商行为_一种类型化方法的诠释_程淑娟.pdf

收稿日期:2013 03 04基金项目:国家社科基金项目“商事行为制度研究”(10BFX086)作者简介:程淑娟(1972 )，女，陕西宝鸡人，西北政法大学民商法学院副教授，法学博士。法哲学研究经历了三个阶段:一是强调“万物归一”的神学取向，二是强调“格物致知”的科学取向，三是强调“对话商谈”诠释学取向。当前的法哲学以科学取向和诠释学作为主要路径。参见谢晖:科学与诠释:法哲学研究的两种理路 ，法律科学2003 年第 1 期。而“诠释”是一种“理解的艺术”，理解就要析出理解对象的本意，所以“诠释”本身就含有方法论的诉求。理解同时是客观和主观的，理解者带着客观与主观进入“理解视界”，他不是纯消极地反映要被理解的现象，而是构建被理解的现象。参见 德 阿图尔考夫曼、温弗里德哈斯默尔主编:当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社 2004 年版，第 143 147 页。本文即在上述意义上使用“诠释”一语。商行为:一种类型化方法的诠释程淑娟(西北政法大学 民商法学院，陕西 西安 710063)摘要:类型作为法学方法论能够弥补概念法学抽象涵摄方法的不足。将商行为作为类型而非法律行为那样的抽象概念，是因为商行为符合类型的一系列要求:商行为具有鲜明的价值导向性，将其作为类型能区分商与非商行为，还能肯认商行为的正当性，引导商行为的理性化;商行为的构成要素具有灵动性，它们丰富且具体，有时无须全部具备，商行为的边界也具有开放性;商行为的不同构成要素之间还具有维系性。将商行为作为类型，能实现其与民法法律行为制度的协同，并能实现商行为体系的逻辑自足。关键词:商行为;类型;法学方法中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1006 6128(2013)03 0100 12大陆法系很多国家确立有自己的商行为制度，或是将其作为商法典的支柱性内容，或是“依附于”民法典的行为或法律行为制度。但在我国，“什么是商行为”在诠释上相当凌乱，商法法理的科学性一再被质疑。笔者认为，打破商行为研究的瓶颈，必须寻求法学方法论的突破。如果我们转换用“类型化”这一法学方法，就会发现，实践中复杂多变的商行为适宜于作为类型，而不是法律行为那样的抽象概念。这种研究方法的转换对商行为而言将不仅是另辟蹊径，更是柳暗花明的诠释。一、作为法学方法论的类型(一)类型的含义类型即是我们常说的“种类”、“分类”以及“典型”;属于某一类型的事物，应当具有共同的特征。据学者考证，类型一词起源于希腊字，原意指纯粹的击打、锤击或因击打所造成的结果，再后来被作为“转借意义”指一种有特征的形体、特性或风格;或模范、典范、模型、范例等。1(P300 301)001法制与社会发展(双月刊)2013 年第 3 期(总第 111 期)在哲学的认识论上，类型显然是以事物“共相”之存在为前提。所谓“共相”，是“殊相”的对称，凡是在感觉中所给定的东西，或和感觉中所给定的东西同性质的东西，我们就说它是一个特殊的东西;与此相反，一个共相则是那种能为许多特殊的东西所分享的。2(P75)类型不仅表示多数个别或特殊对象的典范，而且也表示多数现象所共同的基本形式;它是人们对客观事物共相的认识和理解，也是对具体事物的一定程度的抽象。虽然相对于舍弃个别特征，追求事物“最本质性”规定的抽象概念，类型的抽象程度较低，但类型不是具体、特殊的事物，而是“一种可以反复找到的存在物”。1(P302)黑格尔在其辩证法中曾提出过“具体概念”，系指事物所固有的具体性，经过一个曲折的认识过程，以理性的形式在人脑中再现出来，从而展现出事物的联系性、全面性和丰富性。3(P119)类型与具体概念的功能较为相似，都关切因形而上的抽象概念所忽略的对“意义脉络”的掌握，此外，它们都“一方面应于其诸多因素中来开展概念，另一方面应由此等因素出发，而一再反省每项因素与其余全部因素的脉络关联”。4(P335)因而类型不仅是认识论，也是与辩证法相似的方法论。(二)类型在社会学的应用及对法学的启示应用类型的研究方法即“类型化”。类型化的方法在社会科学领域有极大的应用空间。马克斯韦伯通过“理想类型”说明和解释理想与生活经验的联系，完美诠释了类型对社会学的应用价值。“理想类型”是社会现象观察者的参照系，5(P199)也是对当时德国人文学派主张的个体化研究和历史学派主张的特殊化研究的折衷;因为个体化研究导致的缺陷是过于概括，必然会丢掉现象的特征，而特殊化研究则因借用历史学家的传统概念而容易使现象本身被孤立，在抽象程度上较为欠缺。