帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正.pdf

研题青少年犯罪问题2 0 2 3 年第3 期涉信息网络犯罪的合理规制与有效防控【主题导引】随着信息网络进入大数据时代，涉信息网络犯罪也逐渐呈现出新态势、新特点。在此背景下，我国涉信息网络犯罪的防控所存在的问题和障碍也势必会被不断地放大。对此，我国刑事立法也采取了积极应对的态势。刑法修正案（九）增设了帮助信息网络犯罪活动罪等诸多涉信息网络犯罪，刑法修正案（十一）也明确将利用信息网络规定为侵犯著作权罪等犯罪的行为方式，以此加大对涉信息网络犯罪的规制与防控力度。然而，帮助信息网络犯罪活动罪和“信息网络传播型”侵犯著作权罪等涉信息网络犯罪的规定在司法适用过程中均出现了不同程度的误解或误用的问题，以致相关司法缺乏统一性与准确性，同时也严重影响到了对涉信息网络犯罪的有效防控。因此，本刊特邀几名专家学者对涉信息网络犯罪的规制与防控问题展开研讨，以期为我国对涉信息网络犯罪的合理规制与有效防控贡献智识。曹化博士主要针对帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用异化现象提出了应对方案。曹博士指出，在信息网络犯罪领域，帮助信息网络犯罪活动罪的频繁适用已成为常态化趋势，但这一激增的司法适用率背后也存在诸多隐忧；通过对帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状进行探析，发现涉信息网络犯罪帮助行为的案件定性争议颇大，在罪名认定时，存在帮助信息网络犯罪活动罪与关联罪名共犯形态划分不清、“明知”标准认定不一致、“犯罪”标准存在适用误区等困境。对此，曹博士认为，应当通过基本规则、定性准则、划分细则三个维度确立帮助信息网络犯罪活动罪与关联罪名共犯形态的界分进路，结合网络犯罪的“积量构罪”的犯罪特征，对帮助信息网络犯罪活动罪“明知”进行解构，明确其在内容、时间、程度上的基本内涵，并立足于体系解释的基本要求，以阶层犯罪论为法理基础，明确帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”应当属于不法意义层面上的犯罪行为。徐伟副教授与何野研究员通过对刑事案例的实证分析，力图发掘大学生帮助信息网络犯罪活动罪的形成机制并提出相应的防控对策。他们指出，近年来，大学生帮助信息网络犯罪活动罪日益高发，函待积极治理。他们通过运用内容分析法对2 0 1 5-2 0 2 2 年期间的3 2 7 起刑事案例进行实证分析发现，大学生帮助信息网络犯罪活动罪是犯罪性与犯罪机会相互作用的结果。对此，他们认为，应着力优化大学生的社会化历程，通过改善家庭教育、强化法治思维、提升缓刑适用率、完善社区矫正制度以降低大学生的犯罪性，并需要借助情境预防理论，通过削减犯罪收益、升级犯罪风险、降低犯罪刺激、增加犯罪难度以实现犯罪机会的有效控制。陈超博士主要对刑法修正案（十一）新增的“信息网络传播型”侵犯著作权罪的理解与适用问题展开了研究。陈博士指出，刑法修正案（十一）新增通过信息网络传播侵犯著作权的行为类型，是刑法应对知识产权客观治理现状的应然之举。陈博士认为，随着数字技术的发展，著作权保护的公共政策需求不断强化，而基于法秩序统一原理，宜将财产权利作为侵犯著作权罪的主要法益，以此为基础对侵犯著作权罪中信息网络传播行为予以限缩解释：从传播形式上，该罪信息网络传播行为应严格以信息网络传播权为边界，仅包含交互式传播而不包括非交互传播；从传播性质上，应当明确信息网络传播行为的可罚性在于作品提供行为，进而将提供网络服务的间接传播行为排除本罪的规制范围。通过以上对信息网络传播行为的形式和实质的限缩，陈博士进一步指出，在满足刑法积极回应著作权保护社会治理现实需求的同时，应对剔除与规范目的不相契合的内容，以实现信息网络型侵犯著作权罪的准确合理适用。（李振林）422青少年犯罪问题2023年第3 期帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正曹化*【内容摘要】在信息网络犯罪领域，帮助信息网络犯罪活动罪的频繁适用已成为常态化趋势，但这一激增的司法适用率背后存在诸多隐忧。通过探析帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状，发现涉信息网络犯罪帮助行为的案件定性争议颇大，在罪名认定时，存在帮助信息网络犯罪活动罪与关联罪名共犯形态划分不清、“明知”标准认定不一致、“犯罪”标准存在适用误区等困境。