《裁判的方法》之读书笔记.doc

裁判的方法之读书笔记李宽法政学院 04法本（1）班 2004664154说句老实话，当初老师布置要写读书笔记时心里还有点抵触，但后来有时间能静静的看起梁慧星先生的裁判的方法时，反倒一下子喜欢上了。记得刚看“裁判的方法”书名时，感觉这是和民法总论一样艰涩难懂的书，但读后才发现，这本我们法学方法论课程的教科书远比自己所读过的所有法学专业书都来得精辟、生动、通俗易懂。梁慧星先生并不是单纯的讲解理论，而是列举了大量贴近生活、为社会热点关注的案例来阐述他的观点，语言生动、形象，评论剖析精辟、深入浅出，使读者不但能轻易地理解了他所要阐述的观点，而且扩展了法律的视野，学会了一些裁判的方法。我因此慢慢体会到当初老师的用心良苦。下面是我裁判的方法的读书笔记。此书共分五讲，依次为：一、民法解释学概述；二、法律解释方法；三、法律漏洞补充方法；四、不确定概念的价值补充；五、利益衡量。前三讲重点阐述，后两讲简要讲解。一、民法解释学概述（一）什么是民法解释学：“民法解释学”又叫“法学方法论”，它是微观的学问，是关于法律解释适用的方法和规则的理论，属于一种一法律解释适用的技术为研究对象的实用科学。须说明的是，民法解释学的这一套方法和理论并不仅仅对民事审判庭、经济审判庭、知识产权审判庭等民事庭的法官有用，对其他审判庭如行政审判庭和刑事审判庭的法官也有用1。（二）法官裁判的逻辑：我讲的法官裁判过程，是把同志们日常裁判案件的工作过程，从理论上加以概括，从规律上，从适用法律的方法上，来寻找它的规律性。那么法官裁判的过程是如何呢？它是一个严格的逻辑三段论公式：TR加ST得出SR。第一段：TR（法律的规定），叫大前提；第二段：ST（事实认定），叫小前提；第三段：SR，是得出的推论。这个逻辑公式表述了将法律规则适用于具体案件事实得出判决的逻辑推论过程，是检验、鉴别、衡量你的判决在形式上是否合格的标准，具有极重要的意义（首先，法官靠这个逻辑公式去说服当事人，说服社会；其次，法官也是靠这个逻辑公式去说服上级法院）。（三）法官如何认定事实：法官审判案件的工作有两类，第一种，认定事实，处理事实问题。第二是法律适用，处事法律问题。法官认定真实，只能是通过间接的方法来认定，但不是凭空的认定，需要根据程序法规定的证明手段。通过证明手段和方法来查明本案的真实。但须要我们注意的是，并不是所有的事实都需要审查，都需要认定，就如自认的事实和不争执的事实不需审查就可以直接采纳。除此之外的需要审查、需要认定的事实，都必须通过程序法上的证明手段才能作出认定。那么程序法上的证明手段是什么呢？作者认为就是证据。我同意此看法。每一个法官认定事实都是从审查证据入手，就是审查这个证据是真的还是假的。通过证据来达到认定本案的事实。作者把法官对证据的判断区分为若干步。第一步，是合法性判断。第二步，真实性判断。第三步，判断证据的内容、意义。作者列举了大量相关的法律规定和案例来讲解这三方面的内容。通过这三步的判断，法官已经可以达到认定事实的目的。但对证据的判断工作还不算完，因为在一个案件的审理中，如果最后留下两个证据，都是合法的、真实的，各自的内容意义都是清清楚楚的，而两个证据的内容意义截然相反，法官只能是选择其中一个证据。选择保留哪一个呢？当然是证据力强的那个证据。（四）法官如何处理法律问题：法官处理法律问题是从找法开始。找法，就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则，即用来进行逻辑推论的那个大前提。而找法的结果，有三种可能性：一是有，二是无，三是不确定概念。其一需要确定其适用范围，明确其内容意义，区分起构成要件与法律效果，这一套工作叫狭义的法律解释；其二指的是法律漏洞，需要由法官自己创设一个规则，创设规则当然要依据一些方法和理论，这一套工作叫法律漏洞补充；其三虽有法律规定，但属于不确定概念，需要结合本案事实将不确定概念具体化，这一套工作叫不确定概念的价值补充。这三类工作加在一起叫广义的法律解释2。（五）法律解释的意义：法律解释对法官裁判案件、处理法律问题是非常重要的，不进行解释就不能进行法律的适用，不能进行裁判。民法解释学就是研究法律解释的规则、方法和理论的学问。这是法律解释的意义。那么，法律解释的必要性是什么呢？一，是法律的本性。这是因为法律条文是由语言文字所表述的，而语言文字具有多义性和模糊性。二，是社会生活的复杂性。这是因为社会生活极端复杂，并不断变化，不断发生各种各样的新型案件。另外，法律解释也有它的可能性。首先是私法的本性。民法是私法，正是私法的本质决定了可以进行解释，因为它是当事人之间的民事关系。其次法律解释的可能性还在于法官本身。法官不是机器，法官有他的能动性。法官生活在社会当中，有高度的法律素养，有对法律正义的追求，忠于法律，与当事人一般没有什么利害关系，即使让他创设规则，也不至于有什么害处。因此，由他创设一个规则来裁判这个案件，完全做得到，法官有这个能力3。而所谓法律解释的创造性，指的是法官通过解释创设规则，也称为“法官造法”。（六）法律解释的分类：依解释者的身份不同，可将法律解释分成四种：立法解释、司法解释、裁判解释和学说解释。它们有着明显的差别。二、法律解释方法所谓法律解释方法,是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用与本案的法律条文后，为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等，所采用的方法。本书作者把它分为四个类型，共十种方法。四个类型是：文义解释；论理解释；比较法解释和社会学解释。其中论理解释包括七种方法：体系解释；立法解释；扩张解释；限缩解释；当然解释；目的解释和合宪性解释。加上各自成为一个类型的文义解释、比较解释和社会学解释，总共是十种解释方法4。（一）文义解释。文义解释，是指按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。它的根据就在于，法律是由语言文字写成的。（二）体系解释。所谓体系解释，指根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。它的根据在于，法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的体系，各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间，均有某种逻辑关系存在。（三）立法解释。立法解释，是指对一个法律条文作解释时，从法律的起草和制定过程中的有关资料，分析立法者于制定法律时所作价值判断及所要实现的目的，以推知该法律条文的立法者意思的解释方法。