“截贿”行为的定性：中外比较与借鉴.pdf

收稿日期:基金项目:国家社会科学基金一般项目“虚拟财产继承问题研究”()福建省习近平新时代中国特色社会主义思想理论研究中心闽江学院研究基地重点项目“习近平总书记新时代教育重要论述研究”()作者简介:陈惜珍()女福建泉州人副教授法学博士从事刑法学研究“截贿”行为的定性:中外比较与借鉴陈 惜 珍(海南师范大学 法学院海南 海口)摘 要:“截贿”行为如何定性处理在中外刑法理论与实践中均颇具争议 究其原因还在于对委托人将行贿款物交付受托人这一行为的性质认识不清 行贿人基于不法原因而给付受托人的财物受托人只是暂时持有该财物所有权并未发生终局性的转移 受托人在这一过程中的“截贿”行为可能构成财产性犯罪“截贿”行为的性质呈现多样性根据财物的性质以及非法占有目的产生的不同时间节点行为人既可能构成诈骗罪、侵占罪也可能构成行贿罪或受贿罪的共犯实务中需在贯彻正确的审判理念的基础上根据不同情况进行类型化处理 关键词:“截贿”侵占罪诈骗罪 中图分类号:.文献标志码:文章编号:()一、实务认定概况 在介绍贿赂案件当中中间人如果在自身利益的支配下私自截留部分或全部贿赂款归自己所有这种“吃黑”现象即所谓的“截贿”又称“劫贿”近年来随着国家对腐败案件查处力度的加大以贿赂犯罪为基础的“截贿”案件也不断被牵扯出来“截贿”行为通常涉及行贿人、中间人、受贿人三方主体是贿赂案件中行贿、受贿行为过程中产生的另一不法行为故具备违法上的双重性特点“截贿”行为如何定性处理在理论与实际中均存在争议目前我国刑法尚未对“截贿”行为予以明确定性司法实践中对“截贿”行为的处理意见并不统一【案例一】年 月某天为谋取某县粮食局局长的职务时任河南省某县委宣传部副部长的张某找到时任该县旅游局副局长的李某利用其与时任该县县委书记赵某的密切关系委托李某向赵某行贿 万元后被赵某拒绝 李某随后只归还张某现金 万元将剩下的 万元据为己有拒不退还 本案中李某被认定构成介绍贿赂罪而对于其侵吞 万元的行为是否构成犯罪并未被予以单独评价【案例二】年 月成某之子成、外甥郝某某因犯盗窃罪被公安机关立案侦查并刑事拘留为帮助成、郝某某减轻罪责成某通过武某某认识被告人高某某高某某通过张某联系到时任准格尔旗人民政府副调研员的李某(另案处理)高某某向李某表示成某愿意花钱让李某帮忙将两个小孩放出李某承诺自己会尽量帮忙高某某告知成某需要送给李某 万元 年 月份某天成某准备好 万元现金和高某某共同到达准格尔旗人民政府楼下 高某某独自携带 万元上楼自己从中拿出 万元将剩余的 万元在李某办公室送给李第 卷第 期 年 月 南昌大学学报(人文社会科学版)()某后告知成某已将 万元转交李某 本案中法院认定高某某截留 万元的行为构成诈骗罪【案例三】年 月至 年 月徐某接受王某、郑某、凌某、吕某、黄某等违章建房户的请托在违章建房户与兴国县控违拆违办干部欧阳某某(另案处理)之间居中协调、沟通以使违章建房户获得欧阳某某关照并顺利完成房屋施工 徐某共收受.万元将其中.万元送给欧阳某某个人截留.万元 本案中法院认定徐某构成介绍贿赂罪其个人所得赃款予以没收案例一中法院认定行为人构成介绍贿赂罪但对行为人在介绍贿赂过程中截留行贿款的行为是否构成犯罪未作单独评价 类似的以介绍贿赂罪判决的案件还有乔某某接受李某某的行贿委托并将部分行贿款截留后不予以返还一案 案例二中法院认为行为人将部分款项截留并谎称已全部交给受贿人其行为应构成诈骗罪 类似的以诈骗罪论处的案件还有茅某某收到请托人让其转送的行贿款后虚构已将行贿款全部转送的事实将部分行贿款占为己有一案该案赃款追缴后直接返还被害人(委托人)还有的判决认定行为人截留的款项仍属于委托人如行为人主动退还给委托人的可以作为从宽处罚的量刑情节 