6 理想类型假设地把具体的、混沌多样的个别现象归并为一种“理念的”、亦即一种观念化的事件过程，是一种对理性状态下事物正常形态的描述。理想类型具有两方面的功能:一是以一种逻辑上和理念上完美的概念为基础，而且通过许多竭尽其想象的考虑来追求之，二是理想类型还与“思想观念”相联系，因而是为思想而设计的计划。7(P221)在前一功能方面，理想类型在逻辑上能够成为一个标准，用以区分相关社会现象的同一和差别;在后一方面，理想类型则是一种理解方法，是一种对理性状态下事物的正常形态所作的概括，不过这种概括允许存在偏离。“理想类型就像一把研究者手中的尺子，用来衡量典型情况下人的典型行为，同时也用来确定具体情况与现实生活。”“对于研究来说，理想类型的观念可以培训归属判断:它不是 假设，但它要为假设的形成指明方向;它不是对现实的描述，但它要为描述现实提供清晰的表达手段。”8(P32)但“理想类型”的形成，并不是作为目标，而是作为手段来考虑的。8(P33)“在人们学会在经验事实的浩瀚海洋中安全行驶之前，(理想类型)一直起着避风港的作用。”5(P120)韦伯在多种情形下利用类型解释经验世界，例如，他提出历史形态的理想类型是新教伦理与资本主义，抽象的理想类型如科层制度和封建主义;他还提出了“行为类型”，认为社会科学认识的“客观性”就是将其作为一种“理解”的知识:“社会学，是一门科学，其意图在于对社会行动进行解释性的理解，并从而对社会行动的过程及结果予以因果性的解释”;9(P35)因而在韦伯看来，社会科学不是单纯地追逐和构思新的观点和概念，“唯有服务于具体历史联系之文化意义的认识”才是社会科学应追求的终极目的。韦伯提出的理想类型不仅是对纷繁复杂的社会现象之抽象和纯化，也是一种积极的方法论建构，其对法学研究的启示意义极大。理想类型中的“理想”与法律所追求的“规范性”具有同质性，“法律在理想与现实之间居中协调，因而构成了社会的规范秩序的中心。”9(P113)“规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在。只有在规范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才能产生真实的法。或者简言之:法是当为与存在的对应。”10(P21)因而这种类型化的方法同样可以应用于法学研究:当处理或观察之对象接近于具体的生活、利用归纳认识共同101商行为:一种类型化方法的诠释特征将之类型化，以进一步认识其间更根本的道理;当处理或思考之对象接近于价值，利用解析体认其具体内涵，使之接近于实际之生活。类型化的意义犹如分别从山之两腰向中央挖掘山洞以正会于山中，比单从山之一腰向另一腰挖去较为容易贯穿。11(P575)此外，与韦伯应用理想类型寻求认识的客观性一样，作为法学方法的类型化也是努力寻求法学价值评判的客观化，提高法学作为社会科学的科学性。在当今的法学中，类型与抽象概念、原则、理念等都成为不可或缺的方法论;并且类型作为法学方法论的必要性是随着反思概念法学抽象涵摄的缺陷而逐步展现的。(三)类型作为法学方法论的必要性概念法学起源于 19 世纪的普通法法学理论，强调概念的隶属关系及所形成的逻辑体系对法律发现和法律解释的意义。该学派深受科学主义的影响，其基本理念是要创制出一个由法学概念组成的封闭系统;适用法律规范的全部过程便是将某个生活事实归入某个法律概念之下(归类)。一个概念是由一些一般的特征组成的，适用法律规范就是在“归类”的过程中重新认识这些一般特征;一个具体的法律概念就是对某个较为一般的法律概念的特定化。12(P96)私法中最一般的概念，如人、权利、法律行为等，都是按照这种抽象的方法得出的。例如，虽然不同法律行为的内容和法律后果差异很大，但在具备“意思表示”这个要件方面却是相同的，凡是具备意思表示的行为即成立法律行为;判断是否成立法律行为就应当判断是否存在意思表示这个“一般的特征”。毋庸置疑，概念法学为德国民法体系的清晰化和适用法律的便捷性做出了不可忽视的贡献，德国民法典被认为是概念法学派的杰出学术成就。在这种法学方法论下，“借着抽象程度较低的概念涵摄于 较高等之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数 最高概念上。