2017版《建设工程施工合同(示范文本)》解读与适用.docx

2017版建设工程施工合同（示范文本）解读与适用2017年10月，住建部公布了修订后的2017版建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201），与2013年版建设工程施工合同（示范文本），本次修订就计日工、缺陷责任期、质量保证金三大类共9个条款进行了修订。从修订内容看，新版合同主要是为了迎合2017年6月住建部发布的关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知（建质2017第138号文），统一建设施工过程中质保金和缺陷责任期的相关约定。为此，我们拟结合138号文的相关规定，对本次修订进行解读。一、结算条款的修订：2017版合同进一步明确“计日工”计价方式的适用（一）“计日工”条款修订内容2013版原文如下：10.9 需要采用计日工方式的，经发包人同意后，由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作，其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算；已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款商定或确定确定变更工作的单价。2017版原文如下：10.9需要采用计日工方式的，经发包人同意后，由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作，其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算；已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款商定或确定确定计日工的单价。（二）何谓“计日工”？建设工程领域有两种计价模式：定额计价和清单计价。定额计价系按照国家或省一级建设主管部门确定的建设工程计量单位消耗的人材机等标准消耗量，套用定额单价，最终得到工程总价的计价模式。定额计价参照的是单位工程社会平均消耗量和单价，个体之间不产生差异。清单计价系由编制方按照图纸及施工情况编制工程量清单，由施工方依据清单自行报价的计价方式。清单计价模式下，工程量清单项目分为一般项目、暂定金额项目和计日工项目。因此，采用“计日工”计价意味着该工程全部或部分采用了清单计价的模式，纯粹的定额计价模式下，无需使用计日工。根据GB500500-2013建设工程工程量清单计价规范的定义，计日工是指：在施工过程中，承包人完成发包人提出的工程合同范围以外的零星项目或工作，按合同中约定的单价计价的一种方式。（三）“计日工”条款修订的影响2017版施工合同将计日工条款“合同当事人按照第4.4款商定或确定确定变更工作的单价”变更为“由合同当事人按照第4.4款商定或确定确定计日工的单价”，属于结算方式的变更，在2013版约定的情况下，如工程量清单或预算中没有相应“计日工”单价的，按照变更工作的单价计取费用，所谓“变更工作的单价”并不属于“计日工”的计价模式，而是采用固定单价乘以单项工程量的模式取费，类似于按照该零星项目实际完成的工程量计费。修改“计日工”条款将带来以下影响：（1）计价方式不同。计日工不按照工程实际消耗人材机计算费用，而是采取每工每天的方式计取报酬，即在计日工模式下，不计算该零星工程最终工程量，只计算投入的工日。（2）计价程序不同。采用计日工模式必须有明确的合同约定，双方应当在工程量计价清单中对于适用计日工的项目及计日工单价进行明确约定。采用计日工的，还应当按照建设工程工程量清单计价规范的程序规定，及时向发包人及监理方报送计日工的数量、每月汇总计日工数量进行当月结算。（3）利润不同。计日工模式下综合单价高于一般的人工费单价，因此，采用计日工方式计取费用有利于承包人。二、缺陷责任条款的修订2013年版本约定：15.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。2017年版本约定：15.2.1 缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。2017年版本对15.2.1条的修订，涉及缺陷责任期起算时间和期限的变更。（一）缺陷责任期起算时间变更1.缺陷责任期的定义所谓缺陷责任期，根据2017版示范合同1.1.4.4条的约定，指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。2013版示范合同的缺陷责任期起算时间为“实际竣工日期起计算”，2017版将其修订为“从工程通过竣工验收之日”。通常情况下，两者表述不同但时间起点是一致的，本次修订主要是根据住建部发布的关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知，该通知第八条明确规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本次2017版示范合同修订的目的，主要是为了保持示范合同文本与住建部规定的一致性。2.起算时间的差异尽管示范合同修改的缘由仅仅是为了保持表述的严密性，但“实际竣工日期起计算”与“从工程通过竣工验收之日”的概念并不是完全一样。“实际竣工日期”相对的是“合同约定的竣工日期”，指的是建设工程完成竣工验收的时间节点或推定为竣工验收的时间节点。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律适用若干问题的司法解释第十四条 ：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期; (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述规定，实际竣工日期有三个认定标准：客观上竣工验收合格日期；承包人提交验收报告日期；工程转移占有日期。其中第一种竣工验收合格日期属于客观事实上的竣工日期，后两种均属于法律推定的竣工日期。“通过竣工验收之日”指建设工程已经按照建设工程质量管理条例以及住建部房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定第五条、第六条的程序和标准进行了验收，且验收结论为合格。因此， “通过竣工验收之日”只包括“实际竣工日期”中的第一种情形，而不包括其他两种情况，两者范围是不一致的。