例如前文所述乔某某接受李某某的行贿委托并将部分行贿款截留后不予以返还一案 案例三中法院认定行为人构成介绍贿赂罪并将行为人截取的贿赂认定为非法所得予以没收 类似的案件还有裴某某接受亲友的请托为孩子录入户籍而向户籍民警行贿并将部分行贿款截留后不予以返还一案 由此可见司法实务中对“截贿”行为的定性处理还是比较混乱的并没有形成统一的裁判规则 这不利于对此类行为的刑法规制以及实现罪刑均衡之目的 二、理论争点与立场抉择 “截贿”行为如何定性实务中的分歧较大理论上对“截贿”行为的性质也存在不同的观点 但归纳起来主要还是围绕罪与非罪、此罪与彼罪的争议展开(一)罪与非罪围绕罪与非罪之间的争议有观点通过对刑法保护法益之一的财产进行界定认为截贿款物不属于刑法保护的法益因而“截贿”行为不构成犯罪该观点内部又有着两种不同的处理意见 一种意见立足域外的不法原因给付制度认为委托人委托的行贿款物属于不法原因给付物在民法上不法原因给付物不受保护因而委托人不具有返还请求权民刑之间应当保持法秩序的统一性所以刑法上也不应当认定构成犯罪 对于行为人私自截留的款物作为违法所得依照法律规定或没收国有或不予处理 另一种意见认为“截贿”属民法上的不当得利行为人主观上有为他人介绍贿赂的故意但客观上由于各种原因没有送出因而不构成犯罪 根据民法上不当得利的相关规定行为人在无当事人的授权即无合法根据的情形下将行贿款物据为己有应当作为不当得利对待(二)贿赂型犯罪与财产型犯罪持贿赂型犯罪观点的学者认为行为人从中商议行贿受贿的数额、地点、方式或者亲自参与中转交接贿赂款物的应当构成贿赂犯罪的共犯视情况不同或认定为行贿罪的共犯或认定为受贿罪的共犯但因行为人未真正实施转交行为因而以贿赂罪的预备犯处罚 例如刘明祥认为甲通过委托丙和乙拉关系并将大量金钱给丙让其转交给乙的方式向国家工作人员乙行贿丙未予以转交却将委托款占为己有 这类接受委托人之委托的行为本身就是一种共犯行为可能与委托人构成共同犯罪 因为根据我国刑法的规定对所有犯罪的预备犯、中止犯都要追究刑事责任 此类案件中委托人与受托人之间的共谋行为是一种犯罪的预备行为情节严重总第 期 陈惜珍:“截贿”行为的定性:中外比较与借鉴参见鄂托克前旗人民法院()内 刑初 号刑事判决书参见江西省兴国县人民法院()赣 刑初 号刑事判决书参见山西省临汾市尧都区人民法院()尧刑初字第 号刑事判决书参见安徽省安庆市中级人民法院()宜刑重终字第 号刑事判决书参见安徽省颍上县人民法院()皖 刑初 号刑事判决书的即便受托人后来未着手实行行为也应该对委托人、受托人予以定罪并追究刑事责任 值得注意的是这其中还有学者认为“截贿”行为可作为介绍贿赂罪的量刑情节 因为从表面上来看行为人之行为对象符合侵占罪的特征但侵占罪属告诉才处理之犯罪且行为人的侵占行为也是其所犯的公诉犯罪(介绍贿赂罪)的后续行为那么作为行贿的赃款理应被依法没收而不宜通过侵占罪的自诉来保护 因此可将截取的贿赂款视为对介绍贿赂罪的赃款的处置作为量刑情节对“截贿”行为不必单独定性持财产型犯罪观点的学者认为“截贿”行为可构成诈骗罪或者侵占罪认定构成诈骗罪的主要缘由在于行贿人委托中间人转交行贿款物但中间人由于见财起意将原本应送出或者退还给行贿人的款物挥霍或者截留了却谎称已经行贿了属于“虚构事实隐瞒真相”使行贿人信以为真不会向中间人追讨自己已送出的钱款 根据我国刑法关于诈骗罪的相关规定行为人主观上具有占有他人财物的目的客观上实施了欺骗行为符合诈骗罪的构成要件 