此种体系不仅可以保障最大程度的概观性，同时亦可保障法安定性，因为设使这种体系是完整的，则于体系范畴内，法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障由之推演出来的所有结论，其彼此不相矛盾，因此可以使法学具有纯粹科学之学术概念意义下的学术性。”4(P316 317)但我们今天都知道，无论是从立法者所使用的语言的自然性，还是从生活过程的复杂性和多变性来看，都不可能实现对全部法律生活过程的完全概念化。12(P96)一方面，概念逻辑虽是科学，亦是法学的特征，没有概念逻辑，就不成其为法学;另一方面，概念逻辑亦成为法学的枷锁，往往使法律与社会正义脱节，而其症结之所在，就是把方法当作了目的。法律科学之所以异于自然科学，就在这目的观念。13(P156 157)从 德国民法典施行后的最初十年，利益法学就开始与概念法学抗争，这一学派超越法律的字句和概念表述，将视线转为法律条文所依据的价值观念和一般评价标准。20 世纪中叶崛起的评价法学又丰富了利益法学的观点，并致力于打破概念法学导致的法律封闭性。评价法学认为，法学概念本身是根据某些评价标准形成的，这些标准先于概念而存在，并以法律思想本身或其他基本价值为基准。例如，不能单纯地看到法律行为的意思表示要件，还要看到私法自治作为其思想基础。通过意思表示，私人行为的正当性才得以确认，私法自治成为私法最核心的理念。14(P137 144)法学的任务绝非像逻辑学那样仅研究构成要件和三段论式的推理，还应揭示评价标准和原则之间的相互联系，从而使发现法律的过程更加透明清晰。12(P98 99)20 世纪六、七十年代德国的法哲学将“类型”作为方法论引入法学研究，同样也是评价法学思想的体现。拉伦茨教授指出，“法律并非随意的陈述，而是应被遵守的规定、被制定出来的裁判准则，简言之，规范。要想借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础。”4(P94)法律赋予特定利益广泛的保护，对其他利益则不予保护或仅予较小的保护，其命令或者禁止特定行为方式，对于违反行为进行制裁，权利的赋予或拒绝，以及危险的分配等都是法律的评价。然而，这些评价单纯依赖概念法学的“抽象涵摄”方法是无法完成的，因为涵摄程序要求构成201法制与社会发展概念的全部要件都出现，但法律定义中却可能包含一个或多个不能作为单纯涵摄的要素。例如，德国民法典第 92 条规定的“消费物”指“以消费或让与为其基本用途之动产”，其中的“基本用途”就不能作为“消费物”来确定地成为构成要素，而是需要依靠社会经验进行判断。因此，即使是惯常所谓的“法定的构成要件”也并非全能以抽象概念组成，很多情况下，“类型”也能被应用于描绘案件事实的特征。相对于概念法学以“涵摄”隐去法律适用的评价因素，类型化的方法是一种价值导向型的思考，它“总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个 促成整体类型的 中心价值，惟有如此它们 才具有价值”。4(P101)类型的具体化，要求对一些准则的内容进行填补;类型归属则要求形成一定的方法。4(P100)对这些准则和方法的有意识运用即是一种价值导向型的思维，法官藉此对于大多数案件就会有一个客观的评价;借助类型，法律的发现和解释都将趋于客观性和科学化。二、类型化方法对商行为的诠释(一)商行为作为抽象概念的困难及方法论反思在我国，什么是商行为可谓众说纷纭。据学者梳理，对于何谓商行为多达 11 种表达方式，较为流行的观点是认为，所谓商行为概念的本质性要素就是“应当是或尽可能是现实社会中所有商行为共性要素的高度概括，并且这也符合 提取公因式的方法在法律概念形成中的应用”。15(P41)显然，这些观点均力图使商行为的概念表达符合“抽象涵摄”的要求。其实，一味地将商行为作为抽象概念看待，就会不时要接受“例外”的冲击，很难实现抽象概念应有的稳定性和确定性。即使商行为的营利性得到学界公认，但毕竟还有些行为不以营利为目的却依然可以被作为商行为，如附属商行为。日本商法典第 593 条规定:“商人在其营业范围内受寄托(保管)时，虽未接受报酬，也应以善良管理人的注意进行管理。”此外，商行为法律内涵之确定还经常与商人和营业相“纠结”:有的商行为必须由商人实施才作为商行为，如运输行为;有些则不考虑行为主体是否为商人而直接被作为商行为，如票据行为。但是，何谓“商人”却没有清晰、稳定、唯一的构成要件可资确定;依赖商人身份直接推定商行为并非绝对可靠。再者，有些商行为只能以营业的方式来实施，如融资租赁;更多的商行为不要求方式的营业性也可以成立，如证券交易的委托、投机买卖等。