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中央银行法律制度讲义

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2020年5月29日
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第二讲 中央银行法律制度

中央银行在一国银行体系中居于核心地位,对一个国家的银行体系,乃至金融体系的安全的都起着重要作用。中央银行法律制度就是对与中央银行的地位、组织结构、职能相关的法律制度的研究。

一、中央银行制度概述
(一)关于中央银行的理论
似乎并没有一个能够得到广泛认可的关于中央银行的定义。对于中央银行,人们往往是经过法律的明确规定,或者经过它所具有的特征来认识的。一般来说,中央银行与商业银行的不同,主要表现在它的几个特征上,这就是:中央银行是发行的银行、政府的银行、银行的银行。

1、发行的银行
中央银行是所谓的发行银行,是指中央银行一般是得到中央政府授权,具有发行一国货币的法定独占地位。
从历史上来看,货币的发行权最初并非由一家独享,许多商业银行也具有发行货币的权力。随着经济的发展,货币的形态也从实务货币(贵重金属)转变成了信用货币(纸币)。同时,货币的发行对社会的影响也越来越大。信用货币其实代表的是货币发行人对发行银行的债权,因此,发行银行的信用支持是信用货币的基础。
一旦发行银行的信用出现问题,就会影响到其发行的货币的信用,甚至导致货币不能兑换,不能流通使用,损害货币持有人的利益,并严重影响社会经济秩序。例如美国的”野猫银行”。在这种情况下,随着历史的发展,国家逐渐介入了货币的发行。国家一般只容许在本国存在一种货币,由国家对该种货币提供信用支撑。而且国家往往将货币发行权逐步集中到一个特许机构的身上,这就是中央银行。
比较特殊的是香港的货币发行制度――联系汇率制度。在香港并不存在中央银行,金融监管局只履行金融监管的职能,而不是中央银行。

2、政府的银行
从历史上来看,商业银行转变为中央银行,往往是经过与政府勾结所完成的。例如,英格兰银行的发展历史。个案研究:英格兰银行:参见<西欧金融史>页105。
1694年,1268家商人创立。
17 ,东印度公司的挤兑
17 ,南海公司
1745年,停止兑换金属货币
也可参见:里瓦尔:<银行史>,商务印书馆1997,页29－36。

3、银行的银行
（1） 为银行提供结算服务
（2） 是银行的最后贷款人:参见金德尔伯格:<西欧金融史>,页128－130
关于最后贷款人的理论。”正统理论认为:中央银行的干预应当只去援助那些缺乏流动性但具有偿债能力的银行,并对这种援助征收惩罚性的利率(高于市场利率)。这一观点是沃尔特·巴吉赫特(W·Bangehot)在她的名著<伦巴德街>(Lormbard Street)(1873年)中提出来的。” 皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页347。

最近的一种理论正为越来越多的经济学家所接受。这种理论认为最后贷款人的职责之因此必要,是因为信贷市场的不完善。这主要表现在,首先单个银行的存在容易受到流动性危机的威胁;其次,单个银行的倒闭将对整个银行体系产生紊乱效应。 皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页347。

而各国的实践与正统观念并不吻合。在最近的一个调查中发现,在总共104次银行危机记录中,有73次在中央银行参与的救援行动中得以化解,剩下的31次危机导致最终倒闭清算,其中4次是在不成功的救援努力之后。 转引自皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页347－348。

这是因为,(1)流动性危机与偿债能力危机的区别短期内难以识别,而中央银行需要反应迅速,以稳定存款人的信心,并防止单个银行的问题扩展或感染整个银行体系。
(2)道德风险的问题也促使中央银行进行干预。因为与存款保险制度相比,最后贷款人手段能够经过中央银行建立一种不确定性的氛围去实现其”建设性的模棱两可”,从而减少道德风险。 皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页348。

(二)中国人民银行是中国的中央银行
（1） 1948年合并成立,并形成了大一统的银行体制。陈晓:<中央银行法律制度研究>,法律出版社1998,页65。
（2） 1983年9月17日,中华人民共和国国务院发布了<关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定>,该决定明确规定,中国人民银行是国务院领导管理全国金融事业的国家机构,不对企业和个人办理信贷业务,集中力量研究和做好全国金融的宏观决策,加强信贷资金管理,保持币值稳定。
（3） 1986年1月7日,国务院发布<中华人民共和国银行管理暂行条例>,其中规定:中国人民银行是国务院领导和管理全国金融事业的国家机关,是国家的中央银行。
（4） 1995年3月18日,颁布<中华人民共和国中国人民银行法>,其中第二条明确规定:”中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。 中国人民银行在国务院的领导下,制定和实施货币政策,对金融业实施监督管理。”