认定构成侵占罪的观点内部有两种处理意见:一种意见认为受托人侵占了依法应当收缴为国家的财物且受托人明知相关财物不属于自己因而可构成侵占罪 另一种意见认为因为委托人委托的行贿款的所有权尚未转移所有权属于委托人受托人侵占了委托人的财物因而可构成侵占罪(三)理论背后的立场抉择司法实务中和刑法理论上对“截贿”行为的不同评判究其原因还在于对委托人将行贿款物交付受托人这一行为的性质认识不清 相对受托人“截贿”行为而言行贿人的委托行为是基于不法的原因依据民法上的不法原因给付制度其可能丧失对行贿款物的返还请求权 换言之行贿人基于不法原因而给付的财物在民法上得不到保护 那么刑法上应当保护吗?对此存在肯定说、否定说的学说纷争肯定说立足违法相对论的观点认为即便在民法上没有返还请求权所有权也依然归属于给付人对不法原因给付物恣意侵害达到刑法当罚性时依然可能构成财产性犯罪受到刑法的制裁 例如恣意侵占不法原因给付物应该负侵占罪的刑事责任或者诈骗不法原因给付物依然构成诈骗罪至于为何给付人在失去返还请求权的时候还保留所有权?持肯定说的学者认为给付人丧失的只是“执行上的保护”而非实体上的所有权 但持肯定说的学者也有人认为应当支持返还请求权的例如日本学者谷口知平认为在单纯的委托场合如基于贿赂的趣旨而委托的场合为了维持信赖关系以及防止未然的不法目的应认可返还请求权否定说立足违法一元论的立场认为民法上不予保护的财物刑法上也不应予以保护委托人对该行贿款物在民法上没有返还请求权因而刑法上对该行贿款物也不予保护 有学者认为当行贿人将财物交给中间人时财物所有权已经完全转移给中间人此时包含处分权在内的所有权归中间人所有 此时的款物并非他人的财物中间人可以对自己的占有物进行任意处置 因而即使中间人处分了该物其行为也无法认定为侵占罪 也有学者认为在将贿赂款委托受领人的场合金钱的所有权已转移给受领人受领人只是侵犯“自己占有自己的物”故不该当个罪的构成要件不构成犯罪 还有学者从个罪构成要素角度认为如果中间人侵占了贿赂款由于侵占罪的保护法益是合法的委托信任关系在介绍贿赂场合委托人和中间人之间的委托信任关系是非法的是不值得保护的肯定“截贿”行为在刑法上构成犯罪将与民法的结论产生矛盾必然招致“民法不予保护的财产为何刑法却予以保护”的诘问 肯定说与民法评价上的不一致似乎与法秩序的统一性及刑法的谦抑性原则相背离 但否定说同样不尽如人意因为否定说的观点大都以该财物所有权转移给受托人其可以随意处置为依据来否定构成犯罪这一依据并南昌大学学报(人文社会科学版)年第 期根据中华人民共和国刑法第二百六十六条的规定诈骗罪是指以非法占有为目的用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为不充分 笔者认为行贿人通过中间人之手行贿对其而言只是将财物暂时委托给中间人并没有使所有权发生实质意义上转移的意思表示该委托财物的所有权还是归属于行贿人 中间人的“截贿”行为显然侵犯了行贿人的财产 因此笔者偏向赞同肯定说观点 不过基于前述肯定说存在的问题仍有必要对肯定说作进一步分析不法原因给付是民法概念民法的给付与现实的给付不同并非所有现实的给付都受不法原因给付制度的调整 在事实层面行为人只要交付财物都可以称为给付但是仅此尚不具有民法的规范意义 在不法原因给付制度中对于什么是“给付”通说认为“必须在事实上成为受领人的终局性受益”即给付要求具有终局性其终局性来自抑制不法原则对民事不法原因给付所做的目的性限缩而有别于事实层面上的给付 因而从给付的概念入手将部分交付财物的行为排除出不法原因给付从而限制民法的不法原因给付制度的适用范围进而为更为准确地界定刑法中罪与非罪、此罪与彼罪奠定基础具体到“截贿”案件中就交付的财物而言其性质转化为赃款赃物的时间节点为受托人最终向公务人员转交财物之时 