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独立董事领域几个相关术语的界定作者：王天习文章来源：河北法学2003年第四期点击数：1556更新时间：2008-12-20 【摘要】揭示外部董事与内部董事、独立董事与非独立董事、非执行董事与执行董事、兼职董事与专职董事、独立的外部董事与菲独立的外部董事、独立的非执行董事与非独立的非执行董事这六对术语的内涵与外延，分析了人们习惯上互用其中某些术语的危害，指出了探讨这些术语相互之间关系的意义。 在当前独立董事研究热中，我们常在报刊、杂志和书籍上看到“外部董事”、“独立董事”、“非执行董事”、“兼职董事”、“独立的外部董事”、“独立的非执行董事”等术语。它们究竟是不是一回事呢?笔者认为，上述术语既有联系，又有区别。外部董事与内部董事相对应、独立董事与非独立董事相对应、非执行董事与执行董事相对应、兼职董事与专职董事相对应、独立的外部董事与非独立的外部董事相对应、独立的非执行董事与非独立的非执行董事相对应1。也就是说，它们是采用不同标准划分的结果，分属于几个不同的范畴，在内涵和外延上并不一定完全等同。 一、外部董事与内部董事 这种分类所采用的标准是董事是否在公司内部从事专职董事工作。在独立董事制度的发源地美国，董事会一般是由内部董事、外部董事和非管理部门附属机构董事三者构成的2。 内部董事是公司的正规雇员，一般是公司或公司的子公司以及关联公司的上层经理和高级管理人员，他们支配着董事会的决策。传统的高级管理人员主要有首席执行官、首席财务官、董事会主席、总裁、副总裁、秘书以及总会计师。他们通常是公司的代理人，由董事会选任，职责是执行董事会的政策指令，经营公司业务。许多高级管理人员同时又是董事会的成员1。 可见，并非所有高级管理人员都是内部董事，其中有些并没董事资格，只是公司的雇员而已。不过，在上市公司中，一些全职的高级管理人员通常都是董事会成员，他们基本上都是内部董事2。 在19世纪末、20世纪初，美国公司法曾对董事资格在居所、持股、最低年龄以及公民资格等方面作了限制，并把这些限制留给公司章程或工作细则予以具体化1。但是，为了适应所有权与经营权的分离，让那些具有管理公司才能的杰出人士经营公司，公司法后来放宽了上述限制。根据美国示范公司法（修订本）802之规定，一个董事不必是本州的一位居民或是公司的一个股东，除非在公司章程或工作细则中有此规定。可见，董事不必是股东，因而没有资格董事的要求，非股东也可当董事。这意味着，公司除可以聘请外部董事外，内部董事也不限于股东董事（或资格董事），雇员也可以在公司内部从事专职的董事工作。因此，在美国，内部董事包括股东董事（或资格董事）和雇员董事3。 不过，根据美国示范公司法802之规定，公司章程或工作细则可以对董事资格予以限制。据此，不少公司都要求董事具有股东身份，且有资格股的要求。在这种情况下，内部董事就仅限于股东董事或资格董事。 外部董事是美国的独创。他是公开公司从外面聘来的非全职董事（非全日制董事），但他不一定是兼职董事4。设置外部董事，主要有两个作用：一是当全职执行董事执行管理职责时，为其提供支持和协助，包括提供专门的建议和培养与其他组织的关系；二是监督执行高级管理人员的决策。包括检查管理层的表现以确保负责人以股东的利益和与经营一家公众持股公司所需遵守的法律责任、管理要求和道义经营公司。当公司表现明显低于通常标准时，外部董事可能会试图撤换关键的高级管理人员2。 外部董事分为两种：一种是“独立的外部董事”，另一种是“非独立的外部董事”。所谓“独立的外部董事”，是指从公司外面聘来的、与公司股东和管理层没有任何人事上的情面关系（如亲友关系等）和经济上的利害关系的非全职董事。由于他在人际关系或经济关系两方面都是完全超脱和独立的，所以，就是人们常说的“独立董事”；所谓“非独立的外部董事”，则是指这类外部董事是公司大股东、高级职员的亲朋好友等熟人，或者与他们在经济上存在千丝万缕的联系。这就决定了这类董事不大可能有个人感情上的超脱性和经济利益上的独立性。他们与大股东和高级职员之间难以在情感和利益上一刀两断、界线分明。