为正本清源，通过基本规则、定性准则、划分细则三个维度确立帮助信息网络犯罪活动罪与关联罪名共犯形态的界分进路，结合网络犯罪的“积量构罪”的犯罪特征，对于帮助信息网络犯罪活动罪“明知”进行解构，明确其在内容、时间、程度上的基本内涵，立足于体系解释的基本要求，以阶层犯罪论为法理基础，明确“犯罪”的内涵轮廊应以不法行为论为宜。【关键词】帮助信息网络犯罪活动罪片面共犯明知一、问题的提出随着信息网络技术的不断深化，信息网络犯罪呈现多元化、复杂化、专业化等特点。为了契合信息网络领域的司法保障需求，刑法的介人时点不断提前、介入力度不断增强，现象立法、回应性立法等立法范式频繁出现，推动信息网络领域刑事立法的实质性更迭，诸如帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）、非法利用信息网络罪等非典型犯罪不断涌现。自2 0 2 0 年1 0 月1 0 日“断卡”行动开展以来，帮信罪案件呈扩张态势。目前，帮信罪已经成为刑事犯罪领域中起诉人数排名第三的罪名，俨然成为了信息网络犯罪领域中的主要罪名之一。据最高人民检察院官方统计数据显示，2 0 2 2 年上半年检察机关起诉帮信罪6.4 万人。帮信罪的扩张化适用这一司法现象为何形成，其内蕴的作用机理并不复杂。究其本质，一方面，该罪存在行为构造宽泛等特征，致使该罪的入罪门槛较低，信息网络领域的帮助行为较易人罪化。另一方面，随着最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称帮信解释），最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称电信网络诈骗意见）等政策规范的出台，出于严惩电信网络诈骗犯罪的刑事政策目的，也要求对于信息网络领域的帮助行为进行严厉制裁。在诸多因素的交织作用下，帮信罪案件数量在司法实践中呈爆发性增长态势。在司法实践中，帮信罪存在罪间边界含混不清、构成要件标准无法统一等适用困境。这些适用困境的出现，实际上涉及共犯形态认定、各罪区分标准、刑事政策把握等基础性、重大性问题。出于坚守罪责刑相适应原则、贯彻宽严相济刑事政策的基本要求，如何解释帮信罪的罪刑规范、厘定罪间界分标准成为曹化，上海市闵行区人民检察院副检察长，华东政法大学博士后研究人员。最高人民检察院：2 0 2 2 年上半年检察机关起诉帮信罪6.4 万人，载最高人民检察院微信公众号，2 0 2 2 年7 月日帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正待解决的问题。二、帮助信息网络犯罪活动罪规范属性的理论聚讼与厘清预备行为实行化、帮助行为正犯化、抽象危险犯等字眼不断浮现于刑事立法与司法实践中。这些罪名所对应的构成要件行为，原本属于预备行为、帮助行为等犯罪特殊形态，存在法益关联性较为稀薄、实质违法性程度较低等特点，无法作为实行行为、正犯行为进行评价。帮信罪作为网络犯罪盛行时代的典型产物，因其构成要件行为的特殊性，是否属于具有独立适用性的罪名仍然有待商椎。（一）帮助信息网络犯罪活动罪规范属性的理论争讼无论是帮信罪的罪名名称，还是帮信罪的罪状描述，都透露出较为明显的“帮助”色彩。帮信罪的行为逻辑在于为他人实施犯罪，提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，实质上属于帮助行为。部分学者认为，这一罪名属于将原本的帮助行为加以正犯化提升、从而具备独立适用性的罪名，不过这一观点并非不存在争议，帮信罪的规范属性仍有待商椎。对于帮信罪的规范属性，理论上存在量刑规则说、绝对正犯化说、相对正犯化说等学说的争论。1.量刑规则说所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。基于该观点，帮信罪并非属于能够独立适用的罪名，其帮助犯的本质并未改变，在构罪模式上仍具备一定的从属性、依附性、辅助性特征。帮信罪的成立，以正犯实施符合构成要件该当性的不法行为为前提，通过帮助行为参与犯罪过程，促进正犯行为所创设的危险向现实化发展。虽然刑法分则对于帮信罪设置了独立的法定刑，但是不意味着帮信罪属于独立的罪名，仅是为了避免帮信罪适用刑法总则关于从犯的量刑从宽处罚规定，这一罪名设立的意义在于通过量刑环节发挥作用，而不改变帮信罪的规范属性。因此，帮信罪属于帮助犯的量刑规则，罪名本身无法单独适用。帮信罪难以具备完整的从犯形态，即所谓的教唆的帮助、帮助的帮助。对于前者，一般认为成立帮助犯；对于后者，一般并不作为犯罪处理。2.绝对正犯化说帮助犯的绝对正犯化，是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”“协助”等用语的情形。该观点认为，帮助犯经过绝对正犯化后，构成要件行为已经具备类型性、定型性，能够评价为独立罪名。