详析私募合伙协议必备条款指引重点讲义资料.doc

详析私募合作协议必备条款指导、应注意事项|PE实务
【序言】

《从LP律师视角看待基金设置工作（基金协议篇）》受到诸多朋友关注和讨论，今天就中国证券投资基金业协会（如下简称“中基协”）于4月18日公布合作型私募投资基金协议指导（私募投资基金协议指导3号（合作协议必备条款指导），下文单称“LPA指导”）继续探讨LPA有关话题。

中基协公布LPA指导，给LPA起草工作和审核工作提供了非常全面思绪。在此之前笔者已经提出，LPA指导公布可认为律师起草和审核LPA重要构成与否完备提供非常好借鉴意义。从LPA指导全文来看，重要包括基本状况，合作人及其出资，合作人权利义务，执行事务合作人，有限合作人，合作人会议，管理方式，托管事项，入伙、退伙、合作权益转让和身份转变，投资事项、利润分派及亏损分担，税务承担，费用和支出，财务会计制度，信息披露制度，终止、解散与清算，合作协议修订，争议处理，一致性，份额信息备份，报送披露信息等共二十一项内容，基本上全面涵盖了合作企业法、私募投资基金监督管理暂行措施等法律、法规及有关文献规定，同步参照业内目前某些常用做法，借鉴了部分优秀案例，尽量地去贴近私募投资基金运作需要，对实践具有很好指导意义。

但遗憾事情是，该协议指导在部分事项上强制性规定仍然过多或过严，在符合市场需要方面恐怕需要律师们进行深入安排和解释。

如下为笔者对LPA指导重要观点，因合作型私募投资基金所对应LPA（Limited PartnershipAgreement）需要同步满足：1、合作企业需要；2、私募投资基金需要，故上文中二十一项规定可以按照这两大类进行简朴分类，会有部分项存在交叉，同步新增一类3、满足监管需要，详细按照三大类来进行辨别。

【第一部分、合作企业需要】

一、基本信息

1、合作企业名称（标明“合作企业”字样）；

2、重要经营场所地址；

一般指合作企业在工商部门注册地址，由于某些地方优惠政策考虑，市场通例为虚拟地址居多，实际办公地点与合作协议中约定重要经营场所地址往往并不一致。而通讯事项送达地址往往以实际办公地点为宜，因此假如有必要，需要在LPA中尤其明示。

3、合作目和合作经营范围（应具有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等能体现私募投资基金性质字样）；

目前受限于国内金融行业前所未有整风运动，全国工商局均已经暂停了类似经营范围/企业名称中含上述字样企业注册，这对于重要以合作型为组织形式私募股权投资基金及创业基金来讲是非常重大影响。何时会正常化，目前尚未出现明显松动痕迹，只能期待有关部门深入阐明。

4、合作期限

（1）合作期限同步属于基金事项和合作企业事项。合作企业期限指其作为企业这个组织存续期限，基金期限指其作为金融产品存续期限，两者可以高度统一，也可以互相分离；

（2）合作期限初始期限一般是GP定，延长期限根据实际状况不一样，可以有GP决定；征询委员会决定；合作人会议决定三种；

（3）与合作期限有关尚有投资期/退出期/延长期等，三个期限对应管理费收取原则/投资决策/发起新基金限制等于投资有关要素，均可以设置不一样程度影响。

二、合作人及其出资

合作协议应列明一般合作人和有限合作人姓名或名称、住所、出资方式、出资数额、出资比例和缴付期限，同步可以对合作人有关信息发生变更时应履行程序作出阐明。

三、合作人基本权利义务

合作协议应列明有限合作人与一般合作人基本权利和义务。

四、执行事务合作人

同步可以对执行事务合作人执行事务酬劳（包括绩效提成）及酬劳提取方式、利益冲突及关联交易等事项做出约定。

梳理后包括：
1、执行事务合作人权利；
2、执行事务合作人资质规定（其中一种硬性原则是必须是一般合作人）和选择程序；
3、执行事务合作人违约处理措施；
4、执行事务合作人执行事务酬劳（与管理费、绩效提成-carry等可以有关，也可以不有关）及酬劳提取方式；
5、对执行事务合作人轻易产生道德风险利益冲突事项和关联交易事项进行尤其约定，实际上是对执行事务合作人权限进行限制。

