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浅析非法行医民事赔偿的举证责任分配
［ 发表时间：2007-1-5 ］
山东盛诚律师事务所  丁亚楠
（此论文获2006山东律师论坛民事类三等奖）

    内容摘要：非法行医造成的侵权诉讼纠纷中，原被告双方的举证责任在司法实践中一直是一个争议较大的问题。本文试图通过分析非法行医问题的主客观构成要件及分析举证责任的分配来确定原被告的举证责任。通过分析非法行医的概念及构成要件，分析我国民事诉讼中举证责任的分配规则，举证责任倒置规则的应用，特殊情况下的举证责任分配，法官的自由裁量权以及民法的公平正义、诚实信用等原则的应用。认为非法行医侵权民事赔偿诉讼也应当适用举证责任倒置规则，由非法行医的个人或单位承担证明其行为不存在过错和其行为与患者的损害结果之间不存在实质的因果关系。由此能更好的体现民法的基本原则，更好的保护当事人的合法权益，减少诉讼成本提高司法效率，维护法律的公正与尊严。
    主题词：非法行医   举证责任分配  自由裁量权  举证责任倒置
    正文：目前我国医疗卫生服务的整体状况尚不能很好地满足广大人民群众的需要，加之我国医疗管理体制混乱，非法行医现象在当前社会中严重存在，因非法行医致人损害的案件也呈上升趋势。在非法行医侵权民事赔偿诉讼中如何分配原被告双方的举证责任一直是一个急需解决的问题。本文试图通过分析非法行医问题的主客观构成要件及分析举证责任的分配来确定原被告的举证责任。
    一、非法行医的概念及构成要件
    所谓非法行医，从广义来说，是指违反《医疗机构管理条例》等卫生法律法规规定、具有社会危害性的、主观上有过错的一切医疗活动。从狭义上来说，是指违反《医疗机构管理条例》和《执业医师法》等医疗卫生法律法规，不具备行医资格的机构和人员违法进行的医疗活动，以及虽具有行医资格，但违法进行医疗活动的医疗机构和医务人员所开展的医疗活动。
    非法行医有四类：（1）没有医师执业资格而在合法的医疗机构行医；（2）有医师执业资格但违反执业许可范围（地点和诊疗范围）在其他有医疗机构执业资格的单位行医的；（3）有医师执业资格而在没有医疗机构执业资格的单位行医的；（4）没有医师执业资格并且其行医的单位也没有医疗机构执业资格而行医的。
    从非法行医的构成来看，在主体上，非法行医的主体不具有合法的行医执业资格，既包括非法行医者个人也包括非法行医的单位；在主观上，非法行医主体具有故意，即明知违法及其后果，却放任损害后果发生；其侵犯的客体，既包括对患者生命、健康、身体权的侵权，又是对国家医疗秩序的破坏；在客观方面，行为人没有医生执业资格而开展医疗活动，并通过诊疗活动收取了费用，也就是从事了营利性的医疗活动。例如自己开门诊挂牌为人看病、在集市上摆摊看病以及承包医院的某个科室等等；其前提是，非法行医以该诊疗行为不得为之为前提；在民事责任的承担上，非法行医由行为人或其所属单位承担；在赔偿性质和范围上，其赔偿的项目从法律规定看富有弹性，并且其计算标准与时间或作原则性规定或不予限制，在民事活动看来，无证行医意味着行医者达不到准入的最低医疗知识和技术水平，或虽能达到准入的最低医疗知识和技术知识水平，但缺乏相应的医疗设施、设备等硬件条件，从而不能保障患者得到科学的、正确的、及时地、有效的治疗[1]。
    非法行医，既是一种严重的民事违法行为，也是一种严重的行政违法行为，符合非法行医罪的构成要件时，则又是一种严重的犯罪行为。由于非法行医不仅可能侵犯患者的生命健康权还会侵犯国家对医疗卫生行业的管理秩序，因此非法行医是性为犯，即只要非法行医就触犯国家的法律、法规，就得承担行政责任，侵犯了公民的身体健康权的，还要依据《民法通则》等法律法规的规定承担民事赔偿责任，造成严重后果的，构成犯罪，还会被追究刑事责任[2]。非法行医承担的法律责任包括两种情形：对于一般的非法行医，非法行医者需要承担行政责任与民事责任；对于非法行医、情形严重构成非法行医罪的，非法行医者需要承担刑事责任，并且承担了刑事责任后，仍要承担对受害人的民事赔偿责任。
    二、 我国民事诉讼中举证责任的分配规则
    （一）举证责任的概念
    举证责任是指当事人对其主张的事实提出证据予以证明的责任。也可以简单地理解为：一是行为责任，就是由谁来举证；二是后果责任，就是举证不能或举证不足的后果究竟由谁来承担。具体包括：当事人对自己提出的主张，应当提出证据；当事人对自己提供的证据应该加以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；若当事人对自己的主张不能提供证据或对提供的证据不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己的不利判决，即承担败诉的法律后果。
