施工单位：超出材料价格风险范围调价的法律依据试卷教案.doc

施工单位:超出材料价格风险范围调价的法律依据2009年09月18日 星期五 17:37 工程要素价格非理性上涨，导致承发包双方产生大量纠纷 2007年以来,全国范围内的物价呈上升趋势，建设工程要素如钢材、水泥及建筑劳务用工价格持续上涨。对于固定总价合同及固定单价合同，履行过程中，建筑施工企业往往主张因材料、人工价格上涨，需要对合同价款进行调整，而发包人认为，合同为总价包干或单价包干合同,合同价款不因材料、人工价格上涨而调整.由于合同法没有规定情势变更原则，故工程实践中产生了大量纠纷,导致的后果往往包括：工程停工;施工企业在建设单位不同意调整合同价款的情况下，拒绝交付验收合格的工程,等等。进而，对双方来说，均造成不同程度的损害。 情势变更原则给建筑施工企业带来福音 最高人民法院颁布、已于2009年5月13日起实施的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二）第26条引入情势变更原则将对解决这类纠纷产生积极作用。 该司法解释第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致的显失公平结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。 根据该条规定，适用情势变更原则需满足以下条件： 第一，发生了情势变更的客观事实，通说认为属于合同履行中情势变更事由包括:“(1）商品经济的本质和市场所固有的风险；(2)物价大幅度上升;（3)国家经济政策的变化和对经济的调整;（4)各种经济行政管理措施；(5）国际市场发生大的变化；（6)外国货币大幅度贬值或者升值”； 第二，情势变更事由的发生是当事人无法预见的; 第三，情势变更事由必须发生在合同成立之后至合同履行完毕之前这段时间内；第四，情势变更事由的发生导致继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。正确区分情势变更与商业风险 ！ 商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。它同情势变更的区别如下:(1）性质不同,前者为正常风险,后者为意外风险。(2)对当事人的主观要求不同，前者是当事人在订约时能够预见的，如未预见可归责于当事人的主观过错；后者为当事人在订约时无法预见的,故其未预见不可归责于当事人的主观过错.(3)引起的事由不尽相同,前者主要由一般的经济情势所致，后者可为重大的经济情势和其他社会事由所致。 就建筑施工行业而言，工程要素价格上涨到底是属于情势变更还是商业风险，应综合考虑要素价格上涨幅度、可预见性、造成后果等因素.一个理性的市场主体,其在合同报价之前应充分分析工程要素价格在过去一定期限内的平均波动区间并考虑到报价中，价格上涨幅度超出这一历史平均波动区间的就不属于其可合理预见的范围，如果这种上涨造成继续履行合同将显失公平,就可以适用情势变更原则。具体多大的幅度属于应当合理预见并承担的风险范围可由各地建设行政主管部门参考工程要素价格的历史数据制定标准.比如，依据上海市建筑建材业市场管理总站于2008年3月11日颁布的关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见(沪建市管200812号)的规定，投标价或以合同约定的价格月份对应造价管理部门发布的价格为基准,与施工期造价管理部门每月发布的价格相比，人工价格的变化幅度在3以内的、钢材价格的变化幅度在5%以内的、除人工、钢材外其他材料价格的变化幅度在8以内的，属于当事人在签订合同时应该合理预见并承担的商业风险。工程要素价格上涨超出上述幅度的,并造成施工单位继续按合同履行将显失公平的,可以认定为情势变更,施工单位可要求调整超过幅度部分的要素价格。 尚未结算的工程项目，有权主张调整合同价款 对于前一时间一直困扰施工企业的材料、人工价格非理性上涨固定合同价款难以获得调整的问题，施工企业有权以情势变更原则，主张调整合同价款。 一方面，施工企业可以以合同法司法解释(二）第26条规定为依据，与发包人协商谈判，调整合同价款。 另一方面，在协商不成的情况下，承包人可以通过法律途径主张调整合同价款.需要注意的是，根据最高人民法院5月7日在上海召开的应对金融危机民事审判座谈会的精神，法院会审慎适用情势变更原则，对需要适用情势变更裁决的个案,需要报高级人民法院批准。