房屋承租人优先购买权之研究.docx

衡宇承租人优先购置权之研究 衡宇承租人优先购置权研究系列之一 姚辉 中国人民大学法学院 传授 , 邱鹏 上传时间:2010-7-8 浏览次数:2869 字体巨细：大 中 小 案情似乎并不庞大，但一审、二审迥然相异的判决却至少可以透露出这样的信息：衡宇承租人优先购置权的问题不是一个简朴的问题。原告以被告侵犯了自己对浩达商厦一层西侧大厅修建面积380平方米衡宇的优先购置权为由要求确认被告间的商品房买卖条约无效的起诉，颇有“以一隅抗全国”的意味，其影响生意业务之便捷与效率显而易见，一审法院驳回原报告讼请求也因此确有原理。可问题在于，原告对自己承租衡宇的优先购置权是执法明确赋予的。进一步来想，在本案的配景下，若照一审那么判，执法赋予承租人优先购置权的公道性是否丧失殆尽？由此，要解决本案，首先要明确的是执法赋予衡宇承租人以优先购置权的理由或说衡宇承租人优先购置权的存在代价。二审法院的判决其实变动了原告的诉讼请求不是宣告被告间的买卖条约全部无效，而只是宣告买卖条约中转让原告承租的380平方米衡宇的内容无效。乍看起来，二审法院的判决越发公道：既维护了原告的法定权利，也掩护了被告间的楼宇生意业务。但这却掩饰不了对第三人掩护的惨白如果条约部门内容的无效将会给一方当事人带来巨大损害，那么执意维护条约的效力另有多大的意义？也许人家南洋新世纪公司早知不能完整地得到楼房的所有权就底子不会动意购置浩达商厦。于是，有关优先购置权制度的“陈年旧账”便被重新翻出：优先购置权的效力和性质如何？租赁条约干系下的衡宇承租人凭什么可以要求宣离别人买卖条约的无效？优先购置权行使的“同等条件”的内涵究竟包罗什么？所谓“同等”，是绝对相同，照旧相对相同？所谓“条件”是仅指代价条件照旧兼包其他条件？是否必须要求衡宇承租人所承租的衡宇与出租人卖与第三人的衡宇完全同一？本文力图在清楚答复上述问题的底子上，给出笔者对本案的看法。 一、优先购置权制度之检验 （一）优先购置权的界说、历史及现状 中外学者及法条对优先购置权所下界说大同小异。1王泽鉴先生认为：“优先购置权云者，谓特定人依约或执法划定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购置之权利。”2王利明先生认为：“优先购置权，又称为先买权，是特定的民事主体依照执法的划定享有的先于他人购置某项特定产业的权利。”3 德百姓法典在“债权编”和“物权编”分别对优先购置权进行了划定。位于其“债权编”中的504条划定：“对标的物有优先买受权的人,在先卖义务人与第三人对标的物订立买卖条约时,可以行使先买权”。位于其“物权编”中的第1094条划定：“（1）土地可以此种方法设定包袱，使因设定包袱而受利益的人对所有权人享有先买权。（2）先买权也可以为另一土地的现时所有权人的利益而设定。”4我国条约法第230条划定：“出租人出卖租赁衡宇的，应当在出卖之前的公道期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购置的权利。”郑玉波先生指出，优先购置权属于一种优先权，“为自由平等原则（如契约自由原则，债权人平等原则）之例外，有碍生意业务之敏活及生意业务之宁静，因而于解释上及适用上均应从严，而不应从宽。”5据学者考证，无论中西，优先购置权制度皆有绵长之历史。在中国，优先购置权制度最早可溯及北魏均田令。6唐律中有房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖于别人。7后经宋、元、明、清，优先购置权虽明见于律令者较少、以民间习惯存在者居多，但却一直得到官府的支持。8到民国初期，大理院判决再次予以明确肯定：“佃租他人之土地者，就其土地有利害干系，苟依该地方之习惯规矩，租户有先买权利，番制衙门自应授为判断之准据，惟租户得以先买，则所有权人应当通知租户尽其先买之义务，不独限制所有权人之自由处分，且于地方之发达，与经济之流通，亦不无影响，故认许此种先买权，应以期间较长或无期之租户为限，使为短期佃租，或租约中订明随时可以解约者，则就其他利害干系尚浅，纵有习惯，亦不应有法之效力。”9新中国对优先购置权进行确认的法条较早见于1950年3月28日东北人民政府公布的东北都会房产治理暂行条例。10在外国，优先购置权制度则可寻根至古希腊、古罗马时代。