二、中央银行的职能
(一)制定和履行货币政策:
1、 货币政策的目的
保持币值稳定与经济增长的关系

2、中央银行的资产负债表:
”中央银行高质量的资产负债表是金融体系的关键,如果中央银行要使公众相信其不会偏离促进经济和金融稳定的主要目标,中央银行必须有完善的信用,这要求中央银行的资产必须是高质量的。这是问题的关键,因为最终中央银行控制信贷增长的能力、供给流动性的能力以及保证支付交易完成的能力,取决于公众对中央银行资产负债表金融完整性的充分信任。” 纽约联邦储备银行:<建立市场化的金融体系>,季爱东、潘功胜译,页10。

3、履行货币政策的工具
（1） 存款准备金
货币乘数:

（2） 再贴现或者向商业银行提供贷款

（3） 公开市场业务:政府债券的买卖
中央银行经过经纪人购买和出售债券,并相应记载经纪人所开户商业银行的准备金账户,从而影响到市场上的货币流量。

4、<中国人民银行法>中所规定的货币政策工具
（1） 要求金融机构按照规定比例交存存款准备金
（2） 确定中央银行基准利率
1999年中国人民银行发布<人民币利率管理规定>,其中第四条规定:”中国人民银行制定的各种利率是法定利率。法定利率具有法律效力,其它任何单位和个人均无权变动。”
另外,而中国人民银行有权确定和调整的利率包括:(一)中国人民银行对金融机构存、贷款利率和再贴现利率;(二)金融机构存、贷款利率;(三)优惠贷款利率;(四)罚息利率;(五)同业存款利率;(六)利率浮动幅度;(七)其它。”(第五条)
（3） 中国当前正在进行利率市场化的改革。
为在中国人民银行银行开立账户的金融机构办理再贴现
（4） 向商业银行提供贷款
（5） 在公开市场上买卖国债和其它政府债券及外汇

(二)金融监管:
1、金融监管的理由:
（1） 银行的资产负债表的高度不对称性:
该特征说明银行在发生信用危机时非常脆弱。 皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页343。
一个银行家(巴克莱银行的首席执行官马丁·泰勒Martin Taylor)在一篇文章中写道:”实际上,银行并不比其它企业更易出事故。只是银行具有高负债的特性,这使得银行一旦出现错误就很可能永远无法弥补,资本较少的银行就像是一个身患血友病的人受到猛烈攻击一样。” 转引自马丁·迈耶:<大银行家>,海南出版社, ,页375。

（2） 银行同业之间交易的广泛性
该特征可能导致单个银行的失败,从而造成整个系统危机的压力。 皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页343。

2、 金融监管是否与中央银行的地位相一致:货币政策与金融监管的关系
（1） 反正确意见:
A.两者之间可能存在目标冲突
B.消除道德风险,确保市场约束。 皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页344－345。

(2)支持的意见:货币政策与银行监管能够衔接
理由:A.货币政策与银行系统紧密相连。银行系统是货币政策传导的主要工具,因此运行不良的银行系统会削弱货币政策的有效性。B.银行危机可能对实际经济运行产生影响。C.银行危机的经济与社会成本要高于注入流动性所产生的宏观经济成本。 皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页349。

衔接的方式:由中央银行内部的两个部门来承担(如意大利银行与英格兰银行);由两个相互独立但平等的机构来承担(如在法国,银行委员会与法兰西银行的运作密切相连)。最近一些国家的中央银行法采取了中间的选择,即赋予银行监管一个特殊的、半独立的地位,同时保持它在央行内部运作。 皮埃尔·杜克斯内(PIERRE DUQESNE):”中央银行的监管作用”,载查理士·恩诺克、约翰·格林(编辑):<银行业的稳健与货币政策>,北京:中国金融出版社、国际货币基金组织,1999,页349。