在此之前委托人将财物交付受托人只是借他人之手准备行贿的先行行为该财物尚不能认定为贿赂款物 此时在受托人(介绍贿赂人)没有向公务人员行贿的情况下其对该财物只是暂时持有未发生终局性的转移不适用于民法的不法原因给付条款 因此贿赂的所有权仍为委托人所有委托人因并未丧失对该财物的所有权而有权要求归还 受托人拒绝退还或者随意处分的可能构成财产性犯罪 例如甲将行贿的钱款交给乙并委托其转交公务员丙时此时甲主观上并没有向乙终局性转移贿赂款所有权的意思甲的行为属于不法原因委托而非不法原因给付贿赂款所有权仍属于甲乙如将贿赂款截留据为己有则成立侵占罪 如果将上例改为甲将行贿的钱款直接交给公务员丙要求丙办事并且说无论事成与否该款都给丙那么当然属于利益的终局性给予即不法原因给付 此时钱款所有权转移给丙当甲事后要求丙退还而丙拒不退还时丙不成立侵占罪 三、域内外相关判例的比较与反思 贿赂款物的所有权归属问题是域外判例关注的重点 日本明治时期的判例正是由于未关注贿赂款物的所有权问题才导致在判决理由上存在缺陷:拥有所有权却不能请求返还很难论证成功以致陷入难以自圆其说的困境 如明治四十三年私吞用于行贿警察金钱案 该案中被告人接受甲等数人的委托向警察贿赂 日元其将其中的 日元用于自己消费 判决认为以贿赂为目的向中介者交付金钱属于民法第七百零八条的不法原因给付作为给付人的甲等人不能将这些钱从作为中介者的被告人那里取回但是该金钱的所有权依然在甲等人那里给付人甲并没有失去金钱的所有权被告所占有的金钱依然作为他人的所有物而存续其并没有获得所有权对之任意消费成立侵占罪 同样侵占被委托用于购买诸如黄金等当时法律禁止买卖的禁制品的资金也以同样的理由成立侵占罪 概言之大审院的判决理由是基于不法原因的委托金虽然不能请求返还但并没有转移所有权仍属于他人之物因而将之据为己有成立侵占罪 而所有权的归属问题是昭和时期的判例予以关注的重点 以昭和二十三年的私吞用于行贿警察署司法主任金钱案为例其基本案情是:和 为了收买其上司岩国警察署司法主任等而委托被告人赠贿被告人从 和 处收受了 日元进行保管并将其中 日元花掉买了毒品 当时的判决认为成立侵占罪理由是“不法原因给付者按照民法第七百零八条规定不具有返还请求权 而刑法第二百五十二条第一项之侵占罪的目的物是单纯以犯人所占有的是他人之物作为要件未必要求物的给付者在民法上具有返还请求权 那么被告人从以赠贿为目的的 和 那里收取并保管金钱只是被告人占有的要归还的金钱不是被告人之物 而且金钱总第 期 陈惜珍:“截贿”行为的定性:中外比较与借鉴参见大判明治四十三年大審院刑事判決録第 辑第 页参见最判昭和二十三年最高裁判所刑事判例集第 卷 号第 页这种替代物并不能直接认为是被告人的财物所以这些钱最终是被告人占有的他人之物无论给付者在民法上是否具有返还请求权对于被告人而言花费其来用于自己的用途必然不妨碍侵占罪的成立与日本不同德国对于“截贿”行为的判断依据是给付是否满足终局性要件当事人之间根据契约目的而归属于受领人的利得若其维持了不法的状态则超出的部分不属于给付 只有满足了完整意义上的给付才能不予请求返还这时才有否定构成犯罪的余地 德国曾有这样一个典型案例:接受购买假币之委托的被告人将被委托的 马克自己用来消费联邦裁判所认为成立委托物侵占罪 其理由是被告人和委托人的契约是无效的对于没有法律根据收受的不法利得之金钱对委托人负有返还的义务 对于这一义务并不适用不法原因给付因为德国民法第八百一十七的给付只能是转移给受给者的场合凡是需要借助裁判所的完全履行以及委托人所欲实现的目的未成就的都不适用民法第八百一十七条的给付 