帮信罪作为典型的帮助犯绝对正犯化的罪名之一，在经过立法提升后，已经形成独立罪名，不再属于所对应正犯罪名的“附庸”。首先，帮信罪的人罪标准，无需根据共犯从属性原理，以正犯实施刑事违法行为为前提，而是存在“情节严重”这一独立的人罪标准，基于自身的规范构造加以认定即可独立成罪。其次，在量刑环节，帮信罪无需按照刑法总则规定的从犯处理，而是适用独立的法定刑标准。最后，帮信罪作为拟制性、例外性、提升性的独立罪名，存在相应的共犯形态，为帮信罪提供帮助的，应当认定为帮信罪的帮助犯，加以认定同时适用刑法总则关于从犯的量刑规定，同理，帮信罪的教唆犯也如此。可见，基于绝对正犯化说的观点，帮信罪在经过立法提升后，与刑法分则规定的一般性罪名在具体适用中并无差别。3.相对正犯化说相对正犯化说则是采取折中的观点，认为帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要区分帮助行张明楷：论帮助信息网络犯罪活动罪，载政治与法律2 0 1 6 年第2 期。16青少年犯罪问题2023年第3 期为是否具备刑事可罚性，从而加以认定。该观点主张帮助犯罪名作为法律拟制的产物，存在一定的特殊性，在人罪路径上呈现出二元性的特征，即帮助犯罪名不完全依赖于正犯行为，又不能完全脱离正犯行为而成立。对于帮信罪而言，在具体认定时，不仅要考察与之对应的正犯行为，也要考虑帮助行为自身的法益侵害性。在正犯行为存在时，应当以正犯行为对应罪名的共犯加以认定，在正犯行为尚未成立时，可通过考察帮信行为是否达到“情节严重”这一独立的人罪标准，从而决定是否成立犯罪。可见，帮助犯的相对正犯化理论构建了新型的综合处罚模式，在罪名认定时，分情况进行具体讨论，不仅考虑了共犯从属性的基本规范，也兼顾了作为拟制性罪名的独有人罪模式，从而做到罚当其罪。4.其他学说学界对于帮信罪规范属性的探讨，并非仅仅停留在量刑规则与独立犯罪的观点之争，部分学者跳出这一基本区分范式，另辟蹊径地提出了诸多有着独到见解的观点，比如不作为犯、片面正犯等。阎二鹏教授指出，帮助行为正犯化以及帮助犯量刑规则在逻辑论证上均存在难以自圆其说之问题，难以诠释帮信罪的法条性质。帮信罪的行为构造应厘定为无明确犯罪指向的网络服务提供者对他人实施具体犯罪明知的前提下，未停止提供网络服务之行为，此行为性质应归属为不作为。有学者以行为的二元划分视角进行切人，通过赋予网络服务提供者保证人义务，从而做出帮信罪属于不作为犯罪的基本论断。若认可帮信罪属于不作为犯罪，由于不作为犯罪以义务背反性为核心特征，行为人一旦违背特定的义务，便成为不作为犯罪中的核心角色，并不存在不作为共犯的存在空间。在共犯形态上，避免了作为犯是否存在共犯形态这一理论争议。还有学者认为，帮信罪是指网络服务主体在未与实行犯存在意思交流的情景下，对实行犯实施犯罪行为给予帮助的行为。因此，网络服务主体的服务行为、技术支持与实行行为之间形成刑法理论上的片面共犯关系，通过罪名适用与竞合原理，可以实现罪责刑相适应。（二）帮助信息网络犯罪活动罪规范属性的正本清源笔者认为，帮信罪是帮助行为绝对正犯化的典型立法例，其余学说均存在一定瑕疵。在笔者列举的其他学说中，以不作为犯、片面共犯理论较为典型。对于不作为犯这一观点，笔者认为存在可商榷之处。首先，该观点以不作为视角进行切人，认为帮信罪属于违背特定义务的不作为犯。不过在刑事立法例中，已经存在相应的不作为犯罪名，即拒不履行信息网络安全管理义务罪，这一罪名已然为网络服务提供者赋予了特定义务，若认为帮信罪也属于不作为犯，显然会导致两者无法准确区分，帮信罪的独立存在价值也将大为减损，这无疑是违背立法原意的解释逻辑。其次，若认可帮信罪属于不作为犯，帮信罪的行为起点源于帮助行为。不作为的帮助行为过于牵强，即使认可其存在，也属于极端少数的情形，与当前帮信罪大量出现的司法实务表征并不相符合。而对于片面共犯这一观点，笔者认为，应当属于通过其他划分标准来审视帮信罪，并不涉及对帮信罪是否独立存在的思考路径。究其本质，片面共犯仍然属于共犯的范畴，仍须进一步探讨帮信罪的条文性质是否属于量刑规则抑或独立罪名。既然认可帮信罪属于片面共犯，片面共犯虽是特殊的共犯类型之一，也仍要遵循共犯的一般原理。据此，帮信罪并不属于能够独立存在的罪名。笔者仍将划分范式置于量刑规则与独立罪名的一般性争论中,并且认可帮信罪属于帮助犯的绝对正犯化。其一，符合分则罪名立法范式的统一性要求。我国刑法分则普遍采用单一正犯既遂的立法模式，在分则各罪中规定的均为正犯行为，而对于帮助犯、教唆犯等欠缺定型化特征的共犯形态并未加以阎二鹏：帮助信息网络犯罪活动罪：不作为视角下的教义学证成，载社会科学战线2 0 1 8 年第6 期。赵运锋：帮助信息网络犯罪活动罪的立法依据与法理分析，载上海政法学院学报（法治论丛)2 0 1 7 年第1 期。2帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正规定。一方面，帮信罪虽然符合帮助犯的逻辑形式，但刑事法将其在分则中加以规定，表明其经过立法提升后，已经形成独立罪名。若采纳量刑规则说的观点，实则否定了刑法分则的一般立法模式，可能会对于刑法系统的体系性、稳定性、协调性造成一定程度的不利影响。帮信罪作为法律拟制的例外性条款，自然会存在一定的特殊性。但法律拟制所带来的法律效果，旨在发挥替代效应，将原本不符合特定罪名构成要件的行为视作符合该罪名，在个罪层面发挥作用，并不会导致刑法系统的紊乱。另一方面，帮信罪被规定在“扰乱公共秩序罪”这一节中，表明其所侵犯法益属于信息网络秩序，若沦为其他罪名的共犯形态，不符合该罪立法的分则体系位置。也即，帮信罪仍然要符合刑法分则一般立法模式的要求。最后，根据刑法第2 8 7 条之二第2、3 款的规定，帮信罪不仅属于单位犯罪，而且帮信罪存在想象竞合条款加以适用，显然刑事立法认可帮信罪作为独立罪名。其二，契合网络犯罪“积量构罪”的罪刑结构。帮信罪属于网络犯罪领域的帮助行为，包括支付结算、广告宣传、技术支持等典型网络帮助行为，作用对象较为多元、影响范围较为宽泛，与传统意义的帮助犯存在较大的区别。传统意义上的帮助行为指向特定犯罪人的特定犯罪行为，在帮助对象以及帮助范围上，始终处于相对具体特定的空间范围内，而帮信罪中的帮助行为，经过网络虚拟空间的放大效应，在影响深度、广度上都有着显著提升，能够向多个无关联犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助。可见，两者的“帮助”并非作用相同、性质相同的概念，存在本质上的差别。帮信罪中的帮助行为类似诸多单一帮助行为叠加发挥效用，符合网络犯罪“积量构罪”的罪刑结构，将其作为正犯行为加以认定，存在一定的合理性。综上所述，笔者认为，无论是从分则罪名的立法范式、罪刑规范的明确性标准，还是以网络犯罪的罪刑结构来看，帮信罪应当属于帮助犯的绝对正犯化。三、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用现状探析笔者利用威科先行法律数据库，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词进行检索，发现2 0 1 9 年以帮信罪进行定罪处罚的刑事判决书为2 3 9 份；而在2 0 2 0 年，则是3 8 2 3 份；在2 0 2 1 年这一数字攀升尤为迅速，为2 6 7 0 8 份；而在2 0 2 2 年，则为1 1 4 4 3 份。这一数据表明，随着帮信解释电信网络诈骗意见的出台，打击电信网络诈骗的力度不断加大。为从根本上遏制电信网络诈骗的发展态势，目前，对于电信网络诈骗的帮助行为、预备行为等犯罪特殊形态都被纳人打击范围之内。帮信罪等网络犯罪的扩张适用，旨在响应加大电信网络诈骗打击力度的刑事政策需要，但刑事政策主导下的罪名扩张化适用现状，可能会对于现行刑法系统的稳定性造成一定程度的冲击，甚至背后隐含着对于共犯形态、人罪标准等案件定性方面的疑虑。这一异化现象有待结合司法实务中的具体表征加以探究。（一）“明知”标准认定不一致由于司法实务中存在“明知”的认定路径不一致的现象，帮信解释提出了明知标准的认定路径，这一认定范式通过列举常见的行为人帮信行为模式来认定明知，能够发挥较好的司法适应指引作用，但未能以抽象性、体系性的视角加以概括，对于非列举在内其余帮信行为如何把握未能加以说明，“明知”的判断标准仍然有待进一步厘清。在明知的内容及程度方面,在刘某等帮信案（案例1)中，该法院认为,刘某明知出售的银行卡可能参见皮勇：论新型网络犯罪立法及其适用，载中国社会科学2 0 1 8 年第1 0 期。黑龙江省海林市人民法院（2 0 2 2）黑1 0 8 3 刑初6 6 号一审刑事判决书。82023年第3 期青少年犯罪问题被用于信息网络违法犯罪，仍向对方提供银行卡，构成帮信罪。在张某帮信案（案例2）中，法院认为，被告人张某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供帮助，情节严重，其行为构成帮信罪。在赵某帮信案（案例3）中，赵某所经营的网络科技公司，主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。被告人赵某在明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍帮助其申请、提供支付账号。后续经查，被害人6 0 0 万元被骗资金于赵某代理的商户账号中流转。法院判决认为，赵某构成帮信罪。在龙某等侵犯著作权案（案例4)中，被告人龙某在未经著作权人许可的情况下，至泰国利用电脑和远程控制软件架设、运营私服游戏伪SW。