合同相对性原则在合同发展中占据十分重要的地位.doc

论代位权制度对协议相对性原则的突破
协议相对性原则在协议发展中占据十分重要的地位, 其不仅是整个协议法理论的基石,同时也是协议赖以成立的前提保障。依据该理论,协议只在特定的当事人之间发生法律约束力,只有协议当事人一方能基于协议向对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无协议关系的第三人提出协议上的请求,也不能擅自为第三人设定协议上的义务。然而,随着现代社会经济环境的日趋复杂,使各交易主体间产生了广泛的关联性,第三人介入协议的情形大幅攀升,协议相对性原则受到了严峻的挑战。为此,各国协议立法及相关司法实践在坚持协议相对性原则的基础上发展出了一些例外规则,有些学者将其定义为协议相对性原则的突破。本文重要探讨第三人介入协议的代位权制度对协议相对性的突破。

协议相对性原则概念
协议相对性规则是指协议重要在特定的协议当事人之间发生法律拘束力，只有协议当事人一方能基于协议向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无协议关系的第三人提出协议上的请求，也不能擅自为第三人设定协议上的义务，协议债权也重要受协议法的保护。据此，协议责任也应具有相对性，这种由协议责任而产生的债权的相对性决定了债权的特点是无排他性、无优先性、无追及性。多个债权可以同时并存在同一个标的物上，针对该标的物若有争议产生，物权优先于债权受偿，在各个债权之间，无优先效力，由于债权是互相平等的。而债权的无追及效力是指一旦标的物落于别人之手，债权人不得径直主张权利，仅能规定债务人承担相应的违约责任。因此协议的相对性重要涉及协议内容的相对性，协议主体的相对性以及协议责任的相对性。

协议相对性原则内容

协议内容的相对性，是指除法律、协议另有规定以外，只有协议当事人才干享有某个协议所规定的权利并承担该协议规定的义务，除协议当事人以外的任何人不能主张协议上的权利，亦不承担协议上的义务。特别在双务协议中，权利义务是互相相应的，一方所享有的权利就是另一方应负的义务，一方享有权利必须依赖于另一方履行义务，这也是协议内容相对性的具体体现。而协议内容及于协议的双方当事人，因此假如权利人想实现权利必须依赖于义务人履行义务。

协议主体的相对性是指协议关系只能发生在特定的主体之间，只有协议当事人一方可以向协议的另一方当事人基于协议提出请求或提起诉讼。换言之，只有协议关系当事人之间才干互相提出请求，由于协议关系仅在特定人之间发生协议上的权利义务关系，由于协议关系以外的第三人是非协议关系当事人，故不能依据协议向协议当事人提出请求或提出诉讼。
此外，协议一方当事人不能向协议关系以外的第三人提出协议上的请求和提起诉讼，只能向另一方当事人提出协议上的请求和提起诉讼。

协议责任的相对性是指违约责任只能在协议关系的当事人即特定的当事人之间发生，协议关系以外的任何人不负违约责任，协议当事人也不对其承担违约责任。协议债务是违约责任存在的前提，协议义务体现了协议债务，协议义务的相对性决定了协议责任的相对性。