“先买权制度，在拜占庭时期至罗马法，即已有之，所谓Jus retractus者亦属一种先买权，德国普通法上之Retraktrecht一语，即由此而来。”11大陆法系诸都城以差别的形式划定了在特定条件下的优先购置权。1804年的法百姓法典对继承中遗产共有人的优先购置权作了较为细致的划定，该法第81514条划定：“任何共有人，均可在此项通知之日起一个月期限内，以司法外文书见告让与人，其将凭据通知的代价与条件行使先取权。在共有人行使先取权的情况下，行使先取权的人，自向产业出卖人作出回复之日起，可以有两个月期限实现对该产业的变卖；过此期限，经向其发出催告后15天如无效果，宣告先取产业的权利无效，并且不防碍出卖人可能对其提出损害赔偿请求。”而德百姓法典对优先购置权划定得更为详密，该法在债编和物权编各以11个条文划定了优先购置权，在债编以特种买卖形式予以范例，在物权编以物权形式确优先购置权。现代大陆法系国度的民法多数划定了先买权。12 中国许多现行规矩、司法解释对优先购置权作了划定，好比中华人民共和百姓法通则第78条第3款、中华人民共和国条约法第230条、中华人民共和国公司法第35条第3款、中华人民共和国合资企业法第22条、都会私有衡宇治理条例第10条、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第118条等等。上述规矩、司法解释涉及承租人优先购置权、合资人优先购置权、公司股东优先购置权等多种类型。鉴于本文所讨论的是衡宇承租人的优先购置权问题，本文只详细列出与衡宇承租人优先购置权相关的规矩及司法解释。 条约法第230条的划定前已述及，此处不赘。 都会私有衡宇治理条例第10条划定：“衡宇所有人出卖出租衡宇，须提前三个月通知承租人，在同等条件下承租人有优先购置权。” 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第118条划定：“出租人出卖出租衡宇，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购置权；出租人未按此划定出卖衡宇的，承租人可以请求人民法院宣告该衡宇买卖条约无效。” 对上面三项划定，学者主要诟病在：（1）“提前三个月”的时间起点不明确。所谓“出租人出卖出租衡宇”是指出租人有出卖意向照旧与第三人已进行商量，抑或是已与第三人创建买卖条约？（2）宣告买卖条约无效是否符合？是否会损害善意第三人的利益？条约被宣告无效后，衡宇所有权的归属不明，是回归出租人照旧直接归属承租人？（3）同等条件的内涵不明。 这些问题也是本文背面所要着力探讨的。 （二）存耶？废耶？优先购置权制度的代价同许多其他悠久制度一样，走过漫漫风雨历程的优先购置权制度也在现今社碰面临存废之争。这个问题其实在本文前面详细引述的那份民国初年大理院判决中已显露眉目优先购置权“不独限制所有权人之自由处分，且于地方之发达，与经济之流通，亦不无影响”只不外大理院的法官接纳的是附上“期间较长或无期之租户”作为行使优先购置权的条件来进一步限制其行使，而现今有些学者则主张要彻底取消优先购置权制度。 这些学者所持的废止理由主要有： （1）所有权一直是一切产业权的底子，是人对产业最充实、完全、强大的一种支配权。其权利的行使应当是自由的，原则上应不受干预干与，这是私法意思自治的要求。因此出卖者在选择出卖工具、内容、价款、方法、时间和所在等的时候，应不受外界的任何影响才对。但是，优先购置权制度，却限制了出卖人在出卖产业时对买受人的选择权。 （2）所有者出卖自己的衡宇，一般居于多种原因。好比急于脱手，使自己陷于困境的财务状况得以缓解。因此出卖的时机以实时间的要求对衡宇所产生的代价是极其重要的。而优先购置权制度往往使出卖人在等候承租人回复的历程中错失良机，最终导致出卖人的最大利益不能实时得以实现，甚至于因时间的延误使得本可以成交的生意业务底子得不到实现。承典人的优先购置权，共有人的优先购置权亦是如此。因此，从这个角度来看，优先购置权制度妨碍了生意业务的速度，甚至于损害了出卖人的利益。 （3）凭据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和百姓法通则意见（试行）第118条的划定来看，出租人出售出租衡宇未尽通知义务致使承租人丧失行使优先权的时机的，承租人可以请求人民法院宣告该衡宇买卖无效。此划定仅考虑了出租人和承租人之间的干系，并未考虑到第三人即购置出租人衡宇的其他人的利益，如果第三人有偿的、宁静的、善意地取得了出租人所出卖衡宇的所有权，但仍然会因承租人优先购置权的强大效力而最终落空。