英美法系国家存在“悔过的余地”之法理即“为了不法原因而给付虽然该给付者不能存在重大的不法但在不法的目的达成之前从交易中收手的场合能够请求返还”这样的话作为一般的原则为了不法的目的将金钱、财产委托他人在使用之前可以请求返还在英美国家的判例中为了赠贿的目的将金钱给予代理人之后在委托的场合下存在构成犯罪的余地而在给付的场合不存在构成犯罪的余地 例如英国有以下著名判例:船舶的所有人授权其代理人以 英镑的价格将船舶卖给土耳其政府其中 英镑是为了使买卖成立而作为对政府的公务人员的贿赂 所有人和代理人双方达成了合意 代理人把 英镑中的 英镑支付给了公务员剩下的 英镑占为己有 后来代理人并没有将船舶卖出委托人要求其返还剩下的 英镑 英国法院支持了委托人的返还请求权 审理该案的法官作出如下论述:本案中受领人为了委托人卖出船舶从而收取了金钱还有通过不法交易能获得部分金钱但是他没有实现交易 如果他现实地支付了金钱则可能会免责但是他并没有支付 为了不法的目的而支付虽然是不法但是其在被实现之前委托人是可以取回金钱的 此时若被告人不予返还则构成侵占罪 美国同样也有类似的判例:股东将股票给予被告人其目的是让被告人送给美国与俄罗斯的高官以施加影响被告人却占有股票 美国法院认可了股东的返还请求并进行了如下论述:契约确实是无效的但是为了不法的目的售卖与为此借钱的场合存在不同本案的被告是原告的代理人或者受托人 被告人保持该股票直到按照指示对之使用这期间该权限只限于此只能用来达成目的 如果对于该股票是为了自己的目的领得则成立侵占罪 在这一场合如果判决否定原告的返还请求权的话则代理人或受托人的不正就得到承认 日本判例中关于给付者没有返还请求权却拥有所有权的裁判观点自相矛盾无法让人完全信服 正如有日本学者所质疑的:“收受者虽然对给付者没有返还的义务但却被禁止处分物品真的存在这样的所有权吗?”因而对于“截贿”案件当时日本有大量上诉存在且上诉的理由也相当有力如前所述对“截贿”这种典型的侵占不法原因给付物的行为我国司法实践中的定性处理并不一致各地法院的判决结果五花八门 从笔者梳理现有的案例情况来看相关判决主要是认定“截贿”行为构成与贿赂有关的犯罪或者诈骗有关的犯罪 几乎所有的判决都没有在侵占罪的范畴内进行定罪量刑 例如孙某某接受司某某的行贿委托并将部分行贿款截留后不予以返还一案 该案经贵州省雷山县人民法院审理认定被告人孙某某在行贿人司某某与受贿人王某之间实施沟通、传递贿赂钱款的行为侵犯了国家机关管理活动和国家工作人员职务的廉洁性判决被告人孙某某构成介绍贿赂罪南昌大学学报(人文社会科学版)年第 期.参见贵州省雷山县人民法院()雷刑初字第 号刑事判决书再如乔某某侵占李某某委托行贿款一案 该案经山西省临汾市尧都区人民法院审理认定被告人乔某某向国家工作人员介绍贿赂 万元情节严重其行为已构成介绍贿赂罪但鉴于被告人乔某某当庭自愿认罪主动退还给李某某剩余的款项确有悔罪表现依法可从轻处罚遂依据中华人民共和国刑法第六十七条第三款、第三十七条、第三百九十二条之规定判决被告人乔某某犯介绍贿赂罪免予刑事处罚 还有的判决对“截贿”行为以诈骗罪论处例如茅文生行贿、诈骗一案 该案经安庆市中级人民法院终审认定茅文生构成诈骗罪同时判决追缴其违法所得人民币 万元退还给被害人 从以上判决情况可知我国法院对于对此类案件进行定罪量刑时并未考虑贿赂款的所有权归属问题也未关注委托人和受托人对于贿赂款物的契约目的而仅从贿赂罪或诈骗罪的构成要件范畴内进行定罪量刑 四、“截贿”行为的司法认定 