming plate is similar.There are characteristics such as content crossover between different namingplates，and the core content also has the characteristics of different treatment methods.In this case，localdata legislation should uphold the legislative positioning of its promotion law，abide by the legislative authority of data under the theory of legislative decentralization，and maximize the value of data as a newfactor of production.【Keywords】data law；local legislation；legislative decentralization theory（责任编辑：刘靖华；实习编辑：周帆帆）(上接第6页）Research on Procuratorial Suggestions under the National Governance System1Du Jianwei，2Bei Mingjie，1Xu Na（1.People s Procuratorate of Wujiang District，Suzhou Jiangsu 215200；2.Shandong University ofScience and Technology，Qingdao Shandong 266590)【Abstract】Under the national governance system，the work of prosecutorial suggestions is gradually movingtowards standardization，and prosecutorial suggestions，together with protest and correction opinions，has become an important way for procuratorial organs to exercise their legal supervision powers.However，in practice，there are some problems，such as unbalanced production and distribution，insufficient supervision ofsimilar cases，formality of handling procedures，and poor implementation effect.Therefore，it is necessary tointegrate supervision clues，optimize handling procedures，and learn both internally and externally，so as toimprove the quality and effectiveness of procuratorial suggestions，promote legal supervision，and transformthe effectiveness of social governance.【Keywords】procuratorial suggestion；legal supervision；social governance；suggestions for improvement（责任编辑：刘靖华；实习编辑：周帆帆）21