    （二）举证责任的分配规则
    举证责任只能由一方当事人负担，而不能由双方当事人对同一事实负担证明责任，举证责任的分配不可避免。现代民法举证责任的法理基础和价值取向从三个方面来确定举证责任的分配，一是在立法者对于举证责任分配有明确的立法意图时，应当以立法者的意思作为分配的标准。二是在立法者意思不明确的场合，举证责任分配应以当事人与证据的距离为标准。三是在当事人与证据的距离相同的情形下，举证责任的分配以举证的难易或事实存在与否的可能性高低为标准。
    1、举证责任分配的一般规则。所谓举证责任分配也称举证责任分担，是指根据一定的规则将举证责任分配于当事人之间。如何在当事人之间公平的分配举证责任，是举证责任制度中的核心问题[3]。关于举证责任分配，英美法系国家一般认为，不存在一般性的标准，只能在综合衡量各种利益的基础上具体问题具体判断；大陆法系国家理论和实践普遍采纳法律要件分类说。我国理论界深受大陆法国家的影响，以主张法律要件分类说为通说。这种学说的基本观点是，主张权利存在的当事人对权利发生的法律事实负举证责任，主张权利不存在的当事人对权利消灭或者妨碍或者限制权利的法律事实负举证责任。这种理论符合我国作为成文法国家的思维方式，具有可操作性和可预测性强等优点。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”即“谁主张、谁举证”，这是我国关于举证责任分配的一般规则。
    2、举证责任分配的倒置规则
    对举证责任倒置的定义，大致可以分为两类。一类将举证责任定义为：“原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任”[4]。另一类将举证责任倒置定义为：“原告提出的主张不由其提供证据加以说明，而由被告承担举证责任”[5]。举证责任倒置是对“谁主张、谁举证”的举证分配一般规则的补充。举证责任倒置是指对一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种举证责任分配形式。举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。在德国，举证责任的倒置是以法律要件分类说分配举证责任为前提的，是对依该学说分配举证责任所形成的分配结果的局部修正，其实质是将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。从德国的司法实务看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系、过错这两个要件事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第4条对8种特殊侵权规定了举证责任倒置。
    3、特殊情况下举证责任分配的规则
    举证责任分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任，实质分配标准是由法官根据具体案情，自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础，以实质分配标准为补充。《规定》考虑到司法实践中举证责任问题的复杂性，在特殊情况下存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，而依照法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形。此时，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、证据距离等因素，确定举证责任的承担。
    三、非法行医侵权民事赔偿的举证责任分配
    （一）医疗侵权纠纷适用举证责任倒置规则
    《规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。此条规定确立了医疗侵权纠纷适用举证责任倒置的分配规则，将侵权责任中一般“谁主张，谁举证”的患者方举证责任转移到由医疗机构承担举证责任，这是我国第一次以司法解释的形式把医疗机构的侵权行为纳入过错推定责任范畴，只要患者在诉讼中提出侵权事实和理由，医疗机构就必须负担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，否则就要承担不利的法律后果。目前，国外在处理医疗纠纷的过程中，持无过错责任原则看法的呈逐渐上升趋势，有的国家在解决医疗纠纷的实践中也对过错责任原则作变通性规定，如“事实本身证明”原则，虽然没有完全取代过错责任原则，但已承认在某些情况下有例外[6]。