关于“截贿”行为的司法认定问题德国和英美法系国家的判决理由相对可取而日本明治时期判例中关于给付者没有返还请求权却拥有所有权的判决理由自相矛盾难以自洽 从我国司法实践来看中间人“截贿”的具体行为表现呈现出多样化其行为性质也呈现出多样性“截贿”行为人既可能构成侵占罪、诈骗罪也可能构成行贿罪或受贿罪的共犯 有鉴于此要厘清“截贿”行为的性质正确处理相关案件需在借鉴域外国家刑法理论与判例经验的基础上进一步在审判理念上贯彻违法性判断相对性和刑法二次规范性理论以对实务中不同的“截贿”案件予以类型化处理(一)坚持违法性判断相对性和刑法二次规范性裁判行为是在裁判理念支配下的有意识的行为 如前所述“截贿”案件的处理在理论层面需要探讨的是在民法上得不到保护的行贿人基于不法原因而给付的财物刑法上应否予以保护 实质上需要探讨的是对于同一行为民法是否以及在多大程度上影响刑法的适用的问题 为解决这一问题笔者认为应在审判理念上贯彻违法相对论以及刑法二次规范性理论违法相对论以各法规范、各法范围的目的之固有性作为依据强调刑法的固有目的认为各法领域相互独立因此要从目的论出发判断违法性的有无与民法等的违法性有所不同刑法上违法性以是否值得处罚之判断作为前提 违法判断相对论强调刑事违法判断的独立性刑法与民法等其他法域之间的违法判断并不具有完全一致性但应受合目的性的统一之约束实现利益保护的统一二次规范理论强调刑法的辅助性抑制刑法在社会治理过程中适用的主动性“刑法作为所有部门法的后盾与保障其所保护的法益的内涵与实质即作为犯罪客体内容的权利义务关系及其实质并非由刑法独立规定而是由刑法分则条文致力于保障的前置法予以确立和法体系的首次保护”这体现了谦抑主义的要求并且避免由于对刑法固有目的的过度强调导致刑法的伦理化和政策化 只有在其他部门法的制裁手段难以有效规制违法行为不能对公民的社会生活起到充分保护时才能够发动刑罚权 二次规范理论将刑法的适用空间加以严格限缩 总而言之二次规范性强调在社会治理中其他手段的优先性以及刑法的不得已性对于“截贿”行为在认定是否具有具体的刑事违法性时必须纳入目的性思考 违法必须达到值得刑罚惩罚之程度 因为只有在社会侵害程度高时才成立具体违法并且刑事违法性的成立必须以民法、行政法等法领域对违法行为的制裁难以充分保护社会秩序之良性运转为前提否则应当排除刑法适用的范围之内 同时刑法作为法律的一部分与其他法律一起形成法律体系 通常刑法是具有补充的、第二次的、制裁性质的法律 刑罚以重大的不法行为为目标通过其他法律的较轻程度制裁就已充分的场合不允许科处刑罚“截贿”行为的存在总第 期 陈惜珍:“截贿”行为的定性:中外比较与借鉴参见山西省临汾市尧都区人民法院()尧刑初字第 号刑事判决书参见安徽省安庆市中级人民法院()宜刑重终字第 号刑事判决书以行贿或受贿行为的存在为前提具有很深的隐蔽性同时具有较大的社会危害性故有刑法打击的必要性在“截贿”行为的法律评价上只有上述审判理念得到充分贯彻才能统一司法裁判尺度有效避免“同案不同判”的现象发生 此外为正确审理“截贿”案件做到罪刑相适应在法定的量刑情节外还需要法官运用社会主义核心价值观立足时代、国情、文化以及社情、民意综合考量法理、事理、情理作出量刑适当的判决 只有这样司法裁判才能真正做到于法有据、于理应当、于情相容真正实现办案的法律效果、政治效果、社会效果的有机统一在“截贿”行为的规制上由于法律的滞后性加之裁判规则不统一对于该行为的惩处往往缺乏力度 行为人普遍存在侥幸心理或钻法律政策的空子或想方设法寻找灰色地带打擦边球这也是介绍贿赂案件中“截贿”行为高发的重要原因 为此笔者建议从完善法律政策和加强犯罪预防两方面入手防范“截贿”行为的发生 