委实倒霉于生意业务宁静的维护。 （4）不动产优先购置权实际上也波折了社会的公正。购置时机原来就不应该先后有别，并且，差别类型的优先购置权产生竞适时，也会带来新的不公正。 （5）诱发道德风险。所有权人为制止自己利益受损，会积极接纳“一房二价”等规避步伐，防碍优先购置权的实现，并因此引起大量纠纷。 （6）同等条件的判断既让法官费劲为难，也会造成执法上的模糊与不确定，有碍法制统一。因此破除优先购置权制度，“岂不是皆大欢乐！”13 与此相对的，是保卫优先购置权制度的学者所列举的该制度应当继承存在的理由： （1）贯彻某项社会政策，实现实质正义。优先购置权可以分为约定和法定两大类。14由当事人通过条约来设立的约定优先购置权，体现了当事人的意思自治，执法及旁人自无法加以置喙。而法定的优先购置权多基于某种政策，如为社会政策而设。我国台湾地域耕地三七五减租条例第15条第1项划定，承租人于耕地出卖或出典时，有优先蒙受之权。这种耕地承租人优先蒙受之权便是一项基于“扶植自耕农”的根本社会政策而产生的重要制度。15而我国大陆民规矩定的衡宇承租人的优先购置权，也是为了照顾被推定为“弱者”的承租人利益，制止其依附于租赁衡宇而创建的种种社会干系被骤然推翻，并有可能因之流离失所的危险。购置时机均等的形式正义有时有害于实质正义的实现，所以“国度通过执法允许承租人、共有人在同等条件下优先购置，反应了在经济公正底子上国度对平等权所进行的修正，这是执法公正实现的更高条理。”16 （2）提高物之利用效率、促进物尽其用。首先，在共有干系中，因在同一物之上同时存在数个配合所有人，故就共有物的治理、使用及处分等事项，莫不需要个共有人的相互容忍和通力协作才气告竣一致意见。然而各共有人未必能够完全齐心协力，所以各国执法对此往往划定有详细的决策步伐和决策要领，非依次告竣的处置惩罚意见不生效力。而共有人除须一致对外，尚须就其内部的权利义务干系进行分派，这难免使共有干系越发庞大。由此导致在共有人较多的情形对物的利用效率一定低于在共有人较少或单独所有情形对物的利用效率。因此就某一特定物而言，共有不能不说是一种低效率的产权摆设方法。大概正由于共有干系的庞大性，拿破仑法典的编纂者才推行了这样一种颇具特色的执法思想：“既不认可共有，也不认可共有产业的状态，而仅仅考虑各个共有人的小我私家权利。”但是由于种种原因，共有干系在社会中的大量存在确有公道且须要之处，执法不能视而不见，不然难免贻人掩耳盗铃之讥。固为解决此一矛盾，执法乃有共有人先买权制度之设，即于一共有人欲出售其份额于第三人时，执法赋予其他共有人以在同等条件下优先购置的权利。如此既不损害出卖人的利益，又能通过先买权的行使来淘汰共有人的数量，从而简化甚至消除共有干系，以更好的发挥物的效用；其次，在不动产用益干系中，由于有益干系多时因用益人的生活或生产需要而不得已在他人的不动产上设立的，就不动产所有人而言，虽利于其发挥物的效益，但从有益权人的角度考虑，一方面，使用他人之物终究不如使用自己之物自制、尽心，另一方面恒久使用他人之物也难免使用益物权人产生俯仰由人、仰仗他人鼻息之感，因为究竟“求人不如求己”。故执法赋予用益权人以先买权，意在于不动产所有人出卖标的物时，使其得以同等条件优先于他人而购置，一则可维护和稳定既有的物的利用干系，制止因利用干系被全部推翻重来而导致的本钱浪费，使物的所有和物的利用合而为一，低落生意业务本钱；二则可消除用益权人的心理包袱，勉励其更谨慎、公道的利用该不动产。并且执法在决定是否赋予用益权人以优先购置权时也相当谨慎对付一些无偿的或在动产之上形成的物的用益干系，或因其为无偿利用，或因其标的为动产，代价较低，市场上容易得到，而没有赋予其使用人以优先购置权。17 比力上述阻挡和赞成两派声音，笔者越发倾向于后者。上述阻挡声音，虽然有公道身分，但也都有可商榷之处。岂论其他，单说优先购置权制度下尚有多项分类，不分皂白，一棍子打死优先购置权制度肯定有失鲁莽。细察各具体阻挡理由，亦有许多疑义。其第一个理由无非是“所有权神圣”的翻版。所有权不受限制的理想从来没有彻底的变为现实，并且，该理想的灿烂也在民法由权利本位向社会本位过渡的大潮中逐渐黯淡；其第三、五、六之理由都可以由细化执法划定、提高执法可操纵性来解决。并且道德风险可能存在的理由，反应出出租人置承租人利益于掉臂的行为倾向，更从反面支持了优先购置权存在的须要性。