3、金融监管的手段
（1） 现场监管
（2） 非现场监管

(三)提供公共服务:
（1） 经理国库
（2） 持有、管理和经营国家的外汇储备和黄金储备;
（3） 作为国家的中央银行,从事有关的国家金融活动;
（4） 代理国务院财政部门向金融机构组织发行、兑付国债和其它政府债券;
（5） 向金融机构提供贷款(不得超过一年);
（6） 为金融机构开立账户,维护支付、清算系统的正常运行:例如,组织或者协助组织金融机构相互之间的清算事宜,提供清算服务;
（7） 负责金融业的统计、调查、分析和预测:例如,统一编制全国金融统计数据、报表,并按照国家有关规定公布。

三、中央银行的法律地位
1、 中央银行的独立性研究
（1） 问题的提出
德国在一战时的例子。”以最为严重的德国为为例,到1923年11月15日,德意志帝国银行发现的纸币大9280万万亿马克,与19 相比,纸币发行量增加了2450亿倍,物价上涨了13800亿倍。1923年至1924年上半年,钞票的面值不断增大,最大的面额竟高达100万亿马克”。 转引自陈晓:<中央银行法律制度研究>,法律出版社,1997,页119。

托马斯·曼曾经讽刺过这种现象:你或许会信步走进一家商店买雪茄,一看价钱吓一跳,你不得不跑到临近的一家店子,结果那里的价钱更高。于是你跑步回到第一家商店,就这么个来回,前后不到一分钟,第一家商店就意见把价钱提高3倍以上。无可奈何,你不得不把手伸进钱包,掏出一大捆,几百万或者几十亿,多少就要看现在是哪一年哪一月的哪一时哪一分哪一秒。 转引自郑先炳:<货币控制论>,中国金融出版社,1993,页31。

（2） 支持与反正确意见
赞成的观点:A.政府的目光是短浅的,中央银行听命于政府会使货币政策带有通货膨胀的偏向。B.货币政策非常重要和复杂,需要一个专门的机构来处理。
反正确观点:A.把影响整个社会的货币政策交给一个不对任何人负责的少数精英团体是不民主的。B.独立性并不能保证中央银行正确地制定和执行货币政策。 以上观点的总结,参见陈晓:<中央银行法律制度研究>,法律出版社,1997,页123－125。

（3） 衡量独立的标准
组织独立性
职能独立性:是否能独立制定和执行货币政策;如何解决货币政策与政府其它宏观经济职能之间的矛盾和冲突;能否抵制财政透支及其它不合理的融资要求
经济独立性:是否依赖于财政拨款 陈晓:<中央银行法律制度研究>,法律出版社,1997,页123。

（4） 一个问题:独立性与控制――如何在坚持中央银行独立性的同时,保持民主制度的贯彻。因为中央银行往往会以专业性为其行为进行辩护,从而避免社会对其行动的审查,从而甚至能够不受限制和不承担责任。

2、 中国人民银行的独立性
（1） 组织机构:
行长
”中国人民银行行长的人选,按照国务院总理的提名,由全国人民代表大会决定;全国人民代表大会闭会期间,由全国人民代表大会常委委员会决定,由中华人民共和国主席任免。中国人民银行副行长由国务院总理任免”(第九条)。
货币政策委员会
1997年国务院发布<货币政策委员会条例>(国务院令215号)明确规定:”货币政策委员会是中国人民银行制定货币政策的咨询议事机构”(第二条)。
规定”货币政策委员会由下列单位的人员组成:中国人民银行行长;中国人民银行副行长二人;国家计划委员会副主任一人;国家经济贸易委员会副主任一人;财政部副部长一人;国家外汇管理局局长;中国证券监督管理委员会主席;国有独资商业银行行长二人;金融专家一人”。现在的货币政策委员会成员包括:”主　席:戴相龙　中国人民银行行长
　　副主席:刘延焕　中国人民银行副行长
　　委　员:肖　钢　中国人民银行副行长
　　　　　　王春正　国家发展计划委员会副主任
　　　　　　张志刚　国家经济贸易委员会副主任
　　　　　　金立群　财政部副部长
　　　　　　李福祥　国家外汇管理局局长
　　　　　　周小川　中国证券监督管理委员会主席
　　　　　　马永伟　中国保险监督管理委员会主席
　　　　　　刘明康　中国银行行长
　　　　　　王雪冰　中国建设银行行长
　　　　　　吴敬琏　国务院发展研究中心研究员、全国政协财经委员会副主任” 见”国务院办公厅关于调整中国人民银行货币政策委员会组成人员的通知(国办发〔２０００〕２８号)”。