恰恰相反，这个界线往往模糊不清、若明若暗，缺乏透明度。因此，这类董事也被形象地称为“灰色董事”。可见，外部董事是由独立董事（独立的外部董事）和灰色董事（非独立的外部董事）构成的。 显然，独立董事不是内部董事，因内部董事不可能独立。同时，独立董事也不等同于外部董事，它只是外部董事的一种“独立的外部董事”。“灰色董事”由于是“非独立的外部董事”，故应被排除在独立董事之外。换句话说，独立董事与内部董事不相交，但与外部董事部分重合。它的外延比外部董事小，外部董事包含了独立董事。独立董事虽然不完全等同于外部董事，但它是从外部董事发展演变而来的。在美国公司史上，是先有外部董事，而后才有独立董事的。美国最初的外部董事大多是“灰色董事”，即“非独立的外部董事”，那时还很少有“独立的外部董事”即“独立董事”3。 二、独立董事与非独立董事 如果以董事是否能对公司事务作出独立的判断为标准，则又有独立董事与非独立董事之分。据此，“非独立董事”可以分为三种：第一，内部董事，即前述所谓的股东董事（或资格股东）和雇员董事；第二，灰色董事，即前述内部董事的家眷亲属、公司律师、公司咨询顾问、公司投资商和银行家等；第三，连锁董事，这是指外部董事就职的公司中的首席执行官CEO同时服务于外部董事自身的公司，亦即甲、乙双方相互在对方所属的公司中担任外部董事。其实，连锁董事也属灰色董事的范畴，只因他不同于一般的灰色董事，故单独列出。这三种董事有一个共同的特点，即他们在个人利益等方面总是因有某种牵连的因素而不能自由公正地对公司事务作出自己独立的判断。例如，股东董事（或资格股东）具有股东和董事双重身份，依所持股份、公司效益和工作业绩取得股利和领取董事报酬。雇员董事在利益上也同样不具有独立性，因他的董事酬金是与他的工作成绩成正相关的、并受与他朝夕相处的管理层成员控制的。至于灰色董事和连锁董事，因其与内部董事有利害关系，容易相互关照，这种非独立性必然会影响他们行权的公正性。 以上对非独立董事的三种分类只是个人之管见。在我国，有学者认为，非独立董事是指那些或多或少与管理层具有某种个人和经济利益联系的董事。按照这种联系的不同，非独立董事可分为两类：第一类与公司管理层有个人关系上的联系，如前任公司负责人和雇员、管理层的亲属、企业间互兼董事（即连锁董事或交叉董事）等；第二类与公司管理层有经济利益上的联系，如现任公司、关联方经济实体、银行、客户和公司重要供应商这些商事主体的负责人，以及公司的咨询专家、法律顾问和会计师等4。我认为，这种分类忽视了内部董事也是非独立董事。何况，个人关系上的联系，归根结底还是经济利益上的联系。 与非独立董事不同，独立董事是指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其作出独立判断之交易或关系等情形的外部董事。他们并不是公司的成员，而是公司的外部人士。担任独立董事之后，他们平常大部分时间不在公司里上班，通常只是在召开董事会或从事调查时才到公司里露面，其他时间除在家阅读公司文件外，主要从事自己受聘前的本职工作。因此，他们从事独立董事工作在很大程度上带有兼职的性质，这使人误以为独立董事就是兼职董事，可事实并非这么简单5。 由于独立董事与公司管理层没有个人的和经济利益上的联系，所以，他们和非独立董事相比，能够较为独立地作出决策上的判断和公正地监督管理层。在美国，独立董事主要由其他不存在关联方关系公司的首席执行官、总经理、总裁或董事长等企业家担任。此外，供职于大学或行业管理协会的教授、学者与专家等也可充当独立董事。 三、非执行董事与执行董事 这是从董事履行“执行”义务的角度所作的分类。董事的“执行”义务是由他在公司中所处地位决定的。我们知道，董事会是公司的“执行”机关，负责“执行”股东大会的决议，但这种“执行”义务最终将落实到董事和经理人员身上。董事和经理人员负有“执行”股东大会和董事会决议的双重义务。所以，从理论上讲，只要是董事，就有“执行”的义务。不应有什么执行董事与非执行董事之别。正如有学者之主张，董事乃股份有限公司必要常设个别业务执行机关，具有代表公司及执行公司业务的权限5。 