代位权制度介绍
代位权源于法国法,其法国民法典1166条称其为“间接诉权”或“代位诉权”.德国因执行方法完善而未设立代位权。日本承袭法国之规定。我国《协议法》第73条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人导致损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担。”这条规定基本采纳了世界各国法律中代位权规定的一般内容。这为我国解决频繁的“三角债“问题提供了有效的手段。并且,《协议法》解释(一)第20条规定:“债权人对次债务人提起的代位权诉讼人民法院审理代位权成立的,由此债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人……”可见,对于通过代位权取得的利益,法律赋予了债权人优先受偿权,在债权人债权的范围内直接受领债务人对第三人的债权。这充足鼓励了债权人的行使债的保全积极性,有助于债权的实现。并且,我国的代位权在具体行使上又有不同于其他一些国家的规定,即介入了法院的干预,约束了债权人的代位权。另一方面,这一规定事实上又为我国司法实践创设了一种不同于其他国家的新的案件类型。
代位权对协议相对性的突破
按照协议相对性规则，协议效力不能及于协议关系以外的第三人，只能及于
协议关系当事人。换言之，一般情况下，第三人不能享有协议上的权利也不承担义务，作为债权人只能向特定债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有
给付义务及附随义务。法律赋予债权人代位权行使的权利，突破了协议相对性规则，使债权效力已涉及协议关系之外的第三人，债权人可以向债务人以外的第三人进行主张或者请求，故被称为债权的对外效力。代位权制度突破了债权人与债务人协议关系的界线,赋予了债权人干涉债务人与第三人不利于债权实现的行为的权利,体现了特殊情况下,当事人协议权利的扩张,也对债务人和第三人的“权利”行使加以了限制。代位权制度中作为协议外的第三人，虽然不是协议当事人，但基于代位权制度制度享有协议债权人所享有的债权请求权，可以自己名义行使债权人的债权。其突破了相同相对性原则中协议关系只能发生在特定的主体之间，只有协议当事人一方可以向协议的另一方当事人基于协议提出请求或提起诉讼，这属于协议主体的突破。代位权制度突破了协议相对性中除法律、协议另有规定以外，只有协议当事人才干享有某个协议所规定的权利并承担该协议规定的义务，除协议当事人以外的任何人不能主张协议上的权利，亦不承担协议上的义务。由于代位权制度中，作为协议当事人外的第三人，基于《协议法》73条代位权制度而让与自己没有协议关系的债务人承担协议的义务，其突破了协议内容的相对性代位权制度中规定因债务人怠于行使到期债权,对债权人导致损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。协议的债务人本可以基于协议相对性原则而抗辩协议外的第三人的债权主张，但由于代位权制度的存在，当其怠于向协议的债权人履行义务时，协议外的第三人基于代位权制度求取其履行与协议行相应的义务。史尚宽先生认为“代位权系债权人基于债之效力对于债务人以外之人所及之一种法律的效力,故称为债之对外效力,”债务人的一般财产为债权人的一般担保,当债务人的行为致其财产应增长而不增长或不应减少而有不妥减少影响到自己的债权实现时,债权人可以通过代位权保全债务人的“责任财产”,债的保全使债权人限制了债务人与第三人的(不合法)法律行为,突破了当事人双方协议关系的束缚,而介入到债务人与第三人的协议关系中来,从而进一步有效的保障了债权实现。代位权制度在保障债权人权利的实现上存在着一定的价值：在债务人无限制的、任意处分责任财产的情况下，它保全了作为承担协议责任基础的责任财产，为协议责任的实行提供了物质基础，同时也为将来的强制执行做好了充足准备。

综上所述，现在社会商品经济发展到它的高级阶段市场经济阶段,生产的社会性日益提高,经济连带关系日益增强，最为协议相对性例外的代位权制度更适合于现代频繁商品交易的需要,符合交易便利和交易经济原则，也可以衡平协议当事人和第三人间的利益,并且体现了鼓励交易的现代协议法理念。

交易的开放性代替了闭锁性,使古典契约理论的极端抽象及个人主义显得不合时宜。各种协议相对性的例外制度更适合于现代频繁商品交易的需要,符合交易便利和交易经济原则。可见,建立协议相对性的例外制度可以衡平协议当事人和第三人间的利益,体现了鼓励交易的现代协议法理念

按照协议相对性规则，协议效力不能及于协议关系以外的第三人，只能及于
协议关系当事人。换言之，一般情况下，第三人不能享有协议上的权利也不承担义务，作为债权人只能向特定债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有
给付义务及附随义务。法律赋予债权人代位权行使的权利，突破了协议相对性规则，使债权效力已涉及协议关系之外的第三人，债权人可以向债务人以外的第三人进行主张或者请求，故被称为债权的对外效力。代位权制度在保障债权人权利的实现上存在着一定的价值：在债务人无限制的、任意处分责任财产的情况下，它保全了作为承担协议责任基础的责任财产，为协议责任的实行提供了物质基础，同时也为将来的强制执行做好了充足准备。