同时，“实际竣工日期”并不意味着客观事实上该工程已经验收合格，而“通过竣工验收之日”则必然意味着该工程已经验收合格。3. “通过竣工验收之日”的时间节点界定根据住建部房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定第五条、第六条的规定，竣工验收的主体是建设单位。在上述规章修订之前，竣工验收的主体是各地质量监督管理机构，是否通过了竣工验收以各地质检机构出具的验收结论为准。后来，住建部修改了验收规定，质检机构仅仅履行监督责任，工程验收的主体也变更为建设单位，建设单位验收合格后只需要按照规定进行备案，但备案不是衡量验收合格时间的标准。根据第五条、第六条的规定，竣工验收由建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位（也称“五方验收”）共同对已建工程进行验收，达成一致意见的，该工程通过验收。因此，2017示范合同中“通过竣工验收之日”时间节点指的是五方验收所载明的工程竣工合格时间。4.特殊情况下的缺陷责任期起算时间2017版示范合同同时对发包人原因导致无法验收时的起算时间进行了修订，示范合同15.2.1约定：因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。相对于2013版示范合同，本条修订后将发包人原因导致未能正常验收的缺陷责任期起算时间推迟了90天。该条修改后与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律适用若干问题的司法解释第十四条规定的起算时间点也是不一致的，当事人可以选择适用。在此种情况下，尽管该工程没有进行竣工验收，但是依然依约定开始起算缺陷责任期，同时也开始计算预留质量保证金的期限。（二）缺陷责任期限的法律依据变更2013版示范合同第15.2.2条约定：工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过24个月。从缺陷责任期的最长期限来看，2013版示范合同和2017版示范合同均规定的为24个月，但是两者的依据已经发生了变化。在住建部2017年建质138号文发布之前，关于缺陷责任期并无强制性的规定，财政部和建设部在建设工程质量保证金管理暂行办法曾规定“缺陷责任期一般为6个月、12个月或者24个月，具体可由双方在合同中约定”，在实践中约定1到3年缺陷责任期期限情形均存在，2013版示范合同折中采用了24个月的缺陷责任期。住建部2017第138号文发布后，第二条明确规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。因此，根据2013版示范合同，专用条款中可以对缺陷责任期进行调整超过24个月，但是根据住建部的最新规定，此后对于缺陷责任期的期限约定将不得超过24个月，如专用条款中约定超过该期限则将面临行政机关的处罚。（三）缺陷责任期内责任内容的变更2017版示范合同第15.2.2条约定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。相对于2013版示范合同，上述约定进一步区分了“缺陷责任期”与“质量保修期限”，使该条文的表述更加合理化，也对发承包双方依据合同主张权利更加清晰。2013版示范合同15.2.2条约定：工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期。2013版示范合同并没有严格区分“缺陷责任期”和“质量保修期”概念，因此造成两种责任适用的混同。两者存在以下的区别：1.期限不同。缺陷责任期最长不超过24个月，而质量保修期一般为2到5年，对于主体和基础则要求终身保修。2.起算时间不同。缺陷责任期与质量保修期正常情况下均从验收合格之日起算，但如果建设工程未验收的，则缺陷责任期采用15.1.1条约定的时间推算而质量保修期在保修条款中另行约定。3.表现形式不同。质量保修期限和范围由发承包双方签署质量保修协议进行约定；缺陷责任期内应预留质量保证金，而质量保修期间超出缺陷责任期的部分却并不预留质量保证金。4.适用范围不同。缺陷责任期主要针对承包人自身缺陷导致的工程质量问题，如施工不符合设计要求。质量保修期则属于工程验收合格后发生的质量维修，该种质量问题可能系自然损耗等因素造成，并不一定属于承包人的施工缺陷。三、质量保证金条款的修订（一）质保金预留比例的变更2013版示范合同15.3.2约定：质量保证金不超过结算合同价格的5%。2017版示范合同修订为：发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。2017版修订主要依据住建部138号文第7条规定：发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。2017版示范合同除变更了质保金比例外，对于质保金的结算基数也进行了变更。2013版示范合同质保金是根据结算合同金额进行计算，但结算合同的金额与实际最终的结算价款之间通常是存在差异的，为此，2017版示范合同直接将计算基数修订为工程价款结算总额。同时，该种修订也符合国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知第四条的表述以及住建部138号文第七条的表述。（二）质量保证金预留方式的变更2013版合同第15.3.2条主要约定了：预留质量保证金和保函两种方式。2017版合同第15.3.2条继承了上述条文，并进一步进行了明确。结合2017年第138号文以及国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知的规定，承包人可以采取下列方式预留质保金：采取银行保函，此种方式系138号文明确推广。采取履约保证金方式。采取工程质量保证担保方式。采取工程质量保险方式。发包人同意的其他保证方式。（三）规范质保金类型根据国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知规定，除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金和农民工工资保证金四种类型保证金外，取消所有其他类型保证金。已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。