工程垫资施工法律风险及防范--建筑工程律师.doc

工程垫资施工法律风险及防范
一、什么是挂靠施工
挂靠是无资质或低资质的单位或个人，借用符合资质的施工企业的名义承揽工程任务并向该资质企业交纳相应"管理费"的行为.实践中，一般表现为合作、劳务分包、变相转包等形式。挂靠因违反《建筑法》第26条规定,挂靠协议即建设单位签订的施工合同均属无效合同。
二、挂靠施工认定
挂靠方与被挂靠方对建设工程施工质量承担责任.工程款结算参照合同约定，因认定合同无效,质量保修等问题较难处理;法院及仲裁机构除在证据确凿且当事人提请裁决合同无效外，一般不认定挂靠,按有效合同处理。
《×××市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（×××市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行）第6条规定,下列行为属挂靠行为：
1、通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;
2、无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第7条规定，具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：(1）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（2)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；(3)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
三、被挂靠施工企业面临的法律风险
1、施工合同无效,挂靠人与被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障；
2、被挂靠企业与挂靠人对工程质量、工期等向发包方承担连带责任；
3、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的，被挂靠企业承担连带清偿责任;
4、被挂靠企业在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；
5、政府相关部门有权没收挂靠所得收益，并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业进行处罚。
四、如何控制挂靠施工风险
虽然挂靠行为被法律明文规定禁止，但现实中，耍杜绝此类现象非常难。因此，被挂靠企业对这些风险问题要有一个清醒的认识，做好相应的防范措施。
1．加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的严查，严把挂靠关。允许挂靠既是施工企业创造效益的有利途径，又是施工企业风险控制的重点与难点。如果挂靠人资金实力不强，则极易在施工中引发劳资纠纷、材料款纠纷；如挂靠人施工水平差，则极易造成施工质量低劣，继而引发工期、质量、工程款支付等一系列问题;如挂靠项目的施工条件极为苛刻,也易造成停工、窝工等现象,使施工无法正常进行。故被挂靠企业严格审查挂靠人，是避免挂靠风险最经济、最直接的措施。
2．加强项目印章管理。现在很多项目经理部都有刻章。实践中常出现将加盖项目印章的合同认定为表见代理，要求被挂靠企业承担连带责任的情况.为避免该风险，被挂靠企业应对外明示项目章仅限于技术往来，如在印章上用括号注明；这样可以起到告知第三人的作用，即让第三人对项目经理部的权利有充分认识，并且可以作为判断第三人是善意还是恶依据。今后在第三人要求被挂靠企业承担责任时，被挂靠企业也可以此作为一个意的抗辩的理由，主要用来说明第三人是善意还是恶意的问题。
3．加强挂靠人对外施工材料、工程分包、劳务分包的管理，监督挂靠人支付欠款,防止施工影响被挂靠方。被挂靠企业在挂靠纠纷中处于被动的很大原因，是对被挂靠项目缺乏监管，证据不足，所以被挂靠企业对挂靠项目不能一“挂"了之。通过采取定期审查合同履行情况，要求挂靠人上交全套施工资料原件等措施完善合同履行管理.
4．建设单位指定同意或明确认可的挂靠行为,应当留有证据,如签订三方协议、会议纪要等；这样一旦施工中起争议,因建设单位认可挂靠，存在一定过错，也应承担相应责任，被挂靠企业不用承担全部责任.
5．建设单位不明知的挂靠行为，挂靠人及被挂靠人对挂靠行为应保密，否则建设单位有权终止施工合同履行或要求施工单位承担损失责任等。
6．加强施工合同履行监管，从工期、质量、造价、材料、分包等各方面介入监管，确保质量、确保工期完成工程施工。
7．为了对项目挂靠人有所制约，应要求提供担保或交纳担保金。
挂靠风险大,因挂靠而签订的“合作合同”或“联营协议”等，应明确总承包合同履行风险责任及接受被挂靠人监管的具体操作方式。
五、挂靠施工纠纷的诉讼主体
施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告。