一方面通过严密法网堵塞漏洞将刑法规制与党内立法惩戒紧密结合进一步完善惩治贪污贿赂犯罪的法律制度另一方面要坚持用反面教材开展警示教育让心怀侥幸者自觉主动地放弃幻想真正形成“不敢犯、不想犯”的自觉心理(二)“截贿”案件的细化处理“截贿”行为的性质取决于财物的性质以及非法占有目的产生的时间节点 如前所述财物性质转化为赃款赃物的时间节点为介绍贿赂的中间人最终转交财物时在这之前请托人交付的财物的性质尚不属于赃款赃物请托人对该财物仍享有所有权中间人未经其同意而据为己有的可以构成侵占罪、诈骗罪但究竟构成何罪则要进一步考察行为人非法占有目的产生的时间具体分析如下:.诈骗型“截贿”案件在请托人请托之前行为人就有非法占有财物的目的一般可成立诈骗罪 例如杨某以办事需要活动费为由骗取刘某 万余元一案中杨某非法占有他人财物的目的产生于刘某及其妻子请托之前且其并没有实施所承诺的介绍贿赂的行为而是将所收到的 万元私自截留 该行为符合诈骗罪的构成要件应当认定构成诈骗罪 根据行为人介绍贿赂的能力的有无此类案件还可分为无能力型诈骗和有能力型诈骗两种类型 所谓无能力型诈骗是指行为人本身并没有介绍贿赂的能力却谎称能够帮助行贿人行贿以骗取请托人信任后占有请托人财物或者假借国家工作人员名义向他人索要财物的行为 有能力型诈骗是指行为人虽然有介绍贿赂的能力但根本没打算实施相关请托行为谎称会帮助行贿而占有请托人财物的行为.侵占型“截贿”案件此类案件的罪与非罪问题一直以来最具争议有学者认为并不构成侵占罪 其理由是委托人基于不法原因将财物委托给行为人后便失去了对该财物的返还请求权既不能认定委托人侵占了该财物也不能认定该财物属于国家所有同时委托人与收受人之间并不存在一种法律上的委托关系因此认定行为人将财物据为己有的行为构成侵占罪会破坏法秩序的统一性也违反了刑法的谦抑性 还有学者从实质上的正义与公平的角度认为由于委托者和受托者事实上的委托信任关系并不受法律保护在将不法原因给付物(也包括不法原因委托物)据为己有、数额较大而拒不退还的场合不应该认为成立侵占罪 笔者认为行为人于请托人请托之后产生非法占有的目的可能构成侵占罪主要存在以下两种情形:一是行为人未履行约定将请托人用来贿赂的款物送给受贿人而是私自截留部分或全部款物拒不返还的可成立侵占罪 实务中主要表现为行为人出于介绍贿赂的故意接受了请托人交付的财物但因故没有实施介绍贿赂的行为或者还没来得及实施事情即已经有结果不需要再行贿在请托人要求归还财物的情况下拒绝归还 例如某甲为承包某项工程委托某乙打点关系 某乙接受请托后四处寻找行贿对象但未能找到工程被他人承包 于是某甲找到某乙要求其返还交付的款项某乙拒不返还则构成侵占罪 二是行为人接受请托后积极履行相关行贿的“承诺”但南昌大学学报(人文社会科学版)年第 期参见北京市海淀区人民法院()海刑初字第 号刑事判决书只将部分贿赂转交并将剩余的予以侵吞行为人“截贿”行为占有的款物未向行贿对象转交不属于行贿的赃款赃物故其所有权还属请托人所有行为人的“截贿”行为单独构成侵占罪与介绍贿赂罪并罚.不需单独评价“截贿”行为的案件在某些情形下行为人的“截贿”行为并不需要单独进行评价 如行为人接受请托后向行贿对象转交财物但行贿对象没有收受或收受后退还的因此时财物的性质已转化为应予没收的赃款赃物行为人没有返还的义务如其乘机予以私吞的并不单独构成财产犯罪但其行为可以构成介绍贿赂罪或者行贿罪、受贿罪的共犯其侵吞财物的行为在介绍贿赂罪、行贿罪或受贿罪中予以评价同时对涉案行贿款物直接予以没收 究竟如何区分介绍贿赂罪、行贿罪和受贿罪呢?