2017版示范合同为此进行了相应的修订，在示范文本1.1.4.4条、14.4条、15条等质量缺陷责任及质保金条款中均进行了明确，取消履约保证金与质量保证金同时并存的情形。（四）增加了质保金的计息方式和退还程序2017版示范合同不仅约定了质保金的利息计算方式，并且对于质保金的退还进行了明确。而2013版示范合同并无上述内容。根据2017版示范合同15.3.2条约定：发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。15.3.3条约定：缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。四、修订条款的适用建议因计日工、缺陷责任期限和质保金条款的变更，必然对建设工程合同的结算及责任承担发生影响，为此，我们提出如下适用建议：1.采用清单计价情况下，尽量保证计日工单价清单的全面性。由于计日工单价通常系由双方在招投标文件中进行约定，超出约定范围则意味着计价标准的不确定，且计日工计价费用本身高于传统采用人工定额的计价，因此，发包人应确保招标清单中包含所有可能采用计日工方式的子项。从承包人的角度讲，计日工模式必须按照计价清单规范的要求，及时填报当天、当月计日工数量并报监理及发包人审核、汇总，以避免计价争议。2.在示范文本约定了“缺陷责任期”的情况下，另行签署质量保修协议，并且对质量保修的范围、方式、索赔进行明确约定。作为发包人而言，在质量保证金已经返还的情况下，应当采取其他合理措施如保证担保等方式确保承包人能够按照约定履行保修责任。3.质保金预留形式的多样化意味着承包人能够提前获取工程款金额。目前，各大财产保险公司均在推行工程责任保险业务，一些工程担保公司也在开展类似业务，除银行保函因出具条件比较严格之外，其他担保方式的费率正逐步下调、程序更加简便，承包人应尽量采取新的质保金方式。4.无论是否采用示范文本，住建部138号文规定的质保金比例、质量缺陷期起算及期限、质保金返还等内容都具有行政管理上的约束力，尽管上述条款没有上升到法律、行政法规的高度，但作为行政机关执法范围内事项，违背上述条款将面临行政责任。因此，各方应及时更新原有条文，尽量与138号文规定保持一致。总体而言，2017版示范文本并非一次主动的条款变革，更多的是为了迎合住建部138号文的监管要求。修订后的版本部分表述更加准确，逻辑更加清晰，但是并未超越2013版示范文本的基本内容，只是一次被动的改良。附：2017版建设工程合同示范文本修订对照表部分序号2017版示范文本2013版示范文本备注通用条款1.1.4.4 缺陷责任期缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算新增10.9计日工10.9需要采用计日工方式的，经发包人同意后，由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作，其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算；已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款商定或确定确定计日工的单价。10.9 需要采用计日工方式的，经发包人同意后，由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作，其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算；已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款商定或确定确定变更工作的单价。修订14.1 竣工结算申请除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（3）应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（3）应扣留的质量保证金；新增15.2 缺陷责任期15.2.1 缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.2.2缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。15.2.1 缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.2.2 工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过24个月。新增+修订15.3 质量保证金15.3 质量保证金经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。15.3 质量保证金经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。新增15.3.2 质量保证金的扣留15.3.2 质量保证金的扣留发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。15.3.2 质量保证金的扣留发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。新增+修订15.3.3 质量保证金的退还15.3.3 质量保证金的退还缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。15.3.3 质量保证金的退还发包人应按14.4款最终结清的约定退还质量保证金。新增+修订专用条款14.竣工结算14.1 竣工结算申请承包人提交竣工结算申请单的期限：竣工结算申请单应包括的内容：14.1 竣工付款申请承包人提交竣工付款申请单的期限：竣工付款申请单应包括的内容：修订15.3质量保证金15.3 质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。15.3 质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：新增工程质量保修书三、缺陷责任期工程缺陷责任期为 个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。工程缺陷责任期为 个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。修订