但是外部董事的出现，导致了董事职能的分化，进而便有了执行董事与非执行董事之分。 “执行董事”的英文对应词是“executive directors”。“executive”译成汉语有两层含义：第一层含义为“执行的”、“实施的”、“行政上的”；第二层含义为“行政官的”、“总经理的”6。所以，“executive directors”一词有人译为“执行董事”，也有人译为“行政董事”或“行政官董事”，还有人译为“经营董事”7。不过，以“执行董事”最为流行和通用。 在国外，执行董事根据与公司订立的服务合约担任公司某一部门主管，负责有关财政、生产或销售等事务的管理。他是公司管理队伍中的一员，是公司的全职董事、常务董事（日本称为“常勤董事”）8。不言而喻，他也是公司的内部董事和非独立董事。 非执行董事是非全职董事、非常务董事（日本称为“非常勤董事”）。他在公司之外可能另有自己的事务，公司聘请他加入董事会是因为要利用他所具有的专门技能或社会关系。他有权参与董事会各项决策的审议，但没有公司管理的执行职能（指经营职能）。他为公司所做的事情一般只是出席董事会议和贡献他的专长。但有时他也履行制约和监督管理层的职能。他与执行董事一样，要承担一个董事应负的法律责任，但法律对他在公司业务技能和注意义务方面的要求可能要低些。大公司尤其是上市公司，往往会特别邀请知名人士担任非执行董事8。非执行董事在人际关系和经济利益上可能与执行董事是独立的，也可能是非独立的。因此，它可分为“独立的非执行董事”和“非独立的非执行董事”两种，其中，只有前者才是独立董事或独立的外部董事。后者一般是“非独立的外部董事”。显然，外部董事属于“非执行董事”。 关于非执行董事与外部董事、独立董事的关系，加拿大学者布莱恩R柴芬斯有一段精彩的论述。他把所讨论的董事称为“非执行的”、“外部”和“独立的”董事。他说，这些词通常是被互相替换使用的。但是，还是有一些潜在的差别。术语“非执行的”应包括任何不是管理队伍一员的人。一个“外部”董事是一个当前不被该公司全职雇用的人。根据这一术语，外部董事本质上很具限制性，因为在一个虽然不大可能的情况下，一名普通的雇员可能在董事会有一席之地。他是一名非执行董事但不是一名外部董事。另一方面，刚从公司作为一名高级管理人员退休的人应既是非执行也是外部董事，例如某个担任公司律师或会计的人。他认为，术语“独立的”是在这三类中最受限制的。为满足这一要求，一个人应该除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，不应与公司有任何联系。关键之处在于他不应有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。因此，鉴于他们将要与公司或管理队伍所具有的联系，刚退休的高级官员和律师或会计师不符合要求2。 综上所述，“执行董事”是内部董事、非独立董事、经营董事、全职董事、常务董事（或常勤董事）。“非执行董事”是非全职董事、非常务董事（或非常勤董事）、非经营董事，但他并非一定是外部董事和独立董事。同时，我认为他也不等同于兼职董事6。 四、兼职董事与专职董事 如果从董事职业专一化程度来看，董事可分为“兼职董事”和“专职董事”。“专职董事”也有人称为“职业董事”或“全职董事”（全日制董事）。他们通常是执行董事和内部董事。这类董事专门供职于某一公司，全日制地在公司上班，忠心耿耿地为公司工作，不得脚踏两只船。对他们而言，从事董事工作是其谋生的主要手段，他们的生活来源对董事职业有较大的依赖性。他们大多数是凭借自己拥有的公司股权而进入董事会的，由于对公司有较大的资产投入（股份），因此，自身利益总是与公司利益紧密相联。当然，专职董事也有不拥有公司股份的，但他是公司的雇员，长年累月不离公司，这一点又是那些可以拥有少量股份的独立董事所做不到的7。另外，虽然专职董事和独立董事都可持股，但独立董事是凭自己的声誉和才干进入董事会的，他不像专职董事主要是凭股份进入董事会的。所以，专职董事与独立董事的区别是较为明显的。 与专职董事不同，“兼职董事”除了自己本身的职业之外，另到某公司去兼任董事。