对于货币政策委员会的作用,主要表现在”中国人民银行报请国务院批准有关年度货币供应量、利率、汇率或者其它货币政策重要事项的决定方案时,应当将货币政策委员会建议书或者会议纪要作为附件,一并报送。　　中国人民银行报送国务院备案的有关货币政策其它事项的决定,应当将货币政策委员建议书或者会议纪要,一并备案”(第二十四条)。
分支机构的设立
与政府和人大的关系:
与国务院的关系:”中国人民银行在国务院的领导下,制定和实施货币政策,对金融业实施监督管理”(第二条)。”中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其它重要事项作出的决定,报国务院批准后执行。 中国人民银行就前款规定以外的其它有关货币政策事项作出决定后,即予执行,并报国务院备案”(第五条)。
与人大的关系:”中国人民银行应当向全国人民代表大会常委委员会提出有关货币政策执行情况和金融监督管理情况的工作报告”(第六条)。
财务独立问题
”中国人民银行实行独立的财务预算制度。 中国人民银行的预算经国务院财政部门审核后,纳入中央预算,接受国务院财政部门的预算执行监督”(第三十七条)。
”中国人民银行每一会计年度的收入减除该年度支出,并按照国务院财政部门核定的比例提取总准备金后的净利润,全部上缴中央财政。 中国人民银行的亏损由中央财政拨款弥补”(第三十八条)。
”中国人民银行的财务收支和会计事务,……接受国务院审计机关和财政部门依法分别进行的审计和监督”(第三十九条)。

(2)问题:行长负责制与货币政策委员会

四、中央银行的法律责任

对中央银行的诉讼一般包括几种情况:
1、对中央银行的监管或者其它行政行为所提起的行政诉讼。例如中央银行在履行金融监管职权的过程中,没有遵守行政程序或者滥用行政监管权,侵犯了被监管者的合法权益,这些行为都会导致被监管者对中央银行提起行政诉讼,要求司法机关保护自己的权力。
2、对中央银行的监管不严,社会公众有时也会提起民事诉讼。例如在银行倒闭中受到损失的储户,就可能对中央银行的监管不利提起诉讼,要求中央银行承担赔偿责任。因为中央银行的监管不利,商业银行破产,导致了存款人的损失。在这种情况下,往往要:(1)保护中央银行的自由裁量权;(2)保护中央银行的国家主权豁免,因此,一般只有在中央银行的职员在履行责任时存在恶意的重大过失时才承担责任。
在这种情况下,中央银行的辩解理由一般是,中央银行对银行的监管权力是法律授予的,监管是为了完成法律上的有限目标,监管者对原告不负责任。例如,美国有案例判决,联邦存款保险委员会(Federal Deposit Insurance Corporation, FDIC)对银行、银行官员和董事都没有责任。除非联邦存款保险委员会超出了自己的职权范围,代替银行官员进行经营。如果银行监管者在知道银行存在违法行为时没有通知银行官员,银行监管者并不承担责任。同样,它也没有义务警告银行股东和储户。而同样的案件在德国起诉就会得到不同的结果。1979年,德国联邦法院(German Federal Court of Justice)认为,在特定的情况下,联邦银行监管署(Federal Banking Supervisory Office)如果知道存在特定的风险,其有责任保护储户。银行法也相应修改为:”联邦银行监管署仅仅为了公众利益……而履行其职责”。 Robert C. Effros(edited): Current Legal Issues Affecting Central Banks, vol.4,IMF,1997,”introduction”,pp.xxvi-xxvii.