的探讨,同时对协议权利义务的调整和再分派的解读,着重考察了协议第三人在相对性原则突破情形下的地位的变化,进一步分析和阐述了协议相对性原则突破的重要意义。鉴于中国《协议法》的局限,本文着重对利益第三人协议,侵犯债权以及关联协议等对第三人的权利、责任的影响等问题进行了研究和讨论,

一、协议相对性(PrivityofContraet)原则概述
(一、概念性分析
协议是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。作为一种民事法律关系,协议关系不同于其他民事法律关系(如物权关系)的重要特点,在于协议关系的相对性。法理学上的相对性原则的解释,是指协议既不能对第三人导致损害,也不会给第三-人带来利益,事实上,所谓协议不能对第三人导致损害也不会给第三人带来利益,仅仅是指不会使第三人成为债权人或债务人,亦即第三人不会被强制履行协议义务,或基于协议关系而承担某种责任,也无权规定协议当事人履行义务。“协议的相对性”的概念始为英美法的称呼,其包含两层含义:其一,除协议当事人以外的任何其他的人不得请求享有协议上的权利;其二,除协议当事人外,任何人不必承担协议上的责任。①此原则的产生源于当事人的特定性,所谓“无契约即无责任”,
协议外第三人没有参与契约合意的形成,即不必承担协议上的义务,也不能享受协议上的权利。此原则作为古典协议法的基本原则,一直以来为各国所奉行。“协议的相对性”是协议规则和制度的奠基石,在债法或协议法中具有十分重要的地位”。
(二)起源性分析
“协议的相对性”在大陆法系中被称为“债的相对性”,是古典契约理论的基本术语。大陆法中的债的相对性,早在罗马法上已经确立。在罗马法中,债被称为“法锁”,意指“当事人之间羁束状态而启。该原则是指协议关系只产生于特定当事人之间,在协议法领域,罗马法曾确立了“缔约行为应当在要约人和受约人之间达成,”“任何人不得为别人缔约”等规则,因此第三人都不得介入协议关系,这即为债的相对性原理。依罗马法学家的观点,行使诉权也必须有直接的利益,而由于第三人与债务人之间并无直接利益关系,因此不得对债务人提出请求协议相对性原则作为判例规则最早起源于1861年著名的Tweddle诉Atkjnosn一案“。在以案中,原告娶被告的女儿为妻后,被告与原告的父亲协议约定同时给原告一笔嫁资, 后被告违约双方因此而诉讼。法院裁定原告败诉,因素是这一事件“推翻了旧的判例,约因必须由有权就协议提出诉讼的人提供”。法院判决说:原告不是协议当事人,无权规定被告履行与父亲的协议。此原则进一步体现在19巧年的Dunolp气胎公司诉selfridge一案中,并最终被英国上诉法院确认为一项基本原则。