其第二个理由公道身分最多。应该认可，优先购置权制度的存在简直有损生意业务速度，导致出卖人的最大利益不能实时实现。其第四个理由直接为赞成者第一个理由所反驳。其实，阻挡声音中最具公道性身分的当属第二个理由优先购置权制度的存在确实会在一定水平上妨碍生意业务速度，导致出卖人的最大利益不能实时得以实现，并可能会阻碍出卖物落入最有效率的使用者之手。但是出卖人因出租出卖物已经享有过利益，在出卖之时，对其出卖条件加以适当限制，确不为过；在“同等条件”作用下，对物使用最有效率者会通过提高买价的方法来确保得到买卖物虽然也会有些周折。而优先购置权对生意业务速度的些微妨碍，与它存在的两大公道性相比，也就变得可以容忍了。并且，后文还将论述，此问题可以通过正确决定优先购置权的效力而得到和缓。 （三）优先购置权的效力 笔者浅见：效力问题是一个法政策的选择问题。法政策因应现实需要，在权衡种种情势之轻重缓急之后，作出赋予某项权利何种效力的决定。这项权利被法政策确定效力后，就需要在执法的看法体系中寻找自己的位置，这个寻找历程便是其性质确定的历程。所以，整个历程便是：现实对法政策提要求，法政策对某权利定效力，而我们则凭据其效力注解出其性质。虽然高超的法学家会在运用法政策对权利赋效的同时，已经在考虑该权利赋效后在执法看法体系中的位置归属问题，但无论如何，不是先确定某项权利性质以后再考虑对其赋予什么样的效力。如果我们能够先确定某一权利在执法看法体系中的位置归属，尔后确定其效力，那只是因为前人已将二者的对应干系彻底确定，所以我们可以来回逡巡而流通无阻。如果对某项权利的性质存在重大争论，那么我们需要做的就是先看看现实对该权利的效力提出了什么样的要求。而从当前他国或地域的立规矩来看，既有物权效力的优先购置权，也有债权效力的优先购置权18。“所谓物权的先买权，即具有物权的效力之先买权是也。物权的效力可以反抗任何人，故此种先买权之效力较强，不但于当事人之间，可以主张；对付第三人亦可主张，亦即具有对世效力。所谓债权的先买权，即仅有债权的效力之先买权是也。债权的效力，只能于当事人间主张，不能反抗第三人，故此种先买权之效力较弱，亦仅有对人的效力。”19由此至少可以推得，现实生活对优先购置权的效力要求不是单一的，那么，我们在考虑赋予一项效力不明或效力尚有争论的优先购置权以何种效力的时候，就不能用一刀切的方法笼而统之的加以确定，而必须结合现实，具体问题具体阐发。在我国台湾地域，其“耕地三七五减租条例”上承租人之优先购置权被赋予了物权效力，而其他如依“土地法”而创建的优先购置权等则被赋予了债权效力。20 （四）优先购置权的性质 如前所述，优先购置权可以分为约定优先购置权和法定优先购置权两大类。对优先购置权进行定性是否要在这个分类下分别进行？有人明确否认：法定优先承买权和约定优先承买权之创建方法虽有差别，但基天性质应无差别，故关于其执法性质，应为统一解释。21约定也好，法定也罢，都只是优先购置权产生的原因罢了，它们不会对优先购置权的性质进行差别塑造。这息争除权自己的性质不会因其产生原因是法定或是约定而生差别是一个原理。 在德百姓法学者拉伦茨看来，对某个执法看法进行定性其实是将该看法纳入执法“（外部）体系”的一种运动，属于执法上的“构思”。在相关论述中，他指出：“构思一词以下只用以描述下列运动：将执法中发明的一项规整，或生意业务中生长出来的一种契约模式（而不是某具体个体的契约），如此的摆设入（部门）体系之中，借以产生一种无矛盾的脉络干系，并使之能与其他规整相互比力，以清楚显示其同异之处。”他还认为：构思运动中，“追寻案件解答反居次要职位，构思首先体贴的倒不是个案的解决，毋宁更关怀促成此脉络的思想大纲，因此，仅因借此获致的范例适用结论，其亦可以其他方法取得，这并不敷以使一种乐成的构思丧失代价。”凭据这个思路，他对优先购置权的性质进行了“构思”：执法划定：“先买权以向义务人为意思表现之方法行使之”（民法典第五五条第一项第一句）。同条第二项又进一步划定：“权利人与义务人间之买卖，因先买权之行使而创建，其条款与义务人及第三人间所约定者同。”此效果无疑正是行使先买之权利，借意思表现所拟获致者。因此，自然会联想到，将表现解为取向于创建买卖契约的意思表现，将先买权解为可以借意思表现创设此法效果的权利。借单方的意思表现创设执法干系（此处即买卖干系）的权利，通常可归属“形成权”一类。因此，先买权就被界定为一种形成权，然而，仅此尚不能推得其他结论，因为并无可一般的适用于全部形成权的法条。