3、对中央银行的货币政策的诉讼。这种诉讼往往被以原告并非在其中具有私人利益而驳回。

在中国的实践中,现在也大量出现了针对中国人民银行的诉讼,要求人民银行对其的监管不利承担民事责任。当前还没有得到实际的案例,可是,从最高法院1999年发布的一个关于禁止地方法院扣押人民银行的财产的通知中能够看出这种案例决不是少数。通知如下:

最高人民法院关于不得对中国人民银行及其
　　　　　 分支机构的办公楼、运钞车、营业场所等进行查封的通知

　　　　　　　 (１９９９３月４日　法〔１９９９〕２８号)各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

　　近年来,一些地方发生中国人民银行分支机构因行使金融监管权而被列为被告的案件,有的受案法院查封了人民银行的办公楼(内有金库)、运钞车、营业场所,影响了人民银行金融监管工作的正常进行。为防止和杜绝类似事件的发生,特就有关问题通知如下:

　　中国人民银行是依法行使国家金融行政管理职权的国家机关,根据<中国人民银行法>和<非法金融机构和非法金融活动取缔办法>的规定,对金融业实施监督管理,行使撤销、关闭金融机构,取缔非法金融机构等行政职权。因此,被撤销、关闭的金融机构或被取缔的非法金融机构自身所负的民事责任不应当由行使监督管理职权的中国人民银行承担,更不应以此为由查封中国人民银行及其分支机构的办公楼、运钞车和营业场所。各级人民法院在审理、执行当事人一方为被撤销、关闭的金融机构或被取缔的非法金融机构的经济纠纷案件中,如发现上述问题,应当及进依法予以纠正。

　　对确应由中国人民银行及其分支机构承担民事责任的案件,人民法院亦不宜采取查封其办公楼、运钞车、营业场所的措施。中国人民银行及其分支机构应当自觉履行已生效的法律文书,逾期不履行的,人民法院在查明事实的基础上,能够依法执行其其它财产。

第三讲 商业银行监管的法律制度

第一节 概述

一、 商业银行概述
(一)什么是商业银行?
1、 商业银行的资产负债表:参见纽约联邦储备银行:<建立市场化的金融体系>,季爱东、潘功胜译,中国金融出版社1996,页26－41。
2、 商业银行所面临的风险:信用风险与期限结构性风险
3、 商业银行的信贷发放
一个简单的信贷分析过程:4C,包括credit, capacity, capital, collateral

二、商业银行监管概述
（一） 为什么要进行银行监管

(二)商业银行监管的目标
1、 保证金融体系的安全
2、 合理分配社会资源

(三)如何进行商业银行监管?
骆驼(camel)评级体系:capital adequacy, asset quality, management, earnings, liquidity

二、 中国商业银行法
1、 中国商业银行的法律地位
2、 中国商业银行的经营范围
3、 中国商业银行的经营原则

第二节 市场准入监管

一、商业银行的设立

在各个国家,商业银行的设立一般都是采取国家特许主义的。虽然在美国历史上曾经采取过自由主义的态度,可是,这种方式曾经引起了极大的混乱,美国在此后反而采取了比较严格的银行监管制度。

(一)商业银行设立的特许制

对商业的设立采取特许制,从理论上来说,包括几个原因,也因此引发了几个问题:
1、特许制的理由
（1） 商业银行对社会有着极大的影响,一旦商业银行不能正常经营、倒闭,就会给社会带来混乱,因此,对商业银行的设立必须严格要求,只有符合条件的人才能从事此项业务。
（2） 金融市场是一个脆弱的市场,商业银行业的过度竞争引起金融秩序的紊乱,因此,金融监管机构有责任保持商业银行市场上的合理竞争秩序。

2、审批什么?
基于上面所列的几个银行设立采取特许制的理由,我们能够想象审批当局在审批时,会从几个方面要求设立商业银行的条件。这种要求主要其实应当包括两个方面:(1)拟成立的商业银行是一个健康的银行。也就是说,拟设立的商业银行应当是赢利的。审批当局经过对拟设立商业银行的一系列条件的要求,例如要求最低的注册资本、合格的经营管理人才等等,来对拟设立的商业银行的赢利可能进行考察。(2)拟成立的商业银行对金融秩序的影响。具体来说,就是拟成立的商业银行对当地的金融秩序是否构成过度的冲击,是否会导致当地金融秩序的过度竞争,从而发生混乱,导致金融危机的发生等等。
从美国对商业银行设立的批准要求来看,主要包括(1)银行金融历史及经济条件(在成立新银行时,是指银行的原始资本和原始资本结构);(2)银行资本结构是否合理;(3)银行发展前途;(4)银行管理方式及经营状况;(5)社区对银行的需求;(6)银行的存在及其运作是否符合法律。 陈小敏等:<美国银行法>,法律出版社 ,页19。
据学者分析,”成立银行的申请获得批准的关键在于第三个和第五个因素。……可见,货币管理局审查某申请的集中点落在社区需求和银行赢利两个关键因素上,这两点对货币管理局的最终决定起着举足轻重的影响”。 陈小敏等:<美国银行法>,法律出版社 ,页20。