    之所以在医疗侵权诉讼中采取举证责任倒置规则，是因为在实践中由于医方具备专业知识和技术手段，对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据，具有较强的证明能力；患者则处于相对的弱势地位，无法知晓医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，《规定》对与医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的分配规则。
    （二）非法行医侵权民事赔偿诉讼亦应适用举证责任倒置规则
    如前所述非法行医可分为四种情况第一种情况是个人没有合法的医师执业资格而在合法的医疗机构行医的。在这种情况下非法行医者个人往往借助承包合法的医疗机构的某个科室从事非法行医。第二种情况是有医师执业资格但违反执业许可范围（地点和诊疗范围）在其他有医疗机构执业资格的单位行医的，通常情况下是以“客串、走穴”的形式从事非法行医。以上两种情况从广义上说也属于非法行医。但是非法行医者个人所在的单位却是具有合法行医资格的医疗机构。《规定》第4条第1款第8项明确规定承担举证责任的是医疗机构而不是行医者个人。此处的医疗机构应当是指具有合法的行医资格的单位。而不管在其单位行医的个人是否具有医师执业资格。所以，以上两种非法行医的情况应当适用《规定》第4条第1款第8项，不存在举证责任不明确的问题。
    第三种情况是有医师执业资格而在没有医疗机构执业资格的单位行医的也就是医疗单位是非法的；第四种情况是没有医师执业资格并且其行医的单位也没有医疗机构执业资格而行医的，这是最常见的一种非法行医的行为，如无任何证照的个体诊所、江湖游医等等。笔者将重点讨论这两种非法行医的举证责任问题。
    上述两种非法行医致人损害不属于医疗侵权，应为一般侵权。在举证责任上，法律并没有明确规定非法行医的举证责任分配。笔者认为根据法理上“举轻明重”的原则，医疗侵权尚且适用举证责任倒置，非法行医致人损害的民事赔偿亦应适用举证责任倒置。
    通过前面对举证责任分配规则的分析，我们知道在一般情况下，民事诉讼的举证责任分配由民事诉讼法和民事实体法共同决定，由民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体规范，通过分析而最终确定举证责任的承担。但在司法实践中各种新型侵权行为不断发生，同时由于法律制定的滞后性和立法者认识能力的局限性，各种新型侵权行为无法根据实体法确定举证责任的分配，而法官又不能以法律无规定为由来拒绝裁判，不得不由法官在个案中自由裁量举证责任的分配。此时，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、证据距离等因素，确定举证责任的承担。《规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这即是对举证责任分配法官自由裁量权的规定。
    笔者认为在非法行医民事赔偿诉讼中，法官可以行使举证责任分配的自由裁量权，决定由非法行医行为人承担举证责任，即适用举证责任倒置。理由如下：
    1、公平正义原则。无论在立法时还是在司法实践中，公平正义是贯串始终的原则之一。公平正义原则是指民事主体应依据社会公认的公平正义观念从事民事活动，以维护当事人之间的利益均衡[7]。举证责任分配最基本的价值准则应锁定在公平正义这个基础之上。非法行医侵权中，侵权人与受害人信息不对称，侵权人所掌握的信息相对受害人而言要多，受害人对相关信息的占有量极其稀少，受害人从证据的优劣势上处于明显的劣势地位。同时，受害人因非法行医者的非法行医行为致使其生命健康受到损害，从人权保护角度考虑，为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，应由非法行医侵权人承担举证责任。
