北京大学法学院硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解.doc

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资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。考研专业课培训专家网址: 北京大学法学院硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解民商法学试题一、结合物权法的基本原理, 论中国应建立怎样的土地权利体系? ( 北大研) 答: 在中国, 土地是属于国家或集体所有, 这一制度虽然在许多方面还需要从使其财产权化、运动化进行改革和完善, 但其基本性质和内容将来仍会长期维持。除了土地所有权以外, 土地权利体系主要是指用益物权的体系。中国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的, 有些甚至是不科学的。这主要是因为在中国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念, 未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系, 因此在当前制定民法典之际, 应在扬弃现有的用益物权制度的基础上结合物权法的基本原理, 构建中国科学而又现实的土地权利体系。物权法的固有法属性, 是其区别于债权法的一个显著特征。由于物权与人类的生存息息相关, 其种类和内容的设定、其行使和保护的方式, 都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。特别是不动产( 主要是土地) 物权, 因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性, 因此不同国家的物权法往往各不相同。基于物权法的这种根植于本国、本民族的特征, 我们称之为”固有法”。在构建中国土地权利体系的问题上, 亦应更多地考虑本国国情, 审慎地借鉴外国先进立法经验。那么, 应借鉴哪些外国经验呢? 首先, 适应现代物权法加强物的”利用”的发展趋势, 根据中国的现实情况, 在加强所有权作为土地的总括的支配权的地位和效力的前提下, 重视用益物权作为所有权的承担者( 地上权) 、取得工具( 农地承包权) 和利用者( 地役权) 的效力和地位, 以平衡土地所有权人与用益物权人以及土地所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次, 借鉴德国、日本民法上的地上权制度改造中国的土地使用权、宅基地使用权, 借鉴日本的永佃权制度改造中国的土地承包经营权。另外, 吸取西方各国普遍采用的地役权制度建立中国的地役权。物权法由其确认和保护的对物的支配关系的特性所决定, 在调整方法上与债权法有很大的不同。总的说来, 物权法是建立在物权法定主义、公示及公信原则、一物一权主义等一些基本原则之上的。中国物权法的制定也应当反映这些基本原则, 特别是其中的物权法定主义原则, 对于构建中国土地权利体系具有重要的技术意义。根据物权法定主义原则的要求, 在构建中国用益物权体系时, 在立法技术上应当注意以下几点: 1．在物权形态的名称上应当是明确的、惟一的, 在法律上应有其严格的概念体系。2．在物权的种类上应当有其系统性, 中国的土地权利体系应当是由不同种类的土地权利组成一个结构完整、充分、统一的体系。综合考虑以上原理之后, 我们能够根据中国用益物权制度的本质和目的, 运用确立中国用益物权体系的基本原则, 以中国现实的财产利用关系为基础, 建立这样一个土地用益物权体系: 地上权、农地承包权、典权和地役权。 ( 一) 地上权是指在她人的土地上因建造、保有建筑物或其它工作物而使用她人的土地的权利。地上权能够于国家所有或集体所有的土地上设立, 其权利、义务的结构, 决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权, 其内容结构形态应当同一, 不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。 ( 二) 现行土地承包经营权是一种”具有债权性质的不纯粹物权”, 因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称, 学者们众说纷纭, 意见各异, 这其中农地承包权是一个比较恰当的概念。因为它能够比较恰当地反映出因农业目的而使用她人土地的权利的基本内涵; 而且, 这一概念保留了”承包”这一用语, 说明了农地承包权是在中国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的, 不但体现了中国二十多年农村经济体制改革的成果, 而且易于为农民所接受, 这样能够降低法律制度改革所带来的社会成本。农地承包权的定义可这样概括: 为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、考研专业课培训专家网址: 收益的权利。 ( 三) 中国物权法还有必要承认在地上权、农地承包权等权利上能够设定典权, 为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。从中国最高人民法院的司法解释来看, 其所保护的典权只是限于房屋典权。