被告A公司，在明知伪SW运营方利用互联网实施架设、运营私服游戏的违法犯罪行为的情形下，仍通过支付平台与该游戏网站进行连接，为其提供玩家充值通道和支付结算。经鉴定，伪SW游戏程序与SW二者相似度达“甚高同一性”。法院认为，被告人龙某侵犯他人著作权，情节特别严重，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告单位A公司明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，应当以帮信罪追究其刑事责任。在明知的时间性条件方面，在周某帮信案（案例5）中，法院认为，被告人周某明知他人可能利用信息网络实施犯罪，仍为其提供银行卡等资金支付结算帮助，情节严重，并协助转移诈骗犯罪所得资金人民币5 万余元，其行为同时构成帮信罪，掩饰、隐犯罪所得罪（以下简称“掩隐罪”）。在张某、国某甲等帮信案（案例6）中，张某、国某甲、国某乙等人以收集聚合收款码供他人用于接收信息网络犯罪所得，并将该所得转账至他人指定账户的方式非法牟利，其中国某甲负责联系供应收款码方，张某负责去现场具体实施收款、转账，国某乙负责开车，在全国各地实施犯罪活动。检察院抗诉认为，被告三人张某、国某甲、国某乙主观明知收款码所收账款属于电信诈骗的非法所得，客观上提供收款码行为属于为他人犯罪行为提供支付结算服务，相应信息网络犯罪正在进行，并非是犯罪既遂后的帮助转移行为，且收款码接收钱款并未全部查实为电信网络诈骗所得，因此应认定为帮信罪。二审法院并未采纳抗诉意见，仍以掩隐罪论处。通过对比发现，诸多案件中的“明知”在内容、程度与时间节点上均存在较大差异。在明知的内容及程度层面，在案例1 中，行为人仅能知晓被帮助人所从事的行为性质可能属于犯罪行为，而对行为所涉犯罪类型、犯罪手法等一概不知，也即明知的标准至少需要明知可能实施信息网络犯罪行为。案例2 是最具有典型性和代表性的帮信案件，也即一般而言，明知的标准在于明知他人利用信息网络实施犯罪。在案例3 中，行为人不仅明知他人利用信息网络实施犯罪，而且清楚自已的帮助行为所能提供的作用效果。而在案例4 中，明知的程度更加具体明确，行为人在明知他人运营私服游戏的行为已经侵犯他人知识产权的前提下，甚至明知他人已经构成侵犯著作权罪这一法律评价，仍然提供帮助行为。通过以上案例，明知的程度包括以下内容：明知他人可能的行为性质、明知他人行为性质、明知他人行为性质+犯罪类型的概括认识、明知他人行为性质+犯罪行为及对应罪名。但就目前来看，明知的程度性标准范围过于宽泛，有待进一步厘清。在明知的时间性条件方面，由案例5 可知，帮信罪与掩隐罪仍然存在想象竞合的可能性，而由案例6 可以迅速确认出两罪界分的主要分歧点，帮信罪所提供的支付结算服务应当在湖南省湘乡市人民法院（2 0 2 2）湘0 3 8 1 刑初4 1 2 号一审刑事判决书。浙江省义乌市人民法院（2 0 1 7）浙0 7 8 2 刑初1 5 6 3 号一审刑事判决书。2广东省广州市黄埔区人民法院（2 0 1 8）粤0 1 1 2 刑初1 4 1 0 号一审刑事判决书。3河南省商城县人民法院（2 0 2 2）豫1 5 2 4 刑初2 1 4 号一审刑事判决书。山东省济宁市中级人民法院（2 0 2 1）鲁0 8 刑终4 5 3 号二审刑事裁定书。59帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正上游犯罪实施过程中提供，掩隐罪所提供的帮助转移行为应当在上游犯罪既遂之后实施，二者主要通过被帮助犯罪所处的阶段加以区分。但实际上，正如检察院所提出的抗诉意见指出的，收款码接收钱款并未全部查实为电信网络诈骗所得，且被告人供述指出，被告人知晓聚合收款码所收钱款来源包括博彩、诈骗等多种途径，能够说明帮信罪仍然具有适用的空间，但在本案中，两罪呈现出截然对立的状态。可见，两罪的罪间边界，以及如何适当处理竞合问题，仍有待进一步研究。（二）罪名认定涉及共犯形态时存在区分困境在司法实务中，涉及帮信罪的诸多信息网络犯罪案件，司法机关对于案件定性也存在较大分歧。不仅如此，笔者通过检索发现，在电信网络诈骗案件中，诸多被告人总会以自身并不构成诈骗罪、构成帮信罪作为辩护理由。在案件定性上，帮信罪与诈骗罪共犯似乎存在难以划清的罪间边界，这就导致诸多信息网络案件存在司法适用上的难点与堵点。况且，帮信罪的行为方式宽泛、人罪标准较低，属于网络犯罪领域的“最后手段”，这也正是帮信罪的司法适用率大幅度升高的背后缘由所在。在刘某等诈骗案（案例7)中，郑某、吴某（均已判决）等人先后利用X虚假期货交易平台，采用招收代理商发展下线的模式，诱骗客户注册、充值、交易，收取高额手续费，并通过平台后台控制期货指数涨跌等手段，骗取客户资金。