债的保全制度
①债的保全制度也是体现了协议对第三人“权利”的限制。其源于罗马法,即所谓的债权人代位权与撤消权。该制度突破了债权人与债务人协议关系的界线,赋予了债权人干涉债务人与第三人不利于债权实现的行为的权利,体现了特殊情况下,当事人协议权利的扩张,也对债务人和第三人的“权利”行使加以了限制。史尚宽先生认为“两者皆系债权人基于债之效力对于债务人以外之人所及之一种法律的效力,故称为债之对外效力,”债务人的一般财产为债权人的一般担保,当债务人的行为致其财产应增长而不增长或不应减少而有不妥减少影响到自己的债权实现时,债权人可以通过代位权或撤消权保全债务人的“责任财产”,债的保全使债权人限制了债务人与第三人的(不合法)法律行为,突破了当事人双方协议关系的束缚,而介入到债务人与第三人的协议关系中来,从而进一步有效的保障了债权实现。债权人通过对债务人财产变动的干涉,也许使债务人与第三人之间的某一交易行为落空,从而体现了债权所具有的对抗任何其别人的不可侵性。就协议之债而言,有不少学者认为,“债权人作为债务人与别人协议的第三人,能以自己的名义直接对抗该协议当事人,突破了协议权利仅能由缔约人享有这一限制”
债的保全制度的构成要件
一方面,从性质上讲,撤消权与代位权以债权人拥有合法债权为前提,我们可以认为,它们是法定的债权的从权利,它们随债权的产生、转移、消灭而产生、转移和消灭,其目的为保全债权。它们的产生并无债务人与第三人之间契约上约定赋予权利之因素。另一方面,从行为上讲;、债的保全制度中的债权人以作为或不作为的方式实行了解决自己“责任财产”的行为。
再次,从法律后果上,该处分行为危害了债权人债权的行为。
③分述
代位权
代位权源于法国法,其法国民法典1166条称其为“间接诉权”或“代位诉权”(aetionindireete:aetionsubrogatoire).德国因执行方法完善而未设立代位权。日本承袭法国之规定。我国《协议法》第73条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人导致损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担。”这条规定基本采纳了世界各国法律中代位权规定的一般内容。这为我国解决频繁的“三角债“问题提供了有效的手段。并且,《协议法》解释(一)第20条规定:“债权人对次债务人提起的代位权诉讼人民法院审理代位权成立的,由此债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人……”可见,对于通过代位权取得的利益,法律赋予了债权人优先受偿权,在债权人债权的范围内直接受领债务人对第三人的债权。这充足鼓励了债权人的行使债的保全积极性,有助于债权的实现。并且,我国的代位权在具体行使上又有不同于其他一些国家的规定,即介入了法院的干预,约束了债权人的代位权。另一方面,这一规定事实上又为我国司法实践创设了一种不同于其他国家的新的案件类型。
撤消权
撤消权源于罗马法,又被成为保罗诉权。法国民法典称其为废除罢诉权,日本台湾都由类似规定。我国《协议法》第74条规定的撤消权内容,与西方国家的有关规定基本相同,较之代位权更明确具体。第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人导致损害的,债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人导致损害,并且受害人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤消债务人的行为。撤消权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤消权的必要费用,由债务人承担。”据此,对于债务人与第三人之间无对价的交易损害债权的,无论第三人是善意还是恶意的,债权人具有绝对的撤消权。而对于债务人与第三人之间的有偿交易,债权人的撤消权受到很多限制:必须是以明显不合理的低价转让财产,对债权人导致损害的,受让人知道该情形的。由此可见立法的本意是防止债务人与第三人串通共同损害债权人的债权,而对于债务人与善意第三人的正常交易,债权人是无权撤消的。这一点又牵涉到第三人侵害债权的问题,上文已有相关的论述。
在行使撤消权来保全债权的情况下,撤消权行使确立了入库规则,所谓“入库规则”即是债权人行使撤消权所得利益不得用以抵偿自己的债权或作为自己债权的担保优先受偿,而应将其加入到债务人的总财产(即责任财产)中,作为保全全体一般债权人债权实现的共同担保财产。这样撤消权设计对债权人的保护的弊端也是显而易见的。由于,债权人因不能获得优先受偿权,必然会挫败其行使撤消权的积极性,不利于保全真正目的的实现。并且,《协议法》第74条第2款明确规定,撤消权的行使范围以债权人的债权为限。在债务人的债权人人数为单一时,此款规定自不成问题。但是,当债权人为多个时,如何理解“以债权人的债权为限”这一规定?问题归于一点:撤消权诉讼是否可以合用代位权诉讼那种直接清偿规则?已有学者对此问题进行研究,提出了一些接近的见解。如有学者认为,假如撤消权行使归回的财产和财产权利自身就是行使撤消权的债权人的标的,则债权人可直接从第三人返还的财产和财产权利中实现债权。也有学者认为,假如数个债权因同一债务人的行为而受有损害,则各个债权人请求撤消的范围应各限于各自债权的保全范围,并以该范围所返还利益受偿。
而笔者认为,从解决具体问题,保护行使权利债权人利益宗旨出发,对于行使撤消权所得利益,债权人债权如已届履行期即可直接受偿,即时消灭债权人与债务人之间的债权债务;如未届履行期,则可以所得利益设定担保,作为到期履行的保证财产。这在实务中有诸多益处:第一,在债权人为单一时,此项优先受偿权并未对其他任何人权利构成妨害。优先受偿更能保璋交易安全,保护债权人的债权;第二,在债权人为多数时,一方面,撤消权诉讼可依《民事诉讼法》第54条、第55条之规定,按代表人诉讼解决,所得利益作为全体债权的担保,其处分权依全体债权人享有;对于不愿参与诉讼、也不愿放弃权利的债权人,不能享有诉讼所得利益担保权利,也不承担有关诉讼费用承担,其债权只能由债权人其他财产或债务人重新恢复偿债能力后实现。