中国现行法律依然禁止土地所有权的民事移转, 土地所有权移转的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地。正是这一特殊性, 使得中国市场经济的发展中, 土地的她项权利, 特别是土地用益物权显得极为重要。这些土地用益物权实际上担负着土地权利的民事移转和利用, 起着中国土地归属和利用的市场机制的建立的权利媒介的作用。因此中国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上能够设定典权。 ( 四) 地役权是以她人土地供自己土地便利而使用的权利, 中国的物权法应当扩大地役权主体, 即地役权人应包括土地所有权人、地上权人、农地承包权人, 而不是仅限于土地所有权人。因为中国由于土地的国家、集体所有, 土地所有权主要是一种价值权, 即其并不; 主重于对土地的实际利用。实际对土地进行使用的是各个具体的地上权人、农地承包权人。 [参考资料]钱明星: 《中国用益物权体系的研究》, 载于《北京大学学报》( 哲社版) 年第 1期。二、分析中国《合同法》规定的无处分权人处分她人财产行为的物权效力和债权效力。 ( 北大研) 答: 中国《合同法》第 51条规定, 无处分权人处分她人财产, 经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。这是中国立法首次对效力待定法律行为作出规定。《合同法》颁布后, 理论界和实务界就这—条的理解和适用提出了很多种观点, 产生分歧的争议点主要集中于: 出卖她人的买卖合同的效力如何? 物权行为的效力又将如何? 当前比较流行的解释是”效力未定说”。此种观点认为上述规定与《合同法》第 132条是从正反两个方面来规定的, 应当结合起来理解。《合同法》第 132条规定, 出卖的标的物, 应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。如果作反面解释即为出卖不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物, 不具有买卖合同的效力, 属于无权处分行为。再根据第 51条的规定可知, 在权利人追认和处分人事后取得权利之前, 该合同的效力属于未定状态; 经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的, 该合同有效; 在权利人拒绝追认和处分人事后未取得权利的情形下, 该合同无效。但从物权行为与债权行为相分离的角度或者说负担行为与处分行为相分离的出发点来说, 我认为对该条规定应当这样理解: 在无处分权人处分她人财产行为的情形下, 买卖合同应为有效: 而出卖人的无权处分行为属于效力未定, 其效力取决于权利人是否追认或者出卖人嗣后是否取得处分权, 但在具体案件中判断无权处分的买受人是否取得标的物的所有权, 还必须结合善意取得制度的规定, 如果符合善意取得制度的各项要件, 则第三人可根据法律的规定而取得标的物的所有权。理由如下: 第一, 尽管中国法律没有明确接受物权行为无因理论, 学者的主张亦不一致, 但不可否认的是, 法律本身的规定经常游离在接受与不接受之间, 即对物权行为与债权行为多少有所区分, 而这种区分又已成为学界经常运用的分析工具之一, 因此采取一个明确的立场将二者区分开来有助于从制度体系之间冲撞的困境中摆脱出来。那么就应认识到, 物权行为须以处分人具有处分权为要件, 而债权行为则不必。第二, 从上述前提出发, 我们应当分别考察无权处分合同和无权处分行为的效力。如果从债权行为的角度来观察, 所谓无权处分合同的效力仅仅取决于其是否具备合同的生效条件, 如意思表示真实、不违反法律和公序良俗等等, 无需考察出卖人是否具有处分权, 因此不能因为存在无权处分的情形就否认其债权行为的法律效力。但无权处分行为本身则属于物权行为, 而物权行为发生法律效力需处分人具有处分权, 故而在处分人不具有处分权的情形下, 其无权处分行为尚不具备确定的法律效力。考研专业课培训专家网址: 第三, 无权处分规则的适用与善意取得制度密不可分。无权处分是善意取得的前提, 而善意取得则主要适用于无权处分的情形。根据善意取得制度, 为了保护交易安全, 即使在处分人无处分权的情形下, 善意第三人亦可在符合法律要求的其它条件时根据法律的规定直接取得物权。综上, 中国《合同法》本身对无权处分效力的规定是从规制”合同”的角度来制定的, 具体适用小应当区分物权行为的原因和结果, 分别判断无处分权人处分她人财产行为的物权效力和债权效力。 [参考资料]王利明主编: 《民商法理论争议问题——无权处分》, 中国人民大学出版社, 。三、结合中国《民法通则》人格权规定的不足, 试述应当如何完善侵害人格权的精神损害赔偿制度。( 北大研) 答: 人格权是指主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。它包括生命健康权、姓名权和人身权、肖像权、名誉权、婚姻自主权、隐私权等具体人格权。所谓侵害人格权的精神损害赔偿, 是指公民因人格权受到不法侵害而导致精神痛苦, 因此得要求一定的财产赔偿以制裁不法行为人并对受害人予以抚慰。中国《民法通则》第 120条规定, 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的, 有权要求停止侵害, 恢复名誉, 消除影响, 赔礼道歉, 并能够要求赔偿损失。对于此处的”赔偿损失”, 中国大多数学者认为它应包括精神损害赔偿, 因而该条规定为侵害人格权的精神损害赔偿制度提供了法律依据。