被告人刘某作为X虚假期货交易平台下级代理商，采用上述方式共计骗取被害人人民币1 9 0 万余元。被告人刘某辩称其主观上没有诈骗犯罪故意，对于X平台是诈骗平台、可人为操纵等情况不明知，也没有非法占有他人财物的意图，客观层面未实施欺诈行为，因此不成立诈骗罪，而应构成帮信罪。法院认为，被告人并非仅提供外围帮助，而是直接、紧密地参与到诈骗层级的组成和发展中，维系所参与诈骗线路的运行，分配下级代理的诈骗非法收益或实施诈骗实行行为，因此被告人应当构成诈骗罪，其辩护意见不能成立。在万某帮信案（案例8）中，同案人汪某等人成立集团、架设金融推广网站、开发交易软件、搭建金融平台，通过开展虚假金融产品交易的形式，吸引投资者进行投资。万某通过招聘人职集团，担任技术部开发工程师，负责网络编码、网络维护等技术工作。法院认为，被告人万某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供技术支持或帮助，其行为构成帮信罪。在党某帮信案（案例9）中，公诉机关认为被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍以提供银行卡的方式为其支付结算帮助，应当以帮信罪追究刑事责任。被告人党某也辩称自已的行为不构成诈骗罪。而法院认为，被告人党某明知他人利用电信网络技术手段实施诈骗，而为其提供银行卡、手机卡，应构成诈骗罪。在陆某、张某诈骗、帮信案（案例1 0)中，二被告人明知他人实施电信诈骗，而为其收购银行卡。法院认为，二被告人均在明确知晓交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪的情况下仍继续进行交易，在没有证据证明其与上家有共同诈骗的意思联络的情况下，应当以帮信罪对二被告人定罪处罚。4在案例7 中，行为人发展下线的行为模式，虽然不符合帮信罪的支付结算、宣传推广等典型形式，但也能够以其他方式促进诈骗犯罪因果流程向前推进，法院并不赞同被告人辩护意见，不认为其构成帮信罪，对其以诈骗罪正犯加以定罪处罚；而在案例8 中，被告人万某负责网络编码、网络维护等技术工作，浙江省舟山市人民法院（2 0 2 0）浙0 9 刑初1 5 号一审刑事判决书。江苏省仪征市人民法院（2 0 1 9）苏1 0 8 1 刑初3 2 9 号一审刑事判决书。2湖南省汉寿县人民法院（2 0 2 1）湘0 7 2 2 刑初1 4 8 号一审刑事判决书。3河南省永城市人民法院（2 0 2 1）豫1 4 8 1 刑初7 8 6 号一审刑事判决书。102023年第3 期青少年犯罪问题在形式要件上符合帮信罪的典型犯罪行为构成，法院判决认为其构成帮信罪。但万某作为公司内部技术人员，客观上参与虚假交易平台的网络运营维护工作，骗取投资者财产，与公司负责人存在明显的分工合作关系，却以帮信罪进行单独评价,其合理性存疑。并且，在案例9、案例1 0 中，行为人均是明知他人实施电信诈骗，而为其收购银行卡。案件事实基本相同，裁判结果却存在较大差异。可见，在案件定性上，帮信罪与诈骗罪共犯如何区分仍有待进一步厘清。（三）“犯罪”标准存在适用误区在金某帮信案（案例1 1）中，被告人金某明知对方使用其银行卡进行收款、转账，从事违法犯罪活动，仍按照对方要求将自已的银行卡提供给对方使用，并配合对方多次进行人脸识别。法院认为，被告人金某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，构成帮信罪。在阳某帮信案（案例1 2）中，公诉机关认为，被告人阳某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，应当以帮信罪追究刑事责任。法院认为，被告人阳某明知他人利用信息网络实施违法犯罪，仍提供银行卡为他人犯罪支付结算等提供帮助，情节严重，已构成帮信罪。经过分析研判，大部分判决书均是如同案例1 1 中类似的描述，但仍然存在一定数量的判决书中存在表述不一致的现象，主要体现在“犯罪”与“违法犯罪”的混用。出现这一混用现象的原因，可能在于帮信罪中的“犯罪”存在理解上的不一致。笔者发现，在公诉机关意见、法院查明事实、法院判决理由三部分，对于“犯罪”的描述总是存在不一致的情形，比如在案例1 2 中，公诉机关认为被告人明知的事实是他人实施犯罪行为，而法院则认为，被告人明知的事实是他人实施违法犯罪。两处表述并不相同，争议焦点在于帮信罪中的“犯罪”是否能够理解为违法行为与犯罪行为，若将帮信罪中的“犯罪”概念理解为违法行为与犯罪行为，可能存在过于放宽入罪门槛的嫌疑，甚至诸多违法行为都能够纳人帮信罪的评价范围内，并不符合立法原意。不过这一观点似乎得到了司法解释的佐证，同时相关解释对于违法行为进行了严格限制，在实务处理过程中具有一定的合理性。