他们的特点是拥有自己的本职工作，而且，本职工作大多就是他们的主业，是他们维持生计的主要支柱。从这一点来看，他们很像独立董事、外部董事和非执行董事，因为后者主要是由其他公司现任总裁、首席执行官、总经理或董事长、大学教授、学者、专家担当的，这些人都有自己的工作岗位，从事独立董事、外部董事和非执行董事工作只是一个副业而已，他们并没把谋生的希望寄托在这种职业上。正是这些相似之处，使人们误认为独立董事、外部董事和非执行董事就是兼职董事。 前文已指出，独立董事、外部董事、非执行董事并不完全等同于兼职董事。这里集中谈谈我的理由： 其一，兼职董事并不一定具有独立性（因其中有些与执行董事有各种牵连），所以，兼职董事不一定是独立董事或独立的外部董事或独立的非执行董事；同理，由于兼职董事有非独立性的一面，而外部董事和非执行董事中却有一种“独立的外部董事”和“独立的非执行董事”，所以，兼职董事也不一定是外部董事和非执行董事。 其二，有的独立董事、外部董事、非执行董事是由退休人士担当的，他们在受聘前可能是一个无业闲散人员，如果他们只受聘于一家公司作独立董事、外部董事、非执行董事，则谈不上兼职，当然就不是什么兼职董事。因为兼职是副业，是相对于本职工作这个主业而言的，没有主业，谈何副业即兼职呢? 另外，由于独立董事、外部董事和非执行董事虽是非全职董事，但不一定是兼职董事，由此可推知，非全职董事也不一定就是兼职董事。 五、独立的外部董事与非独立的外部董事 以上四组术语是采用单一标准划分的，而独立的外部董事与非独立的外部董事却是先后采用两个标准划分之后形成的类别。即先以是否具有“外部性”为标准，将董事分为内部董事和外部董事，然后再就外部董事是否具有“独立性”（第二个标准）将其分为独立的外部董事与非独立的外部董事两种。这两种外部董事与其他相关术语的联系与区别前已述及，恕不赘述。 六、独立的非执行董事与非独立的非执行董事 这对术语也是先后采用两个标准进行两次划分的结果。即先以是否具有“执行性”为标准，将董事分为执行董事和非执行董事，然后再就非执行董事作第二次划分，以它是否具有“独立性”为标准，将其分为独立的非执行董事和非独立的非执行董事。这两种非执行董事与其他相关术语的联系与区别也已阐明，无需重述。 至此，我们可以借助数学的等号（=）、不等号（）、大于号（）和加号（十）把前述若干术语之间在外延上的关系（不是内涵上的关系）作如下直观的小结与界定： 内部董事=股东董事（或资格董事）十雇员董事内部董事=执行董事=专职董事8外部董事=独立的外部董事十非独立的外部董事（灰色董事）独立董事=独立的外部董事=独立的非执行董事非独立董事=内部董事十灰色董事非独立董事非独立的外部董事9非执行董事外部董事10兼职董事外部董事非执行董事独立董事内部董事非独立董事11外部董事独立董事非执行董事独立的非执行董事 有学者认为，“独立董事或称外部董事，在英国，非执行董事也经常被认为是独立董事，另外，在英国，兼职董事也经常被认为是非执行董事”9。另有学者认为，一般来说，“非执行董事”之术语在英国被更广泛地接受，而“外部董事”在美国被广泛地使用2。我不大赞成将独立董事、外部董事、非执行董事和兼职董事四者等同起来的习惯称法。我认为，独立董事可以说是（属于）外部董事和非执行董事，但不能反过来说外部董事和非执行董事就是（等于）独立董事。正如我们可以说张三是人，但不能反过来说，人是张三。即逆命题不成立12。 在我看来，正是上述习惯互用使人们对独立董事产生了误解。如在我国，有人认为独立董事就“是”（等于）外部董事和兼职董事，由于只注重“外部性”和“兼职性”，忽视了其“独立性”特征，企业高管人员热衷于从外部请来自己的高校老师、老同学、老领导、从前的公司律师、亲戚朋友等，或通过他们介绍找来一个关系户作独董，于是，便导致了“人情董事”、“关系董事”的出现；又如，我国有人认为独立董事就“是”（等于）非执行董事，不知道独立董事是独立的非执行董事。由于既忽视了独立性，又误解了非执行性，所以，对公司事务不能独立地作出自己的判断，只是附和“执行董事”的意见，仅仅满足于给公司做顾问和咨询，开会时举举手，充当一个“橡皮图章”而已。