五、有限合作人

重点争议内容，笔者将另行撰文阐明。

六、合作人会议

合作协议应列明合作人会议召开条件、程序及表决方式等内容。

合作企业法在合作人会议怎样召开上予以了相称自由权限，因此实践中做法不一而足。简朴来描述，有参照股份有限企业，以资合性为主严格会议制度及议事程序，如严格告知期，以实际参会人作为表决基数等；也有参照有限责任企业，更贴近人合性规定宽松会议制度及议事程序，如较为宽松告知期，以全体合作人作为表决基数等。市场更多采用后者，笔者也更倾向于认为后者更符合私募股权投资基金特点。

与合作人会议有一定有关联，合作型私募投资基金一般还包括私募投资基金投资决策委员会和征询委员会，三者之间是互相分权关系。

七、入伙、退伙、合作权益转让等

合作协议应列明合作人入伙、退伙、合作权益转让条件、程序及有关责任，及有限合作人和一般合作人互相转变程序。

合作企业法虽对此提供了某些参照性规则，但实际上予以了合作协议在合作人入伙、退伙及合作权益转让相称任意性权限。但实际状况，受限于工商部门登记规定，如合作协议约定了与合作企业法不一致程序，在各地工商部门接受程度是不一样样，很有也许会引起变更登记上麻烦。

另值得一提是，在合作权益转让事项上，尤其要注意对合作权益定义。目前越来越多案例通过转让“收益权”方式来避动工商层面转让合作份额状况，继而防止触发合作协议约定转让程序以避开有限合作人优先购置权。

八、税务承担

合作协议应列明合作企业税务承担事项。

税务事项属于法定事项，合作协议可以约定事情不多。大体原则是合作企业自身没有所得税，在先分后税时，需要为自然人合作人代扣代缴，对单位合作人则由其自行报税。

因此，自然人合作人较多合作型私募投资基金，挑选一种个人所得税税源地有政策优惠地方，对投资人而言是一种不错安排。

九、财务会计制度

合作协议应对合作企业记账、会计年度、审计、年度汇报、查阅会计账簿条件等事项作出约定。

查阅会计账簿是LP知情权重要保障，应当值得明确约定。

十、财务会计制度

合作协议应列明合作企业终止、解散与清算有关事项，详细可以包括合作企业终止、解散条件、清算程序、清算人及任命条件、清偿及分派等。

十一、合作协议修订

合作协议应列明协议修订事由及程序。

十二、争议处理

合作协议应列明争议处理方式。一般而言，商事纠纷推荐服务质量比较高仲裁委员会更为合适。

【第二部分、私募投资基金需要】

一、管理方式

合作型基金管理人可以是合作企业执行事务合作人，也可以委托给其他私募基金管理机构。合作协议中应明确管理人和管理方式，并列明管理人权限及管理费计算和支付方式。

中基协深入明确合作型私募投资基金可以同步有GP和管理人，不过详细基金立案会遇上某些问题，即究竟是立案在GP名下，还是立案在管理人名下：

1、基金也许从管理上是只有一种管理人，届时立案在该管理人名下即可；

2、如确实存在双管理人状况，但由于目前基金业协会系统出于记录目，只容许基金立案在其中一种管理人名下。另一种管理人状况可以作为尤其事项进行阐明。同步，基金业协会正在开发新系统，也许会加入这一块内容，容许双管理人同步立案同一只基金。

而执行事务合作人和管理人在中国法项下导致这种似是而非辨别在于：

1、在中国法语境下，GP（General Partner）和管理人（Manager）和美国有关法律项下这两个概念不是完全同样，在中国法项下，并没有对这两个角色在私募股权领域有尤其明确辨别；

2、证监会在出台《私募投资基金监督管理暂行措施》后来，正式推出了“私募投资基金管理人”概念，大意也许约等于美国法Manager角色。不过并没有指出，在不一样基金组织形式（企业制、合作制、契约制）下，谁是私募投资基金管理人问题；