具体言之，于此涉及的是附条件的形成权；其行使的条件是：义务人与第三人就先买权的客体缔结买卖契约（民法典第五四条）。如此视之为一种附条件的形成权，并无任何可虑之处。22 有学者提出优先购置权是一种期待权。23 “期待权”最早由德国粹者提出。几个世纪以来，学者对期待权“虽有若干配合之根本认识，但于细节方面，仍多争论”。王泽鉴先生通过“视察判例学说上所认可种种期待权之性质，阐发其配合特征”，得出了“所谓期待权者，系指因具备取得权利之部门要件，受执法掩护，具有权利性质之执法职位”的结论。24王利明先生认为：“所谓期待权，是指一种未来可能取得权利的权利，其权利系拜托在未来可能取得的权利上。期待权的执法性质即决定于未来可能取得权利的执法性质。”25可以看出，期待权是“一种取得权利的权利”。学者指出：“约定蒙受权于契约订立时，随即产生，实无疑问。至于法定优先承买权系于耕地租赁契约创建时，随即产生，而于出租人出卖或出典耕地时得为行使，学说判例均同此看法。”26如此看来，优先购置权随出租、出典等执法行为的创建就“形容完备”的产生了，实在没有为期待权预留存在时空。 另有学者认为优先购置权是一种附强制缔约义务的买卖契约订立请求权。强制缔约，又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制条约，是指小我私家或企业负有应相对人请求，与其订立条约的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝答应。在条约自由原则之下，当事人既享有决定条约内容、形式等自由，也享有缔约自由以及选择相对人的自由，即当事人可以依其自主意思决定是否订阅以及与谁订约。但是，在强制缔约制度中，由于受要约人负有强制缔约义务，必须作出答应，因此，其缔约自由受到了相当的限制，并且，当特定要约人发出要约以后，受要约人无正当理由不得拒绝与之订约，因此其选择相对人的自由也受到限制，如承运人必须对旅客大概托运人的要约进行答应，从而既使其丧失了缔约自由，也使其丧失了选择相对人的自由。凭据违反强制缔约义务的结果的差别，强制缔约可以被区分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两个根本类型。对直接的强制缔约而言，当负有缔约义务的一方不担当他方的要约时，要约人得诉请公权力介入，强制受要约人为答应的意思表现。承租人的先买权可以划入直接的强制缔约之中。因此，依照附强制缔约义务的请求权说，将承租人的优先购置权视为直接强制缔约的一种，在出租人违法此义务将租赁物出卖给第三人的情形中，承租人可以诉请公权力介入，强迫出租人对其作出答应的意思表现。27此种看法下的附强制缔约义务的买卖契约订立请求权在法的效力上和形成权比力靠近。但也有值得商榷的地方：首先，强制缔约一般存在的领域为提供大众产物的办事领域，优先购置权与此领域相差实在太远；其次，以此理论，“买卖契约之创建，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之创建，并无区别，不能公道说明优先承买权的本质。”28结合优先购置权的效力来看，强制缔约理论更有不周延的地方它解释不了具有物权效力的优先购置权。来看具体例子。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第118条划定：“出租人出卖出租衡宇，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购置权；出租人未按此划定出卖衡宇的，承租人可以请求人民法院宣告该衡宇买卖条约无效。”这条划定没有解决的一个大问题是：出租人与他人缔结的买卖条约被宣告无效后衡宇所有权的归属问题。此时，有两个选择，要么承租人直接取得衡宇所有权；要么衡宇所有人重新取得衡宇所有权。如果法政策赋予衡宇承租人的优先购置权以物权效力，那么承租人就应该直接取得衡宇所有权。但承租人是基于什么而取得所有权呢？凭据附强制缔约的买卖契约订立请求权理论，承租人发出请求（要约），衡宇所有人答应，在承租人和所有人间创建以“同等条件”为内容的条约。如此，承租人取得所有权照旧基于买卖条约这一执法行为。而从理论上讲，如果是买卖契约的话，那么所有人照旧可以违约的，仍然可以出售该衡宇给其他人，而赔偿承租人的损失。这样就与该优先购置权的物权效力相矛盾。 