有趣的是，“营业”的内涵也如商人那样“模糊”，通过营业来直接确定商行为亦不可行。继续纠结于这些与认定商行为相关因素的“不确定”，根本无助于说明到底何谓商行为。学界也对商行为作为抽象概念的困难进行了方法论反思。如王保树教授指出，在对商行为的解释中，有两点已经成为人们的共识:即都强调商行为的营利性，但也都注意到仅营利不能完全概括商行为的特性;都注意到营业性在揭示商行为特性中的地位与作用，但也注意到仅营业性不足以揭示商行为的内涵。因此，商行为可以被概括为:是营利性或虽不易判断其营利性但在营业上实施的行为。他还指出，这种概括排除了仅以行为的客观营利性表述商行为的做法，也排除了将商行为视为仅由商人实施的行为的表述，而是采用了将二者结合来表述商行为并揭示其特征的做法。16(P234 235)笔者以为，这种对商行为的描述或解释虽然仍有不足，如未能表述出商行为与商人之间的关系，但该表述已经足以启示我们应正视丰富复杂的商行为实践，尽早放弃客观不能的“抽象涵摄”，更不能以应然的判断取代对商行为客观的描述、概括和解释。诠释商行为的新方法论之寻觅已成必要。(二)商行为作为类型的适切性类型化的研究方法对丰富复杂的商行为极为适切。如果我们按照类型的标准看待商行为，商行为其实是一个完美的类型。商行为因而可以被界定为:商行为即含有商事要素的行为类型，商事要素指301商行为:一种类型化方法的诠释商人、营业及营利动机等。将商行为作为类型而非抽象概念，不仅符合商行为的本貌，更矫正了我们长久以来将私法的法学方法单纯限于概念法学的思维窠臼。在今日类型理论上几乎已经形成的共识是:类型与抽象概念系两种不同的思维方式，因此，在对类型之本质意涵的掌握上，很明显地，我们唯有透过与抽象概念相比较的方式来达成。1(P305)本文也不时会把商行为与作为抽象概念的法律行为进行比较，以显示按类型诠释商行为的适切与优势。1.商行为具有鲜明的价值导向性抽象概念可能仅能表达某种事实，“事实构成是它(抽象概念)衡量对象的标准。这从根本决定了它的内在缺失 只能为法效果指示事实对象，却无从保证它与评价的对应，这意味着它必然把事实与评价的矛盾带入规范结构。”17 这一缺陷在我国 民法通则中“民事法律行为”的概念表述中极为典型:为了实现法律行为的法效果，不得不将“合法性”加入法律行为的概念构成要件，从而导致了“白马非马”这一显性逻辑错误。退一步讲，抽象概念即使能够被解释为体现法律价值，所体现的价值也较为单一。例如，法律行为制度以意思表示规则为核心，联接了主体的主观意思与客观的法律效果;但是，为了提炼出意思表示的统一规则，就必须过滤掉意思表示之外的、丰富易变且难以“涵摄”的其他行为要素，如行为主体、行为方式、行为的目的或动机等。这样法律行为的“本质规定性”固然可以被提纯为“意思表示”，并能做到对于各种法律行为的一体适用，实现“抽象涵摄”的规范目的;但是，也正是因舍弃行为的其他构成要素而忽略了不同类型法律行为之间的客观差异，法律行为制度的价值被简化为仅由意思表示体现出的私法自治。而简化就是一种片面。单一法律价值虽然纯美却过于理想化而难以应对复杂的实践。但类型却能克服抽象概念在法律价值表达方面的上述局限，因为类型无须“抽象涵摄”，类型完全可以传达出某种价值导向。商行为与其他非商行为的区别就在于其作为类型而具有的总体特征 经商牟利。这种价值导向远远比法律行为彰显的私法自治要复杂、鲜明和富有实效，体现在以下方面:首先，商行为正当性范围之界定。“商”本身是一种历史悠久的行业或职业，客观存在的“商行为”，究竟是任由其实践中的自在发展，还是对其予以有意识地法律规范，本身就是立法者价值判断的体现。在中国古代，“商”一直都不是被统治阶级特别看重的职业;建国后我国长期实行的计划经济更不存在“商”的正当空间，更谈不到法律规范的必要性。只是在社会主义市场经济体制的建设目标提出后，“商”、“商法”等才逐渐进入人们的视野，但我国立法迄今仍仅有商事单行法而无商法总则，总体上对“商行为”、“商人”这些类型化的社会现象不加回应。而如今中国诸多的商业乱像如官商不分、权力经济、无业非商等均表明，真正的市场经济只能是法治经济，市场经济不仅需要各种商事单行法，还特别需要从总体上确认商人和商行为制度的商法总则，惟有此才能将作为类型的商行为、商人制度与其他民事行为、民事主体制度予以区分，划定“经商牟利”行为正当性的范围;符合正当性的商行为，法律才予以鼓励和保护，对此正当性范围之外的“经商牟利”行为则否认其正当性，绝不允许商行为规则对这些领域的渗透。其次，商行为与非商行为客观差异之承认。