债权人的撤消权制度源自于古罗马法中的“撤消之诉”制度,为后世各国民法所继受,《法国民法典》称其为“废罢诉权”。意指债权人对于债务人所为的危害债权的行为可请求法院予以撤消,以维持债务人责任财产的权利。我国《协议法》第74条、75条就是对债权人撤消权的规定。关于债权人撤消权的性质,众说纷纟云。有“请求权说”“形成权说”“折衷说” “责任说”,其中我国学者多采“折衷说”认为,债权人的撤消权兼具请求权与形成权的性质。债权人的撤消权的行使,一方面使债务人与第三人的法律行为归于无效;另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。明确了撤消权的性质后再看我国《协议法》第74条的规定:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人导致损害的,债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,并且受让人知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。根据民法原理,债权性质属于相对权,原则上不具有涉及第三人的效力,因而债权人也不得干预债务人与别人之间因债务人处分财产而发生的法律关系。而从该法条的具体规定可以看出债权人为维护自己债权的有效实现以自己的名义对抗了债务人与第三人的处分行为,享有了 “请求人民法院撤消债务人的行为”的权利,突破了协议相对性原则的限制。此时的权利再一次扮演了 “暗渡陈仓”的角色,而将合力“明修栈道” 的突破主体、内容和责任方面的功劳褫夺殆尽。

也就是说“自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的也许性,社会的正常运营是以个人自由权利为基础的,并且任何侵犯这些权利的做法都规定有充足的特殊理由。”在这里可以看出,只要当事人的行为没有危及别人利益或社会公共利益,只要不违反法律、道德和社会公共秩序,每个人都享有完全的协议自由,其意志的对的表达就具有法律的效力,法律的不合法干预事实上就是对当事人协议自由的侵害,势必要影响协议当事人的自由意志和蔼良愿望在协议动态运营中的实现,进而阻碍协议法律关系自身的完善。这就规定我们在协议法律关系的现代化进程中如何可以客观、辩证地结识契约自由和意思自治原则在协议相对性中所起的作用问题。
具体到涉及协议外第三人利益时,因其形式上突破了协议的相对性原则,为保障私主体的自由和利益,避免其受未经其批准的约束,在法律规定和协议约定的范围内认可第三人权利正是协议当事人的意思所在,由于当事人是受其自己意思的约束,所以其自由并未受损。因此,第三人权利的设定并没有使协议责任的基本属性发生改变:协议当事人之所以乐意赋予第三人权利,正是由于这种行为实现了他们协议自由的权利,协议的效力由于第三人的取得而扩及于当事人之外,这样也就扩大了协议当事人自由意志的实现范围。可见,这种自由意志的扩张,体现的正是协议自由所欲维护的价值,是当事人自由意志的一种延伸。这种延伸为协议外第三人利益取得的合法性提供了最有力的支持。