根据帮信解释第1 2 条第2 款规定，在客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的情况下，可以凭借5 倍数额标准以及特别严重后果标准，追究行为人帮信罪的刑事责任。显然，部分违法行为也可以纳人帮信罪的成立范围之中。因此，本罪罪状中所要求的“犯罪”标准，是否能够放宽到“违法犯罪”层面仍有待探讨。四、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用分歧现状的归正进路随着积极主义刑法观成为当前刑事立法的主流价值，刑法的轻罪化、抽象性、预防性特征不断凸显，帮助行为正犯化立法原本属于例外性规定，刑法介人范围已经过大，若仅仅考虑社会现实的需求以及刑事政策学意义下的需罚性，从而不断进行扩张性适用，可能不仅会导致帮信罪自身的规范构造无法得到确认，甚至会导致帮信罪与其他罪名的罪间边界无法准确区分。正如张建军教授所指出的，一旦刑法存在不明确性的缺陷，不仅使民众无从把握立法者的真实意图，难以理解刑法的内容及含义，而且还使民众事先不能预测自已行为的性质与后果，导致民众无法得知是否会受到出乎意料的刑罚处罚。诚如辽宁省盘山县人民法院（2 0 2 2）辽1 1 2 2 刑初6 9 号一审刑事判决书。湖南省攸县人民法院（2 0 2 2）湘0 2 2 3 刑初2 5 8 号一审刑事判决书。2肖讽：网络犯罪帮助行为刑法规制的扩张与限缩，载江溯主编：刑事法评论2 0 2 1 年第1 卷，北京大学出版社2021年版，第4 7 3 页。参见张建军：反思刑法明确性原则的机能，载政法论坛2 0 1 3 年第1 期。11帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正前述，目前帮信罪的司法适用标准尚不明晰，与诈骗罪、掩隐罪等罪名的界分要点并未明确。为更好地定分止争，呕待对于当下帮信罪的司法适用样态进行厘清，探求帮信罪司法适用的归正进路。（一）帮助信息网络犯罪活动罪“明知”标准之形塑1.“明知”的可能性标准概述关于“明知”的理论争议，对理论与实务部门的观点汇总分析后发现，至少可以从以下三个方面来进行认定：明知内容、明知时间与明知程度。首先，就明知程度而言，主要争议点在于刑法分则的明知是否包括推定明知或者应当知道。对于这一问题，在司法实务中，已经基本形成共识，即刑法分则的明知包括推定明知或者应当知道。其次，对于明知内容这一版块，明知内容由刑法明文规定，但诚如前述，帮信罪的明知内容过于宽泛，导致在刑法解释与竞合论原理适用上存在差异性，有待进一步探究。最后，在明知的时间标准上，存在事前、事中和事后明知三种基本类型，所谓“事前、事中、事后”，核心区别标准在于上游犯罪的所处阶段，事前是指上游犯罪尚未进人实行阶段之前，而事中指的是上游犯罪已经进人实行阶段，但尚未结束，而事后则是指上游犯罪已经完成，形成终局性形态。帮信罪作为独立罪名，刑法并限定其“明知”时间只能是事前、事中的明知，因而是否能够将事后明知纳人帮信罪的成立范围内，有待进一步探讨。并且，如果认为帮信罪的明知时间节点限于事前、事中明知，而掩隐罪仅限于事后明知，两罪似乎属于截然对立的关系，两罪是否能够成立想象竞合，也同样存在疑问。可见，通过“明知”这一区分标准信息网络领域中帮助行为的定性问题，仍然存在较大争议。2.帮信罪“明知”的标准厘定在信息网络领域，在上游犯罪帮助行为的定性问题上，明知内容和明知时间两大版块仍然存在较大争议。因此，笔者将主要以明知内容和明知时间为视角切入，力求解决帮信罪与其他罪名的界分路径，在司法实务中主要的定性分歧表现为帮信罪与掩隐罪如何划分。（对比性内容，可参见下表）帮信罪与其他罪名中“明知”的比较表罪名/标准明知内容明知时间明知程度帮信罪明知他人利用信息网络实施犯罪事前、事中确知、应知掩隐罪明知是犯罪所得及其产生的收益事后确知、应知诈骗罪共犯明知他人实施诈骗行为事前、事中确知、应知在明知内容的区分标准上，可以基本划分明知具体犯罪、明知概括犯罪内容两方面。其一，帮助人明知具体犯罪时构成关联犯罪共犯。一方面，若帮助行为人与正犯事前通谋，应当优先评价为上游犯罪的共犯。所谓“通谋”是指参与人与正犯事先进行共同谋划，正犯者知晓参与人会提供帮助作用，事先通谋使得参与人与上游犯罪正犯的犯罪行为在心理上存在因果性，成立事先通谋的参与人必然对上游犯罪正犯的行为能够达到“明知”程度。另一方面，若行为人明知所提供的帮助促进作用能够于具体犯罪中实现时，即使意思联络存在单向性、例外性、隐蔽性等特征，也需要根据片面共犯的基本原理，认定行为人的帮助行为成立共犯。