商行为的构成要素包括主体商人性、方式营业性和动机的营利性等，均与非商行为形成显著差异，因而在法律规则上客观地需要加以区分，才能真正实现公平和正义。亚里士多德曾提到过经济行动区分为“家户管理的艺术”和“赚钱的艺术”;韦伯则将“家计”与“营利”作为经济行动的基本类型，家计主要是关于消费的，而营利通常是指扩张某人对新的商品和服务控制权的努力。在历史上，家计的出现要早于营利，而且在大部分时间里都是居优势的经济行动类型。例如，庄宅是古代常见的一种经济单位，主要以自给自足为目标，产品供贵族及其人们消费。因此，庄宅就是家计的一种形式，尽管它的某些剩余产品经常在市场上出售;而现代401法制与社会发展“企业”则在一定程度上是庄宅的对立物，它以市场为导向进行生产，是一种营利的形式。与此类似，“财富”也有区别于“资本”的地方，即它是用来满足人的需要，而不是用来获得对额外的商品和服务的控制。9(P45 46)商行为正是这样一类“营利”行为和“资本”行为，绝不能用家计行为的规则来规范商行为。就目前我国的立法现状来看，却并没有承认商行为与非商行为的客观差异，在法律适用上均适用民法的一般规定，这是当前中国商行为制度的结构性缺陷，其所损害的将是法律制度应有的公平性。例如，作为商行为的“营业转让”缺乏具体商事规则，实践中只能适用 合同法规定的免责的债务承担，这样的规则在商事领域无法确保第三人的利益得到应有的保护，有违交易的安全和公平;从营业本身的社会连带性考虑，较为适宜并对第三人更有保障的应当是类似票据权利转让那样并存的债务承担，营业出让人依然应对第三人承担连带责任。最后，商行为理性化之引导。将商行为作为类型来把握，有助于对实践中的商行为建构周详的规则，引导实践中商行为的理性化。“法律凭以建构类型的主导性观点始终具有规范性，因此，只有同时考量规范性观点，才能真正了解法定类型”。4(P343 344)商事生活中，商人的“利益”往往通过交易行为获得，并且这种获利对商人而言是其职业性的行为。无论是原始的交易，或是技术上已然分化的交易，财货交易的大部分莫不是要以广泛的人际信赖 信赖他者的行为之实质的诚实性 为基础。因此随着财货交易重要性的日益增高，在法实务里要求保障此种行为的需求也随之升高。通过法实务，这种心志伦理的理性化可以为有力的利害关怀所用。18(P69 70)在法律社会学看来，商行为对商事实践的理性引导代表的是一种“法理型权威”的社会统治类型。接受法理型权威并将法律禁止的行为解释为或者建构为“错误的”或者道德败坏的，这有助于降低认知混乱(行为与认知之间的差异)。因法律不仅代表着可接受的行为模式，而且强化这些被接受的行为模式。另外，法律对我们日常生活中“正确的”行为方式进行了界定。“法的这一效应可以说是根深蒂固的、制度化的，甚至在没有法律执行机构施加制裁的情形下，它依然存在。事实上，大多数人在大多数情形下都倾向于服从法律，并不会有意识地评估法律制裁或惩罚的概率。法律对合法行为的界定影响到个体对日常生活的态度并且内化为个体的价值观。”19(P253)确立作为类型的商行为，正是以法律的理性和权威实现商行为参与各方的利益共赢，形成崇尚法律、尊重商业秩序的良好风尚。2.商行为构成要素具有灵动性对抽象概念而言，“本质规定性”总是必不可少;只有当抽象概念的全部构成要件得以清晰界定者，始能称为严格意义的概念。4(P95)例如，构成法律行为的必要前提是至少有一项意思表示。这样的“本质规定性”使抽象概念的构成要件具有严格的不可或缺性和高度的稳定性。商行为作为类型，其构成要素却具有灵动性。灵动性本是文学术语，指灵活而不被束缚，代表着灵性、智慧等，本文特借用以描述类型构成要素的交互作用、相互补充的协作、辩证态势。如果说“艺术家的心灵映射万象成就一个鸢飞鱼跃、活泼玲珑，渊然而深的灵境”，20(P70)灵动性作为法学上类型构成要素的特征，则同样是一种主观对客观丰富经验世界的“映射”，只是这种“映射”以法的规范性而非文学的美感为导向。商行为构成要素的灵动性是其作为类型的重要原因。首先，商行为作为一种“标准”模型，用于建构该类型的构成要素较为丰富和具体。抽象概念对客观世界的映射往往是单一、僵化的;但类型则与之不同，类型的构成要素往往是丰富具体地对客观事物加以描述和解释。对商行为而言，主体的商人性、方式的营业性以及动机的营利性，都是用来描述商行为的特征和构成要素;此外，也不排除“以商人名义”、“自行承担风险”等可以成为商行为的构成要素。这些要素之所以被作为商行为的构成要素，是因为在规范性的角度看来，它们都是经验世界中重要的评价性因素。