二、衡宇承租人优先购置权的效力 衡宇承租人优先购置权的效力如何？我国条约法第230条划定：“出租人出卖租赁衡宇的，应当在出卖之前的公道期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购置的权利。”，可以看出，条约法没有答复这个问题。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第118条划定：“出租人出卖出租衡宇，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购置权；出租人未按此划定出卖衡宇的，承租人可以请求人民法院宣告该衡宇买卖条约无效。”此项划定看似赋予了衡宇承租人的优先优先购置权以物权效力，可它没有解决宣告无效后，衡宇所有权的归属问题。如果衡宇承租人的优先购置权被赋予物权效力，在中国不认可物权行为理论的配景下，就应该是让承租人“请求法院宣告该买卖条约无效”的同时，基于自己单方意思表现（物权性形成权），依“同等条件”直接得到该衡宇的所有权29；如果衡宇承租人的优先购置权被赋予了债权效力，那么衡宇承租人就不能宣告人家的买卖条约无效，他只能基于自己单方意思表现（债权性形成权），依“同等条件”直接在自己和出租人之间形成买卖该房的条约，然后要求出租人包袱债务不能履行的条约责任。所以，这项“犹抱琵琶半遮面”的划定带来了许多实践问题30，也引起了人们的对衡宇承租人优先购置权效力的诸多臆测。 本文前已述及，我们在考虑赋予一项效力不明或效力尚有争论的优先购置权以何种效力的时候，不能用一刀切的方法笼而统之的加以确定，而必须结合现实，具体问题具体阐发。我国台湾地域“最高法院”认为：“土地法”上之优先购置权，仅具有债权之效力，故耕地所有权已移转于他人者，不得对付承买耕地之他人，主张优先承买该地，仅能对付出租人，请求损害赔偿。而“耕地三七五减租条例”上划定的耕地承租人的优先购置权则被公认具有物权效力。之所以有这样的差别，实在是因为后者要贯彻的扶植自耕农的社会政策比前者待贯彻的掩护作为弱者的承租人的社会政策来的更迫切、更紧要。那么，我们究竟应该赋予衡宇承租人优先购置权以什么样的效力呢？笔者认为，应该赋予其债权效力。理由在于： (1)如果说在衡宇租赁和买卖市场还没有充实发育的时代，承租人因不能得到其承租衡宇的所有权而极有可能碰面临流离失所、无处栖身的窘迫的话，那么这种可能性在衡宇租赁、出售告白铺天盖地、租赁小传单爬满天桥栏杆的今天简直不太可能出现了。衡宇所有人侵犯承租人的优先购置权虽然会因推翻承租人基于承租房创建的一系列经济、社会干系而致承租人受有损失，但是这个损失完全可以通过由出租人包袱违约责任加以钱币化赔偿来进行弥补。再考虑到“买卖不破租赁”的规矩，执法实在没有须要确保衡宇承租人必须得到其承租衡宇的所有权。 (2)赋予衡宇承租人优先购置权以物权效力，对衡宇所有人过于苛刻。学者在阻挡继承保存优先购置权时曾经使用过这个理由。笔者阻挡以此理由来否认优先购置权的存在代价，但认为此理由可以用来解释为什么不能赋予衡宇承租人优先购置权物权效力。急于出售衡宇的出租人真的可能在等候承租人决定是否行使优先购置权的时间段里错失良机（好比，第三人不肯意等候）。在出租人过了此村，难寻他店的时候，处于完全主动职位的承租人会作出什么样的决定，真的让出租人心里发虚。而如果衡宇承租人的优先购置权仅具债权效力，那么，出租人可以在比力时机本钱（是先脱手衡宇而包袱违约责任照旧等候优先购置权人的意思表现）之后，作出一个判断。还应看到，有时候，衡宇的买卖并不会使衡宇所有人与该衡宇彻底脱离干系，如某大楼的所有人只出卖由他人承租的该楼部门楼层。大概承租人对该楼层的使用方法早已给出租人带来双方在订立租赁条约时并未充实预见的倒霉益，如承租人籍己承包的楼层开店设铺，导致该楼往来人员过于稠密、或承租人所经营之项目正与所有人形成利益竞争等。此种情形之下，出租人更愿意在包袱违约责后送走承租人。但刚性的物权效力却会让衡宇所有人永远处于“请神容易送神难”的被动境地，而这极有可能在无形中形成衡宇租赁生意业务壁垒、提高衡宇租赁生意业务本钱。有人会说，衡宇所有人在租赁期内不卖衡宇不就可以解脱吗？可问题是这又会让衡宇所有人包袱衡宇价格历时下跌的巨大风险。更应注意，承租人是弱者的推定并非放之四海而皆准的绝对真理尤其是在租赁形态纷繁庞大的今天（好比财大气粗的公司租用一个写字楼），店大欺客、客大欺店的辨正干系要求执法在结合现实情形产生一个根本判断、形成一个根本掩护倾向的同时，留些柔性，包管自己适用的公正。