“大数据杀熟”如何识别与规避？.docx

“大数据杀熟”如何识别与规避？“大数据杀熟”违反了哪些法律？如何识别？如何规避?随着大数据、人工智能的发展，人们的生活变得愈加简 便快捷，手机软件点外卖、订机票、打车.在方便大家生活 的同时，作为消费者的你是否经历过“打车平台上相同的线 路，新用户的价格却比老用户便宜、“在网上预订酒店，到 店却发现价格高于酒店内挂牌价格”、“消费者在购票app上 买票，却发现会员价高于非会员价”等类似情形？与常规认知不同的是，身为老顾客的自己不但没有享受 到多买多优惠的礼遇，反而比普通用户支付了更高的价格。1 “大数据杀熟”是什么？这种熟客反而被差别对待需要支付更高价格的现象被 社会公众称为“大数据杀熟”，“杀熟”二字自带贬义，可以 体现出社会公众对其持有的反对态度。这一规定实质上将“大数据杀熟行为纳入了公益诉讼 的范畴。消费者可以向有管辖权的检察院提供线索、去消费 者协会或者去网信监管部门举报投诉等，由其介入依法提起 公益诉讼，也可以有效打击“大数据杀熟”。当然，依靠消费者自身的反杀熟技能只是“治标不治 本。要么增加了购物成本，使得消费变为一件十分复杂的事 情，牺牲用户体验；要么拒绝给平台提供更多数据堵死了平 台提供个性化服务、提升用户粘性和体验的机会。因此，治理“大数据杀熟”最有效的途径还是通过政府 加强监管和执法，基于“大数据杀熟”是通过隐蔽的技术实 现这一特征，还是需要依靠技术监管技术。浙江省对此率先进行了尝试。2021年2月26日，浙江 省市场监管局正式发布平台经济数字化监管系统“浙江公平 在线”。该系统运用大数据、云计算、人工智能等互联网技术, 通过创新数据抓取、模型运算、智能分析、综合研判等手段 方法，针对平台经济领域垄断及不正当行为实施广覆盖、全 天候、多方位的监测、感知、分析和预警。我们也期待更多类似监管系统的出台和有效运行。南开大学法学院教授许光耀将其定义为“互联网商家利 用大数据技术，通过算法分析处理收集到的用户信息并做出 数据画像，对每个用户采用不同定价的价格歧视政策, 以此实现自身利益最大化”。此类现象自平台迅速发展之后较为普遍，2019年3月1 日，北京市消协发布的“大数据杀熟问题调查结果显示, 88. 32%的被调查者认为“大数据杀熟现象普遍或很普遍, 表现为多次浏览后价格自动上升，没有被调查者认为“大数 据杀熟”现象不存在。常见的“大数据杀熟方式包括： 根据不同设备进行差别定价，例如针对高配置设备用 户的定价高于低配置设备用户； 根据消费水平即对历史商品购买的价格进行分析，预 判消费者可以承受的最高限额。经常购物且消费水平高的用 户比消费水平低的人就同一商品或服务搜索出来的价格高 一些； 根据用户消费频率进行差别定价，例如会员价格高于 非会员价格，老用户价格高于新用户价格。因为消费者在线 消费的次数愈多，对平台的依赖程度越高，通常情况下，即 使价格有所提升，依旧会选择继续消费； 根据用户消费时所处的不同位置进行差别定价，例如 周边商场少的定价高于附近商场多的，用户周边人群购买力 高的定价高于购买力低的等等。2 “大数据杀熟”究竟违反了哪些法律？北京消协发布的调查结果显示，“83.74%的被调查者认 为大数据杀熟侵犯了消费者的公平交易权，46. 56%的被调查 者认为侵犯了消费者的知情权，40. 75%的被调查者认为侵犯 了消费者的选择权，还有3.49%的被调查者对大数据杀熟 侵犯了消费者的权利表示不清楚”。那么，“大数据杀熟究竟违反了哪些法律呢？首先，违反消费者权益保护法。根据消费者权益保护法，消费者享有知悉其购买、使 用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，享有获得质量 保障、价格合理、计量正确等公平交易条件拒绝经营者强制 交易的权利，也享有自主选择提供商品或者服务的经营者、 自主选择商品品种或者服务方式、自主决定购买或者不购买 任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利。“大数据杀熟”利用对消费者的消费偏好等信息的掌握 给不同的消费者推送不同的价格，且利用线上消费用户“天 然隔离的特点使得消费者无法及时有效识别价格的不同， 进而看起来“自愿选择了接受该价格，显然侵犯了消费者 的前述权利。其次，违反价格法。根据价格法，经营者不得利用虚假的或者使人误解的 价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易或提供 相同商品或者服务时对具有同等交易条件的其他经营者实 行价格歧视。“大数据杀熟”显然也是通过针对性地差别定价使得消 费者误以为与其他消费者享受的是相同条件的价格，是一种 价格歧视的行为。