但这些构成要素不宜作为商行为的“本质规定性”，因为对于类型的认识很难达到抽象概念那般的抽象程度;它们只能作为商行为的特征，因而笔者称抽象概念有“构成要件”，类型则仅有501商行为:一种类型化方法的诠释“构成要素”。事物的特征与其本质规定性显然是不同的，当我们知道一个客体具有某一特性的时候，我们便说这个客体是“由描述而被认识的。”而这一般地就蕴含着一种意思，即我们对于这个客体并没有由认识而来的知识。2(P41)相比之下，作为抽象概念的法律行为的构成要件“意思表示”不直接来源于经验世界，也不属于这种描述而来的知识;意思表示是一种典型的“由认识而来的认识”，因而世界上不采纳法律行为概念的国家比比皆是却丝毫不会影响到该国现实的法律秩序。意思表示是人们对所有法律行为抽象共性的认识，因而是法律行为极为稳定的本质规定性。商行为的构成要素不承担传达这样“由认识而来的认识”的本质规定性的任务，其构成要素是商行为作为类型的特征，因而商行为是“由描述而被认识的”;凡是与规范性相关的要素，都可以被作为描述的手段。这是商行为构成要素灵动性的基本前提。其次，商行为作为类型，其构成要素有时无须全部具备。抽象概念的构成要件绝对地不可或缺，但是构成要素对于类型而言，其“不可或缺性”仅是相对而言，因而构成要素的灵动性极为显著。在总体上作为经商牟利行为的商行为，即使其构成要素有所欠缺，也不会影响某些商行为的成立。这是商行为作为类型区别于抽象概念的重要特征。例如，主体的商人性、方式的营业性和动机的营利性等要素在具体的商行为中都极为灵活:在运输、保管等相对商行为中，主体的商人性及方式的营业性对成立商行为发挥直接的影响，但绝对商行为如票据行为、证券的委托和交易行为、海商行为等，它们作为商行为的依据是行为自身的性质，即商事单行法直接规定其作为商行为而适用商法，从而与主体、方式以及动机没有任何法律上的关联。这种事实与规范的分离也是商行为构成要素灵动性的体现，更表明构成要素之于类型的“评价性”意义。此外，商行为构成要素的灵动性也成就了商行为本身具体类型的多样化，即其诸多构成要素之间的协作、组合使商行为可以继续实现下个层次的、更为具体的类型化，如双方商行为与单方商行为、绝对商行为与相对商行为、基本商行为与附属商行为等。从立法角度来看，正是由于商行为构成要素在经验世界的不同，实现商行为规范性目的的方法也应当有所不同;从而借助商行为之具体类型而展示商行为，也不失为一种可行的立法技术，例如 日本商法典就没有“商行为”的统一界定，商法典所规定的即是绝对商行为、营业商行为(相对商行为)和附属商行为这样具体的商行为类型;这些具体商行为在构成要素方面有明显差异，但均不影响其作为上一层级的“商行为”之类型。最后，商行为作为类型，其构成要素的灵动性使商行为的边界有一定的开放性。抽象概念是人类对于事物本质规定性的理解，而类型则是人类对事物认识不同程度的体现。对于抽象概念而言，我们若按照构成要件来判断，则某事物要么属于该概念，要么不属于。这种判断的结论是择一的，是或不是的界限是确定和封闭的。例如，侵权行为不具备意思表示因而不是法律行为;合同、遗嘱则因具备意思表示故而是法律行为。然而，类型作为对事物一定程度的认识，其构成要素的灵动性使人们对于是否属于某类型无法做到“非此即彼”般的判断，类型的边界必须有一定开放性。“一种类型相较于其他可比较的类型，并非界限固定的，相反，它仿佛是流动的:经由不同的强调重点的移动及特征的变化，它便转向另一类型。”4(P95)类型的这个特点运用于商行为则相当贴切;商行为构成要素的灵动性使商行为的边界具有了相当大的开放性。例如，尽管我们将主体的商人性作为商行为的构成要素，但是“非商人”也有可能从事商行为并适用商行为的具体规则，“有关商行为规则向特定非商人类型的扩展”是商行为必须面对的事实。21(P537 545)其中的“特定非商人”如律师、审计师、建筑师以及公法人等，它们究竟能否适用相关的商行为规则必须具体判断。同理，营业是商行为的重要构成要素，但是何谓营业的解释也具有开放性。德国商法典第344 条规定:“如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业”。对于一个自然人商601法制与社会发展人，在判断什么是“属于经营商事营业”的行为时，就必须注意到属于经营商事营业的不仅有对此典型和通常的行为，还包括所有“仅仅和商事营业有间接关系，即和它有着疏远、松散的联系的行为”，诸如附属行为、辅助行为、准备行为和清算行为等，都属于经营商事营业;此外，从商事外观主义的立场看，是否与商事营业有关，还取决于交易对方以理性方式应当如何判断。