3、对于合作制基金而言，成为合作制私募投资基金管理人，有两种途径：（1）根据合作协议约定，成为一般合作人并同步担任执行事务合作人，对基金事务行使管理权限。此即意味着在中国法项下，GP是天然Manager；（2）权源来自《委托管理协议》。根据合作协议约定，由合作企业或一般合作人通过《委托管理协议》将基金管理权限委托给管理人；

4、什么时候需要GP和Manager同步存在。

（1）利益分派需要。由于GP是基金合作人之一，其一般作为接受carry主体，从而防止carry被征收营业税。而管理费，是给GP，还是团体控制另一种企业，看详细利益分派怎么安排；

（2）分派管理权限需要。有时一只基金会有两个不一样团体同步帮忙打理，GP+Manager方式有时可以很好处理这种权限分派问题；

（3）立案需要。大部分时候GP是新设企业，没有私募投资基金管理人权限，通过委托管理协议，可以将私募投资基金委托给一种有资质管理人，从而将基金立案在其名下；

（4）其他。

综上，在中国法合作制基金项下，GP同步作为管理人是“天然性”，并不存在说可以不可以说法。在登记立案时，目前可以选择立案在其中一种名下，意味着其中一种获得登记立案资格即可。

二、托管事项

合作企业财产进行托管，应在合作协议中明确托管机构名称或明确全体合作人在托管事宜上对执行事务合作人授权范围，包括但不限于挑选托管人、签订托管协议等。全体合作人一致同意不托管，应在合作协议中明确约定本合作型基金不进行托管，并明保证障投资基金财产安全制度措施和纠纷处理机制。
托管事项作为监管资金安全重要手段，一般是提议LP重点关注，包括：

1、托管协议重要条款和资金托付流程设计；

2、托管协议签订、变更，托管机构变更程序，提议LP对此有实质性决策权限；

3、在同意不托管情形下，一定要么是对团体有非常高信任，要么一定要约定其他非常明确保障投资基金财产安全制度措施，例如收付流程中引入LP监督、较短周期内定期财产状况汇报等。

三、投资事项

合作协议应列明本合作型基金投资范围、投资运作方式、投资限制、投资决策程序、关联方认定原则及关联方投资回避制度，以及投资后对被投资企业持续监控、投资风险防备、投资退出、所投资标担保措施、举债及担保限制等作出约定。

上述各项当中，投资后对被投资企业持续监控、投资风险防备、所投资标担保措施指代相对不明确，一般应当体目前管理人内部控制制度当中，与否需要列明到合作协议中，笔者暂持保留心见。

投资范围和投资运作方式各有千秋。

常见投资限制重要包括：1、单笔投资上限，一般为基金规模20%；2、利益冲突及关联交易；3、无限责任、房地产、贷款等高风险行业。

投资决策程序首先体现为LPA常见约定投资决策程序，包括：1、投资决策委员会设置及其议事规则；2、投资限制及投资严禁；3、征询委员会设置及议事规则等，另首先体现为管理人内部投资决策流程设计。LPA当中一般约定前者即可。

四、利润分派及亏损分担

合作协议应列明与合作企业利润分派及亏损分担方式有关事项，详细可以包括利润分派原则及次序、利润分派方式、亏损分担原则及次序等。

利润分派模式目前在人民币基金领域被广为接受是本金优先返还模式——即欧洲模式。另一种是项目分派模式——即美国模式。两者最大区别在于GP何时可以有权提取carry时点有较大差异。

通过对利润分派及亏损分担原则和方式进行组合，可以安排出不一样分级构造化安排，据称也许有上百种不一样模式。

五、费用和支出

合作协议应列明与合作企业费用核算和支付有关事项，详细可以包括合作企业费用计提原则、承担费用范围、计算及支付方式、应由一般合作人承担费用等。

基金费用属于LP律师应当重点关注地方，比较轻易产生道德风险。

首先要明确，哪些属于基金费用，基金费用细项约定上最佳不要有兜底性条款，不属于基金费用，一律不得在基金进行开支。另一方面审核各个细项，一是关注常规性定额费用，包括管理费、开办费、托管费等基础费率与否合理；二是关注小额常规费定额费用开支事项与否合理，如基金存续必要开支；三是重点关注大额非常规费用开支状况，重要包括投资项目中介服务费用、合作人大会有关费用等，针对这一点，需要对GP过往费用开支状况以及其自身对此处费用花费预算做比较详尽调查。简朴处理可以通过：1、控制费用预算；2、对基金财务汇报费用细项进行审核及质询；3、在托管协议中明确基金费用等，来加强LP对此类费用监管。

