工程量变更和工程款变更的不同法律实务规则及防范.doc

工程量变更和工程款变更的不同法律实务规则及防范 工程量以及工程款是发承包双方非常敏感的话题。在这个问题上，双方都在进行搏弈和防范，以最大可能地保护自己的权益。但通过现实反映出来，由于发承包双方对签订的合同条款不熟悉、对相关法律不了解，虽然进行了工作，但由于不符合“游戏规则”的要求而导致人力物力的浪费。那么，正确的做法应该是怎么样的呢？本人结合相关实务及法律规定，对工程量的变更、确认及引起工程款变更的联系及法律处理规则简单进行说明，以对发承包双方提供些许参考。（说明：由于现在大多数建设工程施工合同的签订都是采用1999年建设部、国家工商行政管理总局制定的示范文本（简称99文本），故本文结合99文本进行说明）。 工程量的变更及确认规则 实务中，由于设计变更等原因引起工程量变更，一般是通过双方签证的形式对工程量变更予以确认。这是实务中最常见、最一般的处理方式。99文本第29.1条约定：“承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（2）增减合同中约定的工程量；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”从此条约定中，可以看出确立工程量变更的第一个规则：签证和索赔。即，承包人应当按照变更通知进行工程的变更施工，同时，应当与发包人办理工程量变更的签证手续，对工程量变更的事实通过签证予以确认，在此基础上作为调整工程款的依据并可以进行工期索赔。但实践中的情况有时是工程量变更后，承包人向发包人提出了办理签证手续和索赔，但发包人要么拒绝接收承包人的签证文件、要么接收后不签回执也不办理签证。这就给承包人在工程量变更的确认及工程款的调整方面造成了事实上的障碍。因为签证是进行工程款结算的依据，而发包人不签证的情况下，承包人无从主张变更部分的工程款。因此，在长期的实践过程中，承包人总的来说都是蒙受了不利益及不公平。针对这种情况，最高法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条中明确确立了第二个工程量变更的确认规则：证据规则。即：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此，即使发包人在工程量变更后不予签证，也不能机械地理解为承包人工程量未发生变更。当然，在这种规则下，承包人承担了举证证明工程量变更的责任。通过不是签证的其他证据（诸如会议纪要、工程洽商、补充协议、谅解协议、备忘录等）来证明工程量变更。 工程款的变更及确认规则工程款的变更，按照99文本的约定首先要通过确认程序来进行。99文本第31.3条规定：“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。”按此约定，承包人首先应当对变更的工程量予以确定，并在确定后14天内向工程师提出工程款变更报告。然后，进入工程款变更确定程序。99文本第31.2条同时约定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”这就是说，在双方对工程量变更进行确认后，如果承包人不在确认后的14天内进行工程款变更报告，则只能确认工程量发生了变更，但不涉及工程款变更，承包人按约不能取得追加的合同价款。同时，最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”根据最高法院这一规定，可以推导出两种结论： 1、如果因设计变更引起工程量变更，双方采用99文本，则工程量变更后未在14天内履行工程款变更报告义务的，承包人丧失追加工程款请求权，不能按本条司法解释规定的“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”规则进行处理，因为双方采用的99文本中对因设计变更引起工程量变更及工程款变更的规则、程序及后果均作出了约定。本条司法解释适用的前提是“当事人对该部分工程价款不能协商一致的”，然而，99文本对此已经约定得非常明确，故按照民事合同约定优于法律规定的法理原则，在此种情况下，本条司法解释已被排除适用，承包人不得依据本条提出工程款变更之诉。 2、如果因设计变更引起工程质量标准变更从而导致工程款变更的情况，则可以适用本条司法解释“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定。因为99文本第30条约定：“合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。”因此，根据本条司法解释和99文本的约定，在因设计变更引起工程质量标准变更从而导致工程款变更而双方不能协商的情况下，可以按照法律的原则进行处理。 实践中，很多发包人和承包人对此的认识都是模糊的。因此，在实务中出现了虽然承包人过了价款变更程序的约定期限，发包人仍然办理追加价款手续或在诉讼（仲裁）时对最高法院的本条司法解释产生误读，从而自认或承认承包人要求根据司法解释“参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的诉讼请求。没有认真研读99文本并结合合同和司法解释规定对承包人的请求进行抗辩，从而支付了本不该支付的工程款。而从承包人的角度而言，由于其本身对司法解释也产生误读，因此，在工程量变更确认后怠于进行价款变更的报告，当然这中间有承包人说不出的很多无奈，但这中间也蕴涵着很大的风险。因为在99文本模式下，如果承包人怠于进行价款变更报告，如果纠纷一旦产生，而发包人结合99文本及司法解释规定对承包人的请求进行抗辩，则承包人很有可能拿不到追加合同款。 综上，不管是作为发包人还是承包人，对于合同及法律的规定都应该有一个比较清晰的认识。因为，这不仅是“游戏规则”，更重要的是这个“游戏规则”或许会给你带来经济或不经济。通过以上的分析，就可以看出一点，发包人如果了解了此规则，就可以“节省”一笔工程款，而承包人则丧失一笔经济利益。反过来，如果承包人掌握此规则，则能在最大程度上避免利益的丧失。 工程建设中的“游戏规则”不可谓不重要。在法治经济的今天，法治是经济，经济赖法治。仅此一点，足见一斑。