21(P535)至于商行为边界开放性的原因，则如学者所指出，类型可以开放地随着知识经验的累积或甚至随之所拟处理问题的变迁而演进;法律必须不断地考虑到拟评价处理的案件所具有的，在性质上以及程度上之间的层级与变化。1(P318)3.商行为构成要素之间具有维系性抽象概念的构成要件是孤立的，多个构成要件平行并存。但类型却强调构成要素之间的“维系”，这使得类型构成要素之间的关系得以被描述，因而使类型的内容远比抽象概念要丰富和复杂。类型既然是一种价值导向型思维，强调的便是个别特征结合所构成的“整体形象”。因此，一方面，能归入某类型的事物具有整体的、相对统一的特征，“描绘类型的 特征，至少部分可以不同的强度出现，在一定的程度上也可以批次交换。重要的是它 由法定或约定的规整中获得 的整体形象。由此可以发现特定指导性观点。”4(P345)类型的所有构成要素都趋向于这个类型的中心价值。某一对象是否应归属于某一类型中，并非根据该对象是否包含了所有被视为无效放弃的特征来加以决定，而是取决于:是否被视为典型的主要特征以某种数目与强度存在，使得该对象在整体上符合类型的外表图像。1(P320 321)另一方面，特定的类型总是处于“关系模型”中的特定地位，类型化是“寻找通过区分事件或活动在一个关系模型中的地位来对它们进行解释”。22 不应忽略的是，在以其整体始构成类型的诸特征之间，具有下述有意义的关系:在某种程度上，其彼此互为条件，或者其彼此至少可以并存不悖。4(P342)因而类型的构成要素不是平面化而是立体性的，类型的各个构成要素之间呈现出有机组合的维系性。商行为构成要素之间的维系性是商行为作为类型的重要缘由。例如，德国商法典第 343 条“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为”与该法典第1 条“(1)本法典所称的商人是指经营营业的人。(2)营业是指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”这些规定直观看来确实存在明显的循环论证 商行为、商人、营业三者相互说明。此种循环论证恰是我国商法学界在研究商人、商行为制度时最感困惑的地方。但如卡纳里斯教授指出，德国商法典第 1 条第 2 款的核心构成要件是商人方式经营的要求，该规定并没有精确的概念解释，而仅有一个“类型上的改写论述”。以类型而非概念看待“商人”，一个非常重要、经常是决定性的标准是考察一个理性的经营者于此是否有采用商事簿记制度的基本原则的必要性。此外，重要的标准还有:该经营者是追求一个结构更简便、监控更容易的企业，还是只有借助特别的商人组织形式，比如通过商事簿记制度才能够进行有效的管理，等等。21(P533)可见，德国商法中的商行为包含的要素有:商人、营业;对商人的解释依赖营业;对营业的解释又离不开经营者或商人、商事账簿等;其中的任何一个要素都难以担当“本质规定性”或“本质性构成要件”。法国商法学者也指出，孤立地应用任何一种标准来界定商行为虽然有助于解释什么是商行为，但都不能完满无缺，一方面，“商事行为是在带有实现金钱利润之意图而进行的财富流通中实现某种中介的行为”;另一方面，“要成为商人，应当实施 商法典第 632 条意义上的商事行为。”23(P45 50)其实，只要我们能放弃对抽象涵摄方法的坚持，对商人和商行为界定的这种“循环论证”就完全可以看做类型化方法的应用，它们恰如其分地体现了构成类型的要素之间的维系性，因而严整地诠释了作为类型的商行为。701商行为:一种类型化方法的诠释三、类型化方法诠释商行为的意义对于类型的认知往往是富有实证意义的。法学中的类型能较好地融合抽象的法律理念和具体的规范对象，实现规范与事实的有效联接。依类型化方法诠释商行为，具有以下两点突出的意义:(一)实现商行为与民法法律行为制度的协同我国商行为研究的“困惑”之一在于其与法律行为的关系。有人认为商行为仅指商事法律行为，也就是以意思表示为必备要素的行为;24 还有人认为商行为未必就是法律行为，商行为应当指商法上的行为。25 本文的研究则表明，商行为与法律行为是人们对事物不同抽象程度、不同层次的认识，某行为如果具备意思表示的构成要件则成立商行为;如果具备主体的商人性、方式的营业性和动机的营利性等构成要素，则成立商行为。我们可以讨论某具体行为归属于法律行为或商行为，或它既是商行为又是法律行为，或它仅是商行为而非法律行为;但笔者认为，讨论商行为是否是法律行为其实不具有任何意义。