六、信息披露制度

合作协议应对本合作型基金信息披露内容、方式、频度等内容作出约定。
是LP知情权重要保证，值得明确约定。

【第三部分、满足监管需要】

一、首页阐明

私募基金管理人及私募基金投资者应在合作协议首页用加粗字体进行如下申明与承诺，包括但不限于：

私募基金管理人保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人,并列明管理人登记编码。私募基金管理人应当向投资者深入申明，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记立案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规状况承认；不作为对基金财产安全保证。私募基金管理人保证已在签订本协议前揭示了有关风险；已经理解私募基金投资者风险偏好、风险认知能力和承受能力。私募基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉原则管理运用基金财产，不对基金活动盈利性和最低收益作出承诺。

私募基金投资者申明其为符合《私募措施》规定合格投资者，保证财产来源及用途符合国家有关规定，并已充足理解本协议条款，理解有关权利义务，理解有关法律法规及所投资基金风险收益特性，乐意承担对应投资风险；私募基金投资者承诺其向私募基金管理人提供有关投资目、投资偏好、投资限制、财产收入状况和风险承受能力等基本状况真实、完整、精确、合法，不存在任何重大遗漏或误导。

二、一致性

合作协议应明确规定当合作协议内容与合作人之间其他协议或文献内容相冲突，以合作协议为准。若合作协议有多种版本且内容相冲突，以在中国基金业协会立案版本为准。

本公约定用意在于限制以避开监管为目抽屉协议，但实际上，因本协议指导效力为自律规则，实际上法理上说不通必须要以中基协立案版本为准。

三、份额信息备份

订明全体合作人同意私募基金管理人、份额登记机构或其他份额登记义务人应当按照中国基金业协会规定办理基金份额登记（全体合作人）数据备份。

因合作型私募投资基金已经存在工商管理部门作为登记机构了，因此实际上是不需要再列明一种单独份额登记机构，因此本条用意确实不太理解。

四、报送披露信息

订明全体合作人同意私募基金管理人或其他信息披露义务人应当按照中国基金业协会规定对基金信息披露信息进行备份。

体现了《募集管理措施》有关规定，未来中基协会设置一种专门披露平台，必须要首先获得协议授权。

【第四部分、违反LPA指导后果】

目前中基协LPA指导中，广泛地运用了“应当”等强制性词汇，但对于违反LPA指导协议怎样处理，指导中并未明确指明。参照《私募投资基金协议指导1号-契约型私募基金协议内容与格式指导》第七条：“对于本指导有明确规定，基金协议中应当载明本指导规定有关内容。在不违反《基金法》、《私募措施》以及有关法律法规前提下，基金协议当事人可以根据实际状况约定本指导规定内容之外事项。本指导某些详细规定对当事人确不合用，当事人可对对应内容做出合理调整和变动，但管理人应在《风险揭示书》中向投资者进行尤其揭示，并在基金协议报送中国基金业协会立案时出具书面阐明。”，从第七条从展现流程来看，假如与指导不符LPA，应当会在基金立案流程中被中基协质疑，从而影响到基金立案。

而相反，假如LPA约定同步违反合作企业法或其他法律、法规，则也许存在协议约定无效情形。

【第五部分、结语】

中基协本次提供LPA指导是一种非常全面纲要模板，非常适合LP律师按图索骥地去起草和审阅LPA。而得益于合作企业法及合作制基金自身特点，本LPA指导仍然以原则性约定为主，予以了绝大多数条款任意性权限，对此也贴合市场实际需求。

唯独在有限合作人权利和协议一致性两条上提出了两条非常强硬强制性规定，但从目前法理分析和市场真实状况来看，这个强制性规定设置是非常值得探讨。总体来看需要行业严厉看待。