2021年7月2日，国家市场监督管理总局发布了价格 违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿），第十三条“新 业态中的价格违法行为”列举的第一项就包含了大数据杀熟。该条将其定性为“电子商务平台经营者利用大数据分析、 算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易 习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一 商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的。可以看出，构成“大数据杀熟”的关键要素在于：经 营者运用技术手段；利用消费者自身偏好等特征；无正 当理由差别定价。再次，违反个人信息保护法。根据2021年11月施行的个人信息保护法，平台利 用消费者信息进行“自动化决策”的，需要应当保证决策的 透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条 件上实行不合理的差别待遇。且收集的信息应当是与处理目的直接相关的，对个人权 益影响最小的，不得过度收集，不得以个人不同意处理其个 人信息或者撤回同意为由拒绝提供产品或者服务。现如今，许多平台为了充分有效地为消费者推送更加精 准的商品服务，不必要地收集了大量消费者的个人信息，远 远超出了必要的范围，而一旦消费者拒绝收集，平台也会拒 绝提供服务，这也与相关规定背道而驰。最后，“大数据杀熟也有可能违反反垄断法。反垄断法禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理 由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行 差别待遇。但相比前述法律，适用反垄断法规制“大数据杀熟门 槛较高，要求经营者需具有市场支配地位。这一点，在垄断 诉讼中需要原告举证，对于价格歧视和差别待遇行为的认定 又涉及到成本和价格的比较以及不同的用户和消费者是否 处于同等条件等考量因素。因此，使用反垄断法规制“大数据杀熟”存在着较 大困难。3消费者如何有效规避大数据杀熟?结合前述法律法规，消费者有许多途径维护自己的合法 权益，其中，最为直接有效的方式就是诉讼。在最近的案例中，一位消费者就将涉嫌“大数据杀熟” 的商家告上了法庭。胡女士是携程享受8.5折优惠价的钻石贵宾客户，其通 过携程预定酒店花费2889元，离店时偶然发现其实际挂牌 价仅为1377.63元。胡女士不仅没有享受到星级客户应当享 受的优惠，反而多支付了一倍的房价。胡女士与携程沟通，携程以其系平台方，并非涉案订单 的合同相对方等为由，仅退还了部分差价。胡女士以携程采集其个人非必要信息进行“大数据杀熟” 等为由诉至法院，法院审理后认为携程构成价格欺诈。但值得注意的是，两审法院都未查明携程的行为是否构 成“大数据杀熟，二审法院还指出“是否认定携程公司存在 大数据杀熟，不影响携程公司存在侵害消费者个人信息 行为的认定虽然该案中法院并未认定商家行为构成“大数据杀熟”, 但其作为国内第一起消费者以“大数据杀熟为由提起诉讼 并胜诉的案件，也具有深刻的借鉴意义。这提示消费者可以 运用法律武器来维护自己的权益。当然，这种诉讼救济是事后救济的方式，维权成本高, 案件周期长。对于司空见惯的“大数据杀熟现象，为避免 更多损失，消费者更需要掌握一些“反杀熟的日常技能, 事前规避“大数据杀熟”：(1) 在购买商品或服务时尽量做到货比三家，也可以同 时利用多个设备进行交叉验证，选择合适的产品或价格购买。 这样做不仅可以有效避免大数据“杀熟”，还可以让系统识别 为价格敏感型消费者，降低被“杀熟”的几率；（2）要更加注重个人隐私保护，尽可能少地开启手机 APP数据访问有关个人照片、通讯录、定位等可能泄露个人 隐私的信息，尽量不要在社交软件，娱乐软件，网站，手机 终端，app以及其他社交网站暴露太多个人信息。自己的消 费记录和快递等信息也要提高警惕，注意防护；（3）一旦发现大数据“杀熟”现象，消费者应及时保存 好证据，并向有关部门举报，依法维护自己的权益，不给商 家任何侥幸心理。个人信息保护法第70条规定，“个人信息处理者违 反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的，人民检 察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织 可以依法向人民法院提起诉讼。