衡宇承租人优先购置权若被赋予物权效力则太嫌刚硬，真的不如赋予欺债权效力更显平衡。 （3）赋予衡宇承租人优先购置权以物权效力，也不一定对承租人有利。最为典范的情形是：租赁干系仍在存续，衡宇所有人（出租人）将衡宇卖于第三人却不履行自己对承租人的通知义务。待不知情的承租人经多方努力于他处购得衡宇之后，出租人方将租赁衡宇出卖的情况报告承租人。在这里，物权效力的优先购置权可能无法掩护承租人的利益已在他处购房的承租人纵然经由优先购置权的行使把租赁衡宇的所有权变动到自己名下也可能会蒙受重大倒霉益，因为承租人可能并不需要两套住房。执法在此作甚？回过头来看，债权效力的优先购置权则可以让承租人先在自己和衡宇所有人之间创建一个以“同等条件”为内容的买卖条约，进而要求衡宇所有人负履行不能的违约责任。 （4）阻挡赋予衡宇承租人优先购置权以物权效力，最有力的理由是掩护第三人利益，维护生意业务宁静。某项权利是否可以具备物权性，取得对世效力，很重要的一点是看它是否具备公示性。权利具备了公示性，方能反抗第三人。不然，会致使产业的买方人人自危，严重损害生意业务宁静。我们来看优先购置权是否具备了公示性。就目前执法所能找到的公示要领，无非两种，一是“占有”，二是“登记”。以“占有”来作为一项可以先于他人购置衡宇这一不动产，显然过于马虎。那就靠“登记”了。但在我国，除了少少数都会外，衡宇租赁条约是不需要登记公示的。31有人主张，法定优先购置权，都应该具有物权性效力，其理由或为：“在法定先买权，并不须为预告登记，而其权利自己已具有预告登记之效力。”32或为法定优先购置权均基于某项特殊的社会、经济政策而设立，如不赋予其物权效力，恐难达致该政策之目的。所以执法如果“仅划定先买权，而未明文划定其物权的效力者，解释上亦应予以物权的效力。”33但这两个理由都经不起推敲。执法明文划定的权利都具有预告登记的效力吗？执法明确划定掩护债权依法创建的条约受执法掩护34，那是否意味所有债权都有预告登记之效力，都被赋予了反抗效力？至于第二项理由，笔者前面已经论述过了，赋予某项权利何种效力都是法政策综合考虑当前种种情势轻重缓急（包罗认清各项社会、经济政策）之后作出的决断和摆设，不能依某项权利是基于某项政策而设就推出其有物权效力。要害照旧要看由现实决定的该项政策的紧迫性、重要性。如果说掩护衡宇承租人也是一项根本经济或社会政策，那么该政策的紧迫性、重要性，本文已在上面阐发过了。 三、衡宇承租人优先购置权的行使条件 我国条约法第230条的划定：“出租人出卖租赁衡宇的，应当在出卖之前的公道期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购置的权利。”据此，承租人行使优先购置权须具备两个条件，一是须出租人“出卖租赁衡宇”；二是须承租人以“同等条件”表现购置。另外，凭据形成权的一般理论和各国立法实践，衡宇承租人优先购置权的行使还应该在一定的期限内进行。在此需要先提到的一个问题是，出租人的通知是不是承租人行使优先购置权的条件。有人认为出租人未履行通知义务是承租人行使优先购置权的条件35，有人则认为出租人履行通知义务是承租人行使优先购置权的条件。36笔者认为不能将出租人是否履行通知义务作为承租人行使优先购置权的条件。如果出租人不履行通知义务是承租人优先购置权的行使条件，那么势必造成出租人一旦履行通知义务，承租人就不能再行使优先购置权的情况；如果出租人履行通知义务是承租人优先购置权的行使条件，那么在出租人不为通知，承租人自行得知出租人出卖信息的情况下，承租人同样不能行使优先购置权。很显然，这两种情况对承租人来讲都是不公正的。所以出租人的通知不能作为承租人行使优先购置权的条件。 下面来具体阐发衡宇承租人行使优先购置权的三个条件。 （一）出租人出卖租赁衡宇 出租人出卖租赁衡宇便是与他人进行就租赁衡宇进行买卖。何谓“买卖”？“买卖，谓当事人约定一方转移产业权于他方，他方支付价金之契约。”37我国条约法第130条划定，买卖条约是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的条约。看似明了的买卖看法，在现实中却变得庞大难辨大量“视为出卖”的划定让人挠头。