从该条规定来说, 中国现行的法律仅将姓名权、名称权、肖像权、名誉权列入精神损害赔偿的范围, 而将生命权、身体权、健康权、隐私权、自由权等人格权类型均排除在外。其所列举的四项人格权并无相似性和包容性, 远不足以涵盖应受精神损害赔偿的人格权类型。这种立法受到当时历史背景和学理研究的限制, 已不适应如今的社会要求, 因此, 有必要经过修改和补充立法、进行司法解释、制定有针对性的判例等方法予以完善。实际上, 公民的各种民事权利遭受侵害后都有可能产生精神痛苦, 但亦不能过于扩大精神损害赔偿制度的适用范围, 以免引起社会生活的混乱。可是, 人格权遭受侵害后, 产生的精神损害是更为深刻的, 因此应当肯认侵权行为侵害任何人格权, 只要造成了精神损害, 均应适用精神损害赔偿制度, 这是全面保护民事主体权利的需要。在具体实施上, 我认为设立一般人格权制度将有助于完整地涵盖应适用精神损害赔偿制度的人格权范围。所谓一般人格权, 是相对于具体人格权而言的, 是以民事主体全部人格利益为标的总括性权利, 指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。除了扩大适用范围以外, 关于侵害人格权的精神损害赔偿制度还应更加细化, 比如对此种赔偿的性质( 惩罚性还是抚慰性) 和标准应予以明确。由于人格利益的不断发展和扩展, 还能够适当给法官一些自由裁量权, 以符合社会发展的需要。 [参考资料]王利明、杨立新、姚辉编著: 《人格权法》, 法律出版社, 1997年版。四、试述合伙人共同出资和合伙积累的财产关系。( 北大研) 答: 合伙人共同出资和合伙积累共同构成合伙财产, 由合伙人统一管理和使用。但两者性质不尽相同: ( 1) 关于合伙人投入财产的性质。因现金是一种特殊的种类物, 因此合伙人以现金形式出资的, 应归合伙人共有; 合伙人以实物出资的, 如合伙人未明确约定以实物的她物权出资, 而出资实物又是可消耗物或虽不可消耗但经估价, 则出资实物可构成合伙人的共有财产; 如合伙人约定以实物的她物权出资的, 其出资实物本身并不构成合伙人的共有财产; 合伙人以技术出资的, 如系专有权, 则该项技术为合伙人共有, 如系使用权, 则并不构成合伙人的共有财产; 合伙人以信用、劳务出资的, 不构成合伙人的共有财产; 合伙人以国有土地使用权出资的, 不构成合伙人的共有财产。( 2) 关于合伙经营积累的财产。因该类财考研专业课培训专家网址: 产是合伙人共同经营行为的结果, 在分割以前, 全体合伙人对该类财产享有平等的权利; 而且每一个合伙人在按合伙协议分配合伙财产以前, 无权单方面要求分割或转让其财产, 因此合伙经营积累的财产属于合伙人共同共有的性质。 [参考资料]马俊驹、余延满著: 《民法原论》( 上) , 法律出版社, 1998年版。五、根据中国《合同法》的有关规定, 试述标的物所有权的转移与标的物毁损、灭失的风险负担的关系。( 北大研) 答: 根据中国《合同法》的有关规定, 标的物所有权的转移与标的物毁损、灭失的风险负担都与标的物的交付时间有密切关系。关于标的物所有权的转移时间, 中国《合同法》第一百三十三条规定, 标的物的所有权自标的物交付时起转移, 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可知作为一般规定, 动产的所有权转移以标的物的交付为标准( 因为按照中国法律的规定, 不动产的所有权转移皆以登记为生效要件) 。关于标的物毁损、灭失的风险负担, 中国《合同法》亦是围绕标的物的交付加以规定的, 其具体规则包括: 首先, 标的物毁损、灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担, 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第二, 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的, 买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第三, 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物, 除当事人另有约定的以外, 毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第四, 当事人没有约定交付地点或者约定不明确, 依照有关法律规定标的物需要运输的, 出卖人将标的物交付给第一承运人后, 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第五, 出卖人按照约定或者依照有关规定将标的物置于交付地点, 买受人违反约定没有收取的, 标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第六, 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的, 不影响标的物毁损、灭失风险的转移。第七, 因标的物质量不符合质量要求, 致使不能实现合同目的的, 买受人能够拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的, 标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。