这是由于抽象概念与类型存在差异，我们借助意思表示只能推断某行为是否是法律行为，却无法推断其是否是商行为;而作为类型的商行为必须依其商事要素加以判断。上文的研究已经表明意思表示从未被作为商事要素纳入对商行为的诠释。然而，商行为与法律行为的关系也绝非不搭界。当前大陆法系成型的商行为规则，大部分是对民法法律行为规则的补充或变更，如商法意思表示解释的外观主义;也有少数是针对民法中的事实行为，如在德国商法中的善意取得就不要求善意信赖处分人为“所有权人”，而仅“处分权人”即可，这就使民法和商法中的善意取得在举证方面有重大差异。因此，商行为和法律行为作为不同的法学方法，完全有可能规范的是事实上的同一行为，这种现象验证了以下两个结论:其一，在部门法意义上，大陆法系惯行的抽象涵摄方法使商行为规则只能是民法的法律行为及其它行为规则的补充或例外，所谓商法的独立性总是相对于狭义民法而言。26(P246)对此商法之公理，本文不赘述。其二，法律行为作为抽象概念，商行为作为类型，相关规则的“相辅相成”说明了抽象概念与类型之间存在协同关系:类型的应用从来不是要排斥抽象概念，类型的应用使“从类型到概念;再从概念到类型”无论在立法还是司法中都足以形成一种交互作用的辩证过程。1(P339)这种状态更进一步表明类型作为法学方法的意义:它不是可有可无，而是在促进立法的科学性方面不可或缺 民法法律行为的具体规则围绕着意思表示而展开，如 德国民法典的 立法理由书指出:“就常规言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。适用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”27(P190)为了实现法律行为概念的抽象涵摄，行为的主体、行为动机、行为方式等相对具体善变的因素必须被舍弃，能保留的仅是意思表示这一抽象共性。然而，作为类型的商行为却具有很强的包容性，若干被法律行为舍弃的要素完全可以成为商行为的构成要素。或者我们可以说，商行为的规则对法律行为的规则有“拾遗补缺”的功能。首先，商行为构成要素之一是商人，而民法的意思表示规则并不考虑表意人的身份。商法自中世纪起源就是一种身份法，适用于商人之间的规则不能适用于其他人;“凡属对商人们安全之至的事物对农民却是危险的，而且也是永恒的社会罪恶的根源所在”;28(P294)今天看来，商人适用的商行为规则的特殊性虽然已经与政治意义的身份法无关，但是，主体的商人性却是市场经济下实现私法主体抽象人格的平等性和实质正义的具体实现手段。其次，商行为的构成要素之一是行为方式的营业性。之所以将营业性纳入商行为的构成要素是因为营业本身深刻体现了社会连带关系的复杂性，而商法必须对处于社会连带关系中的各方当事人利益801法制与社会发展以及社会利益平衡保护。显然，民法的法律行为保护当事人的意思自治，这是一种典型的个体本位，根本不能应对当今社会关系的繁缛性。最后，商行为还将动机的营利性作为构成要素。民法法律行为制度中，只将主体的年龄和智力状况作为行为能力的考量因素，营利动机或其动机都不属于行为能力考量的因素。但是，在商法看来，营利之所以受法律保护是因为营利具有正当性和合法性，因而营利的动机往往意味着当事人要承担更多、更高的法律责任。大部分情况下，营利的动机对于确定某行为是否属于商行为是不言而喻的、暗含的要素，但在界定附属商行为时，则需要将营利的动机特别排除，这就意味着即使没有营利动机也依然按商行为对待并要求当事人承担较多、较高的法律责任，这才是一种实质上的公平。综上，如果我们也打个比方，则民法法律行为等基本私法制度搭起的是树干，商行为规则就是枝叶，它们共同组成规范私法秩序的大树;位列树冠的是私法自治的基本理念。对树下的私法主体而言，与公法无所不在的枷锁不同，是否投身这颗大树接受保护本身就是自由的;若仅有民法相关规则而缺漏具体的商行为规则，固然会留下若干“阳光的空隙”，但这棵树构建起的私法行为规范越是丰富浓密，当事人所受到的庇护也就愈加详尽和周到。一个国家市场经济的发达和市民社会的完善与否，端赖这颗私法的大树能否枝繁叶茂。(二)实现商行为体系的逻辑自足在我国，商法一直以来饱受“无体系”的诘难。抽象涵摄的不能，使商行为、商人等商法总则性规定与民法相比显得“无体系”、“无逻辑”;无论客观主义还是主观主义的商法立法例都有“先天的缺陷”。29 但如类型的研究者所指出，抽象概念的逻辑结构是“非此即彼”的涵摄模式，是现代逻辑下的一元命题函数。这是因为抽象概念是透过穷尽地列举其所有特征来加以严格地定义，每一个具体对象都必须涵摄到该概念之下。