    2、诚实信用原则。这是民事实体法上确立的基本原则之一，诚实信用原则被称为“帝王条款”，其含义与适用范围极广[8]。它对非法行医侵权诉讼中举证责任分配的裁量有两方面的作用：一是对双方当事人进行医疗服务活动和进行侵权诉讼行为时必须具备诚实、善意的内心状态的要求，这应该成为法官分配举证责任的依据之一，非法行医侵权人违反《医疗机构管理条例》和《执业医师法》等医疗卫生法律法规，不具备行医资格，为牟取利益，欺骗患者，违法进行医疗活动，从其意志因素上看，非法行医者一般也不希望发生就诊人身体受损的结果，他期望的是侥幸蒙混过关后的经济收益，但是，对这种侥幸结果的幻想的另一面，则恰恰是对就诊人身体损害的漠视、听之任之[9]。其行为有违诚实信用原则，理应承担较重的举证责任；二诚信原则是对法官自由裁量权的授予，当审判实践中出现即无法律明文规定又无经验法则可供沿循的情况下，应采用诚信原则。现代意义上的诚信原则是法官享有司法自由裁量权的依据，其实现诚信原则的目的在于实现法律上的公平、正义[10]。审判实务中，常常发生非法行医侵权人为逃避承担民事赔偿责任而故意拖延诉讼、隐匿证据、毁灭证据及不当举证等情形，在此情况下，法官应在诚实信用原则下，令有上述表现的非法行医侵权人承担举证责任。 
    3、当事人的举证能力。法官在自由裁量举证责任分配时需充分考虑当事人的举证能力，在判断当事人的举证能力时首先应当比较双方当事人距离证据的远近和接近证据的难易，分配由与待证事实较接近的人就该事实举证较为公平；其次还要考虑当事人收集证据能力的强弱，在现实社会中各当事人的举证条件和能力往往有很大差别，应根据当事人的社会影响、权力大小、实力强弱、知识水平、检测手段等多种因素加以判断。非法行医侵权中，受害人对自身受到的损害较易举证，但对因果关系的举证则很难。非法行医纠纷发生、发展的地域一般就是非法行医侵权人的诊疗场所，所留下的痕迹尤其是诊疗过程的痕迹多数存在于非法行医侵权人方，包括书证、物证、证人等等。侵权人距离这些痕迹比较近，而受害人比较远，证据往往掌握在侵权人手中。侵权人的举证能力明显强于受害人。因此，应由非法行医侵权人承担举证责任。
    4、待证事实发生的概然性。在案件事实处于真伪不明时，根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的概然性高则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由主张未发生该事实的一方当事人承担举证责任。医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，这就要求医疗人员必须经过系统的专业学习和训练，具备深厚扎实的医学知识，并且要经过专门考核取得相应资格，才能从事行医行为。而非法行医侵权中，侵权人多数不具备或不充分具备相关医学知识，在此情形下，为患者进行诊疗，导致患者身体遭受伤害的可能性极大，概然性极高。因此，应有主张未造成患者人身损害的非法行医侵权人承担举证责任。     
    非法行医侵权适用举证责任倒置，但并非将原告的全部举证责任均转给被告，患者一方还必须承担一定的举证责任。当事人双方应分别承担各自的举证责任。
    受害人的举证责任：第一，身体受到损害的事实；第二，非法行医侵权人实施了侵权行为；第三，侵权行为与损害事实之间具有表见因果关系。所谓表见因果关系，就是从表面形式上具有因果关系的可能性，是否具有实质的因果关系暂且不论。
    非法行医侵权人的举证责任：第一，非法行医侵权人的医疗行为与患者的损害结果之间不存在实质的因果关系。第二，非法行医侵权人不存在过错。
    通过以上分析，非法行医侵权纠纷的胜诉与败诉取决于证据，而举证责任的分配决定了待证事实的举证责任由谁承担。如举证责任人举证不能则必须承担败诉后果。只有正确分配举证责任，才能妥善解决非法行医侵权纠纷，既要对受到损害的受害人作出合理赔偿，又要对非法行医侵权人作出符合法律规定的判决。只有这样，才能更好的保护受害人的合法权益，减少诉讼成本提高司法效率，维护法律的公正与尊严。（5951字）
    附：参考文献
    1、祝铭山主编《医疗损害赔偿纠纷》中国法制出版社24页。
    2、周伟主编《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》人民法院出版社326页
    3、赵新河《医疗损害赔偿》河南人民出版社，120页。
    4、常怡主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社，167页
    5、柴发邦主编《民事诉讼法学新编》法律出版社，226页
    6、乔世明《医疗过错认定与处理》清华大学出版社，182页
    7、王春田主编《法律概念、原则及制度》人民法院出版社，216页
    8、郭明瑞主编《民法》高等教育出版社，17页
    9、赵新河《医疗损害赔偿》河南人民出版社，77页
    10、毕玉谦《举证责任分配体系之构建》刊载于第121期《法学研究》61页