（四）扩张解释。扩张解释，指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外，于是扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。其根据是法律条文的立法本意。（五）限缩解释。限缩解释，是指某个法律条文所使用的文字其文义太宽泛了，超过了该法律条文、法律制度的立法本意，将本来不应当适用的案件包括进去了，于是应该把它的文义范围缩小到符合立法本意，将不应当适用的案件排除进去。（六）当然解释。当然解释，是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于该类案型，但从该法律条文的立法本意来看，该类案型比法律条文明文规定者更有适用的理由，因此适用该法律条文于该类案型的一种解释方法。其法理根据是所谓“举重以明轻，举轻以明重”。在我国法院的判决当中，暂时还没有看到运用这样的解释方法。（七）目的解释。目的解释，指以立法目的作为根据，以解释法律的一种解释方法。其依据就在于法律的目的。（八）合宪性解释。合宪性解释，指以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。其依据是法律体系结构中宪法的最高阶位。（九）比较法解释。比较法解释，是指某个外国的某个制度、某个规定或者某个判例来解释本国的某个法律条文的一种解释方法。其根据在于各国民法总是互相借鉴。（十）社会学解释。社会学解释，就是把社会学上的研究方法运用到法律解释上来，社会学的研究方法解释法律5。三、法律漏洞补充方法法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形就叫做法律漏洞。面对法律漏洞，法官是不能拒绝拒绝裁判的，惟有把自己当做立法者创设一个规则来裁判案件。然而法官创设规则绝不是任意的，首先要采用民法解释学的各种法律漏洞补充方法，通过这些方法来创设规则。梁慧星先生认为，法律漏洞补充方法主要包括以下八种。（一）依习惯补充法律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到规则的时候，首先要考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。如果当事人间或者当地有习惯规则，这个习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞6。（二）类推适用。类推适用是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似的法律规则裁判案件。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法，但在刑事裁判中不能采用（这是刑事案件的性质决定的）。（三）目的扩张。目的扩张是指法律对本案未作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。这情形，扩张的依据不是立法本意，而是立法目的。（四）目的性限缩。目的性限缩是指一个法律条文的文义太宽，将不该适用的案件包含在内。而按照该条文的目的，是不应该包括这类案件的。于是直接依据其立法目的，将该类案件排除在外。其根据在于法律条文的立法目的。（五）反对解释。反对解释是将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法。（六）比较法解释。比较法解释，是指本国法律上有一个法律条文，因为它是在参考借鉴外国法律的基础上制定的，因此在解释这个条文时，可以参考该外国法律的规定及该规定在适用中法院和理论界所作解释。（七）直接适用诚实信用原则。直接适用诚实信用原则，是指以诚实信用原则作为评价标准，以衡量本案事实，如果当事人的行为符合诚实信用原则，即认可其有效，并予以保护；如果当事人的行为违背诚实信用原则，即否定其效力，甚至进一步追究其法律责任。其根据在于，现代民法上，诚实信用原则属于授权条款7。（八）法官直接创设法律规则。法官直接创设法律规则，是指法院受理的案件属于法律漏洞，不能通过运用民法解释学上的各种方法解决问题，也不能通过直接适用诚实信用原则裁判时，法官不得已自己创设规则，并且不借助于前述各种方法。四、不确实概念的价值补充当找到的法律规则属于或包含不确定概念时，需要对不确定概念作价值补充。不确定概念与法律漏洞不同，所谓法律漏洞是法律上没任何规定，而现在的问题是法律上没有任何规定，而现在的问题是法律上有规定，只是法律规定不具体，其构成要件和适用范围不确定。虽然有法律规定，但法律规定不具体、没有明确的构成要件，历而适用范围不确定。在适用于裁判本案之前，必须结合本案事实，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定，这样的工作叫做不确定概念的价值补充8。五、利益衡量利益衡量，是20世纪60年代以来兴起的一种法律适用方法。由于是在利益衡量的基础上灵活采用民法解释学的各种方法，因此有人称之为利益衡量论。所谓利益衡量，是指法官审理案件，要案情事实查清后，不急于翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据9。注释：参见白绿铉译日本民事诉讼法，第99-100页参考文献：1梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：22梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：493梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：56-574梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：765梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：77-1506梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：1537梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：1768梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：1839梁慧星裁判的方法M, 北京：法律出版社，2003：1866