3、审批当局的法律责任
审批当局既然负责审批设立商业银行,这种审批会影响到相当一批人的权益,当然就会引发相应的法律责任。
A.可能对审批机关行使审批权提出异议的主要有几个方面的群体:
(1)设立商业银行的申请者
如果申请设立商业银行的申请没有得到批准,申请者很可能对审批机构的否决提出异议,指控审批机构滥用权力。这种情况涉及到审批机构的自由裁量权和司法机构的司法审查权之间的关系:在多大程度上,审批机构享有不受她人干涉的自由裁量权?
在美国的一个案例中,美国最高法院认为:”对货币管理局局长的决定进行司法审查之标准不是看她作决定所依据的证据多少,而是看此决定是否是专横独断、滥用其自由裁量权的结果”(坎普诉皮兹案,1973)。 引自陈小敏等:<美国银行法>,法律出版社 ,页23。

(2)拟设立的商业银行的竞争对手
在实践中,拟设立商业银行地区的竞争对手一般会对审批机构批准设立商业银行的决定提出异议,认为这种批准没有适当考虑她们的利益,甚至在一些时候还侵犯了她们的利益,因此她们会向法院提出诉讼,要求法院经过司法审查推翻审批机构的批准决定。
美国的另一个案例中,美国上诉巡回法院肯定了竞争银行因切身利益关系,有权就审批机构的违法行为提出异议。该上诉法院引用权威判例的观点,认为:”货币管理局局长在银行审批上权力广泛并具有绝对权威,她的合法行为不受法院复审。当然,不是管理局局长所有斟酌权下的决定一律复审豁免。如果管理局局长的决定出自轻率、权力滥用、逾越法律,或者非法歧视、违背宪法,法院将会毫无疑问地干预管理局局长的行为,并对其决定进行严格审核”(维伯斯特信托公司诉赛克逊案)。 引自陈小敏等:<美国银行法>,法律出版社 ,页21－23。

在这里,和上面一样,涉及到的都是审批机构的自由裁量权是否应当受到一定约束的问题。美国法院的回答基本上是一致的,就是审批结果一般不受司法审查,除非审批结果是专横独断、滥用其自由裁量权的结果,或者审批结果违反法律。我们理解对自由裁量权尊重的必要性,可是,问题在于,如果司法不对审批决定进行实质审查,不考虑在个案审批中的作出决定的依据,如何能够判断该审批决定是否专横独断、滥用其自由裁量权?
(3)社会公众提起的侵权诉讼
如果商业银行的设立由金融监管当局进行审批的话,而且这种审批是实质审查而非形式审查,那么自然而然的问题就是,一旦新的商业银行出现问题,审批当局应当承担什么样的责任。