由上可知, 在动产所有权随交付而转移, 同时标的物毁损、灭失的风险亦随物的交付而转移时, 两者似乎是同一的, 可是这只是表象, 应当认识到其实质为两者皆与交付有关, 交付于所有权转移为公示方法, 于风险负担的考虑则为一种实际控制, 因此并非一回事。 [参考资料]《中华人民共和国合同法》相关规定。六、试述专利权人的主要财产权利。( 北大研) 答: 根据中国《专利法》的有关规定, 专利权人对其专利所享有的财产权利可归纳如下: 第一, 独占实施权, 是指专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有的进行制造、销售或者使用的专有权利。具体来说, 除法律另有规定外, 任何单位或者个人未经专利权人许可, 不得以营利为目的制造、使用或者销售其专利产品, 或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品; 任何单位或者个人不得为生产经营目的制造、销售其外观设计产品。第二, 进口权。专利产品的进口, 是指将专利产品或者包含专利产品的物品, 或者依据专利方法直接生产的产品从境外引入到中国境内的行为。进口权是指专利权人在专利权的有效期限内依法享有的禁止她人未经许可或授权, 以经营为目的进口专利产品的权利。第三, 转让权。专利权能够转让, 但只能作为一个整体转让。专利权人是全民所有制单位的, 转让其持有的专利权时, 必须经上级主管机关批准。中国专利权人向外国人转让专利权的, 必须经国务院有关主管部门批准。第四, 实施许可权。专利权人有权决定与愿意实施其创造创造专利的单位或者个人签订实施许可合同, 使获得专利权的创造创造能够顺利地转化为生产力。考研专业课培训专家网址: 第五, 放弃权。专利权人能够在专利期限届满前以书面形式放弃专利权。但如果专利权人已经与她人签订了专利实施许可合同, 其放弃专利权则要受该合同的限制, 不得随意放弃专利权。第六, 标记权, 即专利权人享有在专利产品或者该产品的包装上、容器上、说明书上、产品广告中做上专利标记和专利号的权利。第七, 出质权。中国《担保法》规定专利权人依法享有以其专利权进行出质的权利。 [参考资料]吴汉东主编: 《知识产权法学》, 北京大学出版社, ; 《中华人民共和国专利法》相关规定。七、案例分析题( 15分) 张某为其未成年的儿子向某保险公司投”儿童平安险”。双方在协商过程中, 保险公司告知张某在人寿保险的格式合同上, 载有”合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的条款。张某在合同文本上签了字, 并缴纳了合同约定的保险费。可是, 在张某带其子去医院体检的路上发生了车祸, 其子不幸身亡。张某向保险公司请求支付保险金, 被保险公司拒绝。对于本案, 有两种不同的意见: 一种意见认为保险公司不应当支付保险金, 因为保险合同尚未生效; 另一种意见认为保险公司应当支付保险金, 因被保险人的死亡与体检是否经过没有关系。你支持哪一种意见? 并说明你的法律及法理依据。( 北大研) 答: 我支持第一种意见, 即认为保险公司不应当支付保险金。法律具有严谨的推演性, 对于事实的分析应该从法律推论中找到结论。本案涉及两个法律问题, 第一, 保险公司与张某之间签订的保险合同是否已经生效? 第二, 有无法律规定的其它影响合同效力的事情? 首先, 我们来分析该保险合同的性质。题目给出的事实明确地告诉我们, 保险公司告知张某在人寿保险合同上, 载有”合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的条款。那么可以断定, 这是一个附条件的民事法律行为。附条件的法律行为中所包含的条件附款是表意人选定为控制意思表示效果发生或者消灭手段、其成就与否并不确定的将来事实。作为法律行为附款的条件, 须符合以下要件: 须属将来事实; 须属成就与否不能确定的事实; 须属合法事实, 须被设定为控制意思表示效力的条件。条件依其控制功能, 划分为停止条件和解除条件。所谓停止条件是指限制意思表示效果发生的条件, 所谓解除条件则是限制意思表示效果消灭的条件。本案中保险合同所附”合同以被保险人身体检查合格为生效要件”旨在限制意思表示效果发生的条件, 因此应为停止条件。该停止条件的法律效力在于阻止该保险合同在签订后立即生效, 因此我们能够认定保险公司与张某之间签订的保险合同在被保险人张某之子未接受身体检查并获合格的结论之前尚未生效。第二, 除了该保险合同附条件之外, 还应注意到保险合同作为格式合同受到法律的特殊限制。中国《合同法》和《保险法》都规定, 采用格式条款订立合同的, 拟定合同的一方当事人应当就合同中的限制或免除己方责任条款提请对方当事人注意, 并应对方当事人的要求对该条款加以解释。案中, ”合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的条款确属格式条款, 可是张某在签订合同的过程中已经注意到这一条款, 并能够理解这一条款的含义, 因此, 中国法律关于格式合同的特殊规定并不能产生否定该合同附条件生效条款的法律效力。由此可见, 从保险合同的内容来看, 人寿保险公司与张某之间的保险合同确实尚未生效, 那么人寿保险公司自然不应承担保证责任, 但应退还保险费。 [参考资料]《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国保险法》相关规定。

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