他们根本忽视了独立董事是要承担法律责任的，以为自己只是顾问，咨询意见仅供公司参考，没有什么法律责任可言。因此，才产生了“顾问董事”、“咨询董事”和“花瓶董事”现象。 对此，我院担任两家上市公司独董的余杭教授，在第一届独立董事培训班上接受记者采访时，曾一言以弊之，幽默地把我国独立董事讽喻为“卡拉OK式董事”。按他的解释，“卡”，就是针对大股东一股独大、内部人控制、内部交易、关联交易和信息披露不真实等有损中小股东利益的行为，中国证监会要“卡”一下。既然有证监会的“卡”，大股东和老总们就想办法“拉”。“拉”什么呢?“拉”熟人、朋友和自己关系最好的人做独董。“拉”来之后给你提供各种方便和好处。由于碍于情面，独立董事最终就会按照大股东和老总们的意思表态“OK”10!这虽是一个笑话，但笑过之后，我们扪心自问：独立董事难道真的就“是”（等于）外部董事、兼职董事和非执行董事吗?我的表态可不是OK，而是NO! 【注释】作者简介：王天习（1962），男，湖北洪湖人，武汉大学法学院博士生，武汉大学商学院讲师，研究方向为经济法与民商法比较研究。*武汉大学法学院，湖北 武汉 4300721上述六对董事范畴主要是英美法系国家的分类。2非管理部门附属机构董事是从与公司订立合同的其他企业中招募而来的。这些企业包括：供应商、老客户、投资银行商、律师事务所、以往的雇员、雇员亲属以及顾问。作上述三类划分的学者是根据与公司有无合同关系为标准而将外部董事与非管理部门附属机构董事分开的。前者与公司没有直接的合同关系，后者与公司订有合同关系。我认为，从上述描述来看，非管理部门附属机构董事实为外部董事的一种灰色董事。参见苏号朋：美国商法制度、判例与问题第385386页，中国法制出版社，2000年10月第1版。3这里的雇员董事指受公司聘请担任的全职董事，它不同于具有兼职性质的外部董事，也不是指“作为公司雇员的董事”，参见张民安著现代英美董事法律地位研究第4445页，法律出版社，2000年7月第1版。4清参见下文第4小点“兼职董事与专职董事”的有关部分。5同4。6同4。7如香港允许独立董事持有公司已发行股本总额不足1的股权，参见张鸿美国和我国香港上市公司的独立董事制度及启示，载经济纵横2001年第1期。8内部董事、执行董事在公司内部也可能兼职，似乎不一定是专职董事，但通常所说兼职是指在公司外面兼职，故内部董事、执行董事应属专职董事（全职董事、职业董事）。9因为非独立董事中包含了内部董事，而非独立的外部董事都是外部董事。10外部董事是非执行董事，但非执行董事不一定是外部董事，理由见前述。11内部董事（执行董事）虽具有非独立性，但没有外部性，而非独立董事由内部董事与非独立的外部董事构成，所以，内部董事（执行董事）不等于非独立董事。12“是”有两层含义：一为“属于”，一为“等于”。一个以“是”为连接词的判断句，要结合语言的环境来确定“是”的具体含义。 【参考文献】1苏号朋美国商法制度、判例与问题（M）中国法制出版社，2000385，386，3942（加）布莱恩R柴芬斯林华伟，等译公司法：理论、结构和运作（M）法律出版社，20011011043李占猛，杨宏伟美国公司独立董事制度研究（J）国外财经，2000，（4）4中祥投资有限公司和美国董事咨询公司独立董事与公司治理（M）地震出版社，200235黄川口公司法论（M）台湾：三民书局，19842196新英汉词典（Z）上海译文出版社，19854217张开平英美公司董事法律制度研究（M）法律出版社，19981448苏祖耀现代公司董事法律制度（M）广州版社，199569倪建林公司治理结构：法律与实践（M）法律出版社，200110610独董“卡拉OK”调子要唱准访武汉大学商学院余杭教授（N）证券日报，200107出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。 亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。臣不胜受恩感激。今当远离，临表涕零，不知所言。