对此可以通过如下三点进行判断:首先在行贿人或者受贿人具有贿赂意图的前提下行为人实施的“引见、沟通和撮合”行为才属于介绍贿赂行为 介绍贿赂罪的表现是行为人居中为行贿受贿双方牵线搭桥 例如前文案例一中张某本身就有行贿的意思李某在张某的授意之下实施了沟通与撮合促进了行贿的行为 因而应当构成介绍贿赂罪 如果行贿人或受贿人无贿赂意图而行为人激发他人贿赂意图为他人确定贿赂对象、寻找贿赂渠道的应当属于贿赂共犯其次在介绍贿赂中只有在贿赂双方之间实施“引见、沟通关系、撮合条件”的行为才属于实行行为 如果行为人在此之外仍继续参与贿赂行为超越了“牵线搭桥”的范围则不能认定为介绍贿赂而应以贿赂共犯论处 实践中比较典型的情况是国家工作人员近亲属与国家工作人员同谋劝说国家工作人员利用职务便利为他人谋利并要求国家工作人员收下或直接代为收下他人财物对此应认定为受贿罪共犯最后假如贿赂双方或一方事先没有行贿、受贿的意图只是经行为人的引诱才有此想法则可以认定行贿受贿行为是在行为人与行贿或受贿方的合意下实施的行为人构成了行贿或受贿的帮助犯 如果是原本并不认识的行贿、受贿双方经行为人的怂恿或帮助而完成贿赂行为那么可以认定行为人构成贿赂犯的帮助犯或教唆犯 例如张某到李某家中串门正逢李某苦愁其儿子高考成绩不理想升学无望 这时张某便说他认识个别教育部门的领导花 万元便能上本科学校 李某便凑齐了钱给张某让其行贿某教育部门的领导 张某将 万元给某教育部门领导 后来案发升学之事自然无法办成该领导将钱退回给张某 李某找张某要回 万元张某拒绝返还 那么张某的行为便是行贿罪的共犯对其拒不返还 万元的行为可不再单独定罪应作为行贿罪的量刑情节 五、余论 “截贿”行为由于存在着第三人居间的特征使得本身具有隐蔽性质的贿赂犯罪更加扑朔迷离 这些帮助促成行贿、受贿双方完成贿赂行为的“中间人”“第三人”在贿赂犯罪中起到牵线搭桥的关键作用但司法实务中往往遗漏追究“截贿”行为的刑法规制看似是纯刑法的问题但实质上属于刑民交叉问题涉及民法、刑法在违法性判断方面如何协调的问题在具体处理上应当为民法、刑法划定彼此的适用空间 囿于篇幅所限其涉及的更深层的理论问题如法秩序统一性、违法性判断等另辟他文再行阐述参考文献:牛克乾.介绍贿赂未实现但拒不交还财物行为的处理.中国审判新闻月刊().徐贤飞.中间人私自截留行贿款之定性研究.法治论坛().刘明祥.论侵吞不法原因给付物.法商研究().刘志伟.侵占罪研究/高铭暄等.刑法论丛:第二卷.北京:法律出版社.前田雅英.刑法各論講義.东京:東京大学出版会.塩見淳.不法原因給付詐欺罪横領罪.法学教室第 号().林幹人.財産罪保護法益.东京:東京大学出版会.山口厚.刑法各论.王昭武译.北京:中国人民大学出总第 期 陈惜珍:“截贿”行为的定性:中外比较与借鉴版社.高橋欣也.不法原因給付横领罪関一考察.现代社会研究().我妻荣.我妻荣民法讲义 债权各论:下卷一.冷罗生等译.北京:中国法制出版社.陈少青.侵占不法原因给付物的法律规制:以刑民评价冲突的消解为切入点.法律科学().孙国祥.“截贿”行为的刑法性质辨析.法治研究().林幹人.不法原因給付給付意義.上智法学論集().村井敏邦.不法原因給付詐欺横領/日本刑法学会.判例刑法研究:第六卷.东京:有斐阁.町野朔.可罰的違法性理論.法学教室第 号().田宏杰.民刑交叉研究:理论范式与实践路径.交大法学().生田勝義.可罰的違法性理論/阿部純二.現代刑法講座:第二卷.东京:成文堂.平野龍一.刑法総論().东京:有斐閣.张明楷.刑法学.北京:法律出版社.付立庆.论刑法介入财产权保护时的考虑要点.中国法学().“”:():“”.“”.“”.:“”(责任编辑 刘雪斌)南昌大学学报(人文社会科学版)年第 期