B.中央银行在审批商业银行设立时承担责任的几种情况:
在中央银行的审查只是进行形式审查的时候,一般不会发生责任问题,因为中央银行并不保证所审批设立的商业银行健康,而只是保证该商业银行在设立时提交的材料符合法律的规定,履行了法律规定的程序。
而在实质审查的情况下,可能出现的情况包括:
a.商业银行在申请设立的材料里弄虚作假,审批当局按照审批程序,不能发现审批材料的虚假,从而批准了商业银行的设立。在这种情况下,审批当局履行了审批程序,并没有过错,应当免除审批当局的责任。
b.商业银行在申请材料里虽然弄虚作假,可是,如果审批当局严格履行审批程序是可能发现这种虚假情况的,在这时,要确定审批当局过错的大小。如果审批当局的过错只是过失,那么应当免除审批当局的责任;如果审批当局的过错是重大的或者故意的,那么审批当局应当承担责任。过失过错包括审批工作人员因为疏忽或者过于自信而导致判断失误;重大过错或者故意包括:审批工作人员接到了群众举报而没有进行调查;审批工作人员在审批过程中发生受贿、导致徇私等等。在后面这种情况下,对于具体审批人员进行处分,包括行政的或者刑事的,当然都是题中应有之意,在这里不需要多谈。 例如,<中华人民共和国中国人民银行法>第五十条规定:”中国人民银行的工作人员贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,亦非追究刑事责任;情节轻微的,亦非给予行政处分”。
问题在于,中央银行作为审批当局是否需要承担责任?一般来说,这些职员作为中央银行的职员,是中央银行的代理人,其所犯错误的后果应当由中央银行承担,虽然中央银行能够在赔偿后向这些犯错的职员追偿。因此,在这些案件中,中央银行作为审批当局对于其职员在审批过程中的重大过错需要承担行政赔偿责任。
那么,接下来的一个问题就是:谁有权向审批当局要求这种赔偿?按照道理来说,当然是那些因为错误的审批结果而受到损害的人,有权经过侵权诉讼,获得赔偿。这些人包括:商业银行的储户、商业银行的债权人。 如果商业银行是股份制结构,并向社会发行股份的,是否认购这些股份的社会公众也应当在能够提出损害赔偿要求之列?这是一个能够考虑的问题。
商业银行与一般金融机构或者其它企业不同之处在于,商业银行因为吸收公众存款,存在大量的个人债权人,因此,这种诉讼能够采取集团诉讼的形式,节约社会诉讼成本。

(二)中国商业银行设立的审批

在中国审批商业银行设立的机构是中国人民银行。按照<商业银行法>第十一条的规定:”设立商业银行,应当经中国人民银行审查批准”。虽然法律没有明确规定这种审批权是在中国人民银行总行,还是能够按照级别划分给人民银行的分支机构。在中国实践中,一般对商业银行设立的审批权都在中国人民银行总行,只有对商业银行分支机构的设立和开展业务才由中国人民银行的地方分支机构负责。
1、商业银行设立的条件
<商业银行法>第十二条规定了商业银行设立的条件:”审理商业银行,应当具备下列条件:(一)有符合本法和<中华人民共和国公司法>规定的章程;(二)有符合本法规定的注册资本最低限额;(三)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长(行长)、总经理和其它高级管理人员;(四)有健全的组织机构和管理制度;(五)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其它设施。 中国人民银行审查设立申请时,应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况。”
从这些条件来看,对申请者来说,前面所列的5个条件并非是实质性的。如果申请者想设立商业银行,肯定会具备最低注册资本,并会列出诸如符合法律的章程、组织机构和管理制度、具备任职资格的高级管理人员等条件,这些都是硬性条件,都是经过申请者的努力能够满足,而且申请者肯定会满足的。因此,申请设立商业银行最为实质性的条件,其实是中国人民银行应当的考虑经济发展需要和银行业务竞争状况。这些是软条件,需要审批人员的自由裁量,而且不在申请者的控制之中。如果申请者对于申请书中的章程或者管理制度、高级管理人员名单不满意,申请者还能够进行改进和调整,而如果审批人员认为经济发展不需要再设立一家银行,或者该地区银行市场已经饱和,不再需要设立新银行了,那么申请者就只能束手无策了。

2、变更审批
<商业银行法>第二十四条规定,商业银行在进行一系列变更事项时,需要获得中国人民银行的批准,这些变更事项包括:变更名称;变更注册资本;变更总行或者分支行所在地;调整业务范围;变更持有资本总额或者股份总额百分之十以上的股东;修改章程;中国人民银行规定的其它变更事项。
需要注意的是,在这些列举中,并没有关于商业银行变更经营方针和计划事项的规定,而在商业银行设立或者商业银行分支机构的设立时,都是要求在申请材料里包括经营方针和计划的。要求申请人提交经营方针和计划,是为了便于审批者考察商业银行的赢利性,如果申请人能够在设立商业银行或者分支机构之后随意变更经营方针和计划,这种要求也就没有了意义的。当然,如果对经营方针和计划的变更也要求批准,是否会涉嫌过分干涉商业银行的经营自主权,这也是不能不考虑的一个问题。

二、商业银行分支机构的设立

(一)什么是商业银行的分支机构

1、从中国<商业银行法>的规定来看,商业银行的分支机构的含义应当与国外的分行的概念相同。该法第二十二条规定:”商业银行对其分支机构实行全行统一核算,统一调度资金,分级管理的财务制度。 商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担”。因此,商业银行的分支机构其实不过是商业银行的分行。因此,存在以下几个问题:

2、商业银行扩展业务的其它方式
按照中国<商业银行法>关于分支机构的规定,所涉及的主要是商业银行的分行性质的分支机构,对于商业银行的子银行或者子公司如何处理,法律没有明确的规定。按照该法第四十三条的规定:”商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。因此,商业银行在中国能够设立子银行,包括独资成立或者与其它投资者合资成立。但这种子银行的设立也必须象设立一个新的商业银行一样进行所有的审批手续,因此商业银行还不如经过设立分支机构来得方便,因为对设立分支机构的审批要相对简单,毕竟在中国对商业银行设立分支机构的限制条件比较少。
另外,商业银行还能够经过以下几种方式来扩展业务:(1)收购一家已经成立的地区性商业银行;(2)收购另一家商业银行的分支机构;(3)商业银行分立或者合并,增加或者减少了分支机构;(4)成立银行控股公司,由该控股公司收购或者成立非银行金融机构或者企业。
第一种收购方式,涉及商业银行的股权变动,收购方与被收购方都需要获得人民银行的批准。可是,法律没有规定应当由哪一级的商业银行批准。按照<商业银行法>第二十四条的规定,商业银行变更持有资本总额或者股份总额百分之十以上股东的,应当经中国人民银行批准,也即被收购方必须获得批准。按照该法第二十八条的规定:”任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之十以上的,应当事先经中国人民银行批准”。
第二种收购方式,法律没有涉及。从实务来看,国内也没有发生过部分收购分支机构的案例。现有的银行收购只是涉及整体接收,例如光大银行整体接收中国投资银行等。可是,随着中国金融市场的进一步发展,这种不同商业银行之间的分行调整,肯定会发生。法律应当对此作出规范。从理论上来说,这种方式与商业银行单独设立分支机构并没有本质的区别,可是,因为这种分支机构已经在当地存在了一定的时间,并从事了相关业务,因此,中国人民银行应当适当放宽审批标准,在经济环境需要和银行盈利前景这两大要素的审查中,只注重后面一个要素即可。例如能够只要求收购方的最近二年的财务会计报告、拟任职的高级管理人员的资格证明、经营方针和计划等。
第三种方式涉及银行控股公司的问题。银行控股公司在中国是一个大问题,到底是定位为银行控股公司,从而控制分业经营,还是定位为金融控股公司,只是区分金融与商业,甚至只定位为控股公司,连商业与金融也不再区分,在中国还是一个巨大的课题,需要认真研究。我们在以后的课程中还会继续讨论这个问题。
第四种方式中,商业银行的分立和合并,按照中国<商业银行法>的规定,都必须经过中国人民银行的批准。

3、金融创新对商业银行分支机构设立的影响
虽然有对银行设立分支机构的种种限制,可是商业银行作为一个逐利实体,会发展出种种方式来扩展其业务。能够想象的包括:

(1)流动银行业务车
在美国的一个案例中,一家商业银行使用了流动银行业务车在非银行所在地开展接收客户存款、支付兑现等业务,业务车和车上的雇员都属于该银行,而且接受这些服务的客户需与银行签订合同,标明任何在业务车上进行的业务都视为在银行所在地进行。美国最高法院认定,该行为构成法律上的分行,当事人的契约规定不能改变法律对分行的定义。(佛罗里达第一国民银行诉迪金森案,1969)。 陈小敏等:<美国银行法>,法律出版社 ,页86－89。

在中国的实践中,商业银行设立临时的存款点似乎是经常发生的事情。例如,农业银行经常在农贸集市上设立收款台,其它商业银行也经常在贸易会或者彩票销售点设立临时的代办处,这些行为都被视为”方便储户的服务”,可是似乎还没有人考虑过这是设立分行的行为。对这些行为是否需要监管,是否需要审批。

(2)金融电子化的发展
随着金融电子化的发展,商业银行设立分支机构的问题已经被部分改写了。现在普遍流行的是自动取款机(ATM)、24小时自助银行,而正准备流行的是网上银行业务的开展。
在美国的一个案例中,联邦上诉法院认为:”某银行使用她人拥有的自动提款机并不构成该银行的分行”,(Independent Bankers Association of New York State, I