具体而言，在主观犯意层面，帮助行为人对其所帮助的诈骗罪、开设赌场罪等具体犯罪也存在明知，存在相应的犯罪故意；在客观不法层面，帮助行为人提供的帮助行为是诈骗罪、开设赌场罪等罪的帮助行为，推动了关联犯罪的因果作用流程，基于因果共犯论的观点，应当认可帮张明楷：论帮助信息网络犯罪活动罪，载政治与法律2 0 1 6 年第2 期。李先民：支付结算型信息网络犯罪帮助行为的法律适用，载中国检察官2 0 2 2 年第8 期。122023年第3 期青少年犯罪问题助行为的犯罪促进作用，从而将帮助行为人认定为诸多关联犯罪的帮助犯。其二，帮助行为人明知概括犯罪内容时，属于典型的帮信罪名中的故意。信息网络领域帮助行为的泛化现状始终存在，共犯联系性借助网络虚拟空间被进一步削减，在诸多场合下，帮助犯无需也无法认知到被帮助行为的具体样态。正如有学者认为，在大数据时代，伴随网络犯罪产业化、集群化发展的趋势，犯罪参与结构正在发生深刻的变革，网络犯罪参与主体之间的配合建立在产业分工机制之上，客观的实际关联和主观的意思联络都在弱化甚至消失。帮信罪中的明知内容为“他人利用信息网络实施犯罪”，这一构成要件内容并非要求帮助行为人具体明确地知晓他人的犯罪行为流程、行为危害结果、具体犯罪类型等要素，而是以较为抽象概括的视角切入，指涉他人行为的刑事违法性评价。帮信罪中的典型故意属于概括故意，即帮助行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知帮助行为会导致危害结果发生，并希望或放任这一结果发生。行为人仅在认识因素不明确，而非意志因素的不确定。帮信罪作为网络犯罪领域的最后规制手段，能够在犯罪嫌疑人对于明知具体犯罪不确定时发挥效用。即使无法以被帮助犯罪的共犯论处，也能够在证明帮助人对于自已所帮助的信息网络犯罪存在概括明知的情况下进行定罪处罚，不至于轻纵犯罪。并且，帮助行为人的明知内容在满足明知具体犯罪时，同样满足帮信罪中明知他人实施信息网络犯罪这一概括性规定的要求。总之，帮信罪实质上属于诸多信息网络帮助行为的集合体，帮助行为人无法以确切的认知参与到诸多关联犯罪中，也无需认识到被帮助行为具体成立何种类型犯罪，这一主观规范构造决定了帮信罪在信息网络犯罪领域的最后手段性。因此，仅从主观罪过而言，帮信罪中的明知内容标准较为宽泛，实则能够包括明知具体犯罪、明知概括犯罪内容两方面。在明知时间的区分标准上，笔者认为，帮信罪的明知时点在于事前明知与事中明知，而掩隐罪的明知时点则在于事后明知。通过时间标准能够准确区分两者，正如有学者认为，帮信罪与掩隐罪的本质区别应当是前者属于事前、事中帮助，而后者系事后隐瞒。笔者赞同这一看法，从帮信罪的规范保护目的来看，帮信罪的设立在于保护信息网络管理秩序这一公共法益，因而将信息网络领域中形成的复合积累的帮助行为集群独立成罪。帮信罪系网络信息犯罪的辅助手段，行为实质在于帮助行为集群，能够同时为诸多罪名性质、犯罪时间、手段、对象均存在较大差异的正犯犯罪行为提供帮助，诸多帮助行为跨越不同犯罪阶段，均发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中。因此，只要被帮助犯罪尚未终了，仍然存在帮信罪适用的空间。根据犯罪阶段的不同，能够较为妥善地划定帮信罪与关联犯罪的罪间界分标准。不过，在司法实务中，帮信罪与掩隐罪也并非截然对立、无法共存。两罪在信息网络犯罪领域中存在较为密切的关联性，在“两卡”犯罪中，较为常见的情形是：帮信行为人提供银行卡，不仅用于推动电信网络诈骗实施，而且用于事后转移赃款，供卡行为所发挥的支付结算、资金流转作用能够贯通于犯罪全过程，应当认为行为人同时成立帮信罪与掩隐罪两罪，并根据想象竞合的处断原则加以定罪量刑。正如有学者认为，参与人犯罪既遂后，虽参与转移“赃款”，但无法评价为“掩饰、隐满行为”，参与心态也无法证明属于“明知赃款、赃物”的，则构成帮信罪。总之，当案件事实情节较为复杂时，可能在案件定性上产生分歧。此时，不仅应当合理划清两罪界限，也要考虑竞合论原理的适用空间。王华伟：网络语境中帮助行为正犯化的批判解读，载法学评论2 0 1 9 年第4 期。谢栋、陈月月：帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定性争议，载人民法院报2 0 2 1 年1 0 月21日，第6 版。张艳：支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪认定中的争议问题，载中国检察官2 0 2 2 年第8 期。13帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的异化与归正（二）帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪共犯形态之界分1.基本规则：法益属