北京市衡宇买卖治理暂行划定里面的“衡宇买卖”包罗衡宇的有偿转让、衡宇产权的互换、以衡宇作价投资、以自有衡宇作价与他人互助扩建、改建衡宇等情况；而广州市房地产生意业务治理步伐亦将“以房地产出资，并已转为合资企业拥有的；以土地使用权与他人互助开发房地产，并以产权分成的；以房地产作价入股的；以房地产抵债的；收购、归并或分立企业时，房地产转移为新的权利人的等情形视为出卖。需要解答的问题是：这些“视为买卖”的情形下，衡宇承租人能否行使优先购置权？有学者认为，对付这些“视为出卖”的情况，应否允许承租人行使优先购置权，需区分具体情况来处置惩罚，不能一概而论。首先，在衡宇所有人以衡宇的所有权出资、因企业的收购、归并大概分立而变动衡宇所有人、以自有衡宇作价与他人互助扩建、改建衡宇的情况下，由于衡宇所有人的目的并不在于通过出让衡宇所有权而取得价金，而是具有获取衡宇价金之外的其他目的，因此这些情形纵然视为衡宇的“出售”，承租人也不可能具备第三人所提供的“同等条件”，从而无法行使优先购置权。其次，在出租人决定进行衡宇产权的互换时，因出租人之目的在于得到第三人的衡宇所有权，而第三人所提供的衡宇，就其巨细、位置、情况等综合情况权衡，无疑是唯一无二的，不会存在“同等条件”，所以承租人也不能行使优先购置权。不外，如果第三人所提供互换的并不是衡宇，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能够提供同样内容的给付，则仍然可以主张行使优先购置权。最后，在出租人以衡宇抵债的情况下，因其目的在于通过衡宇所有权的转移而取代金钱的给付，从这个角度说，与衡宇买卖并无差别，所以应当允许承租人行使优先购置权。在这方面，澳门民法典第1308条关于共有人以其份额向第三人作代物清偿时，其他共有人享有优先购置权的划定，可资参照。38上述看法有很大的公道性，但笔者也不完全赞同。笔者认为：纯粹意义上的衡宇出卖（即出售衡宇所有权，调换价金），是“关于生意业务之根本的契约”39，也应该是出租人所能为的一种根本生意业务行为。从理论上讲，衡宇所有人通过等价互换后，所得到的价金会与其衡宇代价大要相当，不会得到分外暴利。而上述“视为买卖”的许多行为都是一种以衡宇代价进行投资的行为（互换衡宇产权的“互易”除外）。而投资行为，相对付纯粹意义上的买卖行为来讲，是一种更为高级的、出卖人享有更大自由度且可以期待获取超额利润的行为。执法对出租人的根本生意业务行为（纯粹意义上的买卖），尚且忍心加以限制（承租人可以优先购置权），为何反倒不能对投资行为加以限制呢？举重以明轻，故一般来讲，上述“视为买卖”的情形下，承租人皆应有优先购置权。 现在来探讨拍卖的情况下，承租人是否可以行使优先购置权。凭据法百姓法典第81515条和瑞士民法典第681条的划定，在拍卖的情况下，权利人仍然可以行使优先购置权。在我国，凭据中华人民共和国拍卖法（以下简称为拍卖法）第3条的划定，拍卖乃是以公然竞价的形式，将特定物品大概产业权利转让给最高应价者的买卖方法。可见，拍卖虽然是一种比力特殊的、执法设有特别规矩的生意业务方法，但其寄义尚未逸出“买卖”的文义范畴之外。因此，从解释论的角度来说，对条约法第230条所划定的“出卖”一词进行文义解释的结果，并不能将拍卖排除在外，也就是说，在衡宇拍卖的情况下，承租人仍然有权行使优先购置权。40杨与龄先生也认为：“强制拍卖，亦为买卖之一种，自不影响优先承买权人之权利故不动产经拍定或交债权人蒙受时，执行法院知有优先蒙受权利人者，得依法通知其于法定期限内表现愿否优先蒙受。无法定期限者，则应在执行法院所定期限内行使优先承买权。优先承买权人于接到通知后，逾期未表现者，其优先权视为放弃，执行法院得交由拍定人承买。”41但也有差别看法拍卖虽然属于买卖的一种方法，但究竟执法设有特别划定；它既然以“价高者得”为原则，当不会存在两个竞买人以相同的报价而分别成交的问题。在拍卖的情况下，如果他人拍卖成交后再允许承租人行使优先购置权，则应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面倒霉于债权人及拍卖物之所有人，他方面也难免造成偏惠优先购置权人的结果。42并且还会影响拍卖行为的公信力。所以，就衡宇拍卖而言，未来立法不应允许承租人行使优先购置权。43笔者认为拍卖因其设计精巧（如有拍卖底价，竞买步伐等），一般能赐与出卖人的利益要高于普通买卖。再依举重明轻之理，自应允许衡宇承租人行使优先购置权。话说返来，阻挡承租人于拍卖情形行使优先购置权的理由同样可以用来阻挡承租人于普通买卖情形行使优先购置权第三人担心自己与出租人的辛苦