fidic合同条件在国际承包工程中的应用(1-4).doc

FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用(1-4)自1986年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用FIDIC合同条件（以下称FIDIC），一直至今。可以说，在国际承包工程第一线的具体运作中，尝到过不少酸、甜、苦、辣，这里实际上是向大家谈谈自己的一些肤浅体会。我不是搞学术研究的，因此不准备谈理论性的东西，只是结合实际情况，讲讲如何在项目上应用FIDIC，希望能与大家探讨。必须承认，FIDIC的条款讲起来十分枯燥无味，有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触，更会觉得无从下手。即便我在海外项目的对外交往中曾经天天使用过FIDIC，但有时拿起来专读它的条款，如果不联系实际情况和出现的具体问题，也常觉得没有太大意思。现在世界上使用范围较广的除FIDIC外，还有ICE合同条件（以下称ICE）。实际上，FIDIC是从ICE演变来的，香港主要是用ICE的变形。要想在国际上搞承包工程，包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目，这两种合同条件都必须了解。值得一提的是FIDIC是较厚的一本书，不可能全部背下来，但如果要想运用自如，就应该尽量把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背，不过有关的主要概念、条款相互间的关系，怎样实际应用等，心理必须十分明白，因为在项目实施的过程中，几乎每天都要用到。先谈谈FIDIC的大致情况。FIDIC是国际咨询工程师协会，有人称FIDIC是国际承包工程的“圣经”。可以说，FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部设在瑞士洛桑。如果大家想索取FIDIC的有关资料，可向以下地址联系：国际承包工程行业涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是红色的，海外通常称作红皮FIDIC。还有黄色封皮的，是机电工程方面的，常称黄皮FIDIC；再有就是白色封皮的，是设计咨询方面的，也叫白皮FIDIC 。搞承包项目一般用到的都是红色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞机电设备供货，使用信用证付款方式的，一般用的都是黄皮FIDIC，交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC，而是参考黄皮FIDIC做些变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目，用的就是黄皮FIDIC，因为这个项目供货成分大，若土建部分比重大，就要用红皮的了。红皮FIDIC的特点是土建部门为单价合同，通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式，黄皮FIDIC的预付款比例较大。按国际惯例，红皮FIDIC条款规定，预付款的最大极限为15%，一般都在15%以下。而黄皮FIDIC规定，材料到货验收后，承包商可以拿到80%左右的货款。我下面所谈的都是红皮FIDIC。这里我附带想特别提一下：使用FIDIC，最好要懂得英文。FIDIC语言都是英文的，这在FIDIC第51款中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作，有很多东西同样一个词，英文和中文翻来翻去意思就变了，另外对于许多专业词汇，靠字典是得不到真谛的，甚至偏离可能会很大。所以，要想用好FIDIC，最理想的人是学技术的又懂英文，同时也应懂一些法律知识，因为FIDIC本身就是一本施工法。FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语，相当讲究用词的正确与严谨，来不得半点含糊，这些只有在实际运用中注意掌握。FIDIC有两个版本，一个是1977年的第三版，一个是1988年的第四版。到目前为止，除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版的，我还没有见过在具体项目上用1988年版的。但现在国内很多人写书时是使用1988年版，估计这些人是搞学术研究的，不是真正在第一线具体工作的，可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上，还有些文字和条款顺序上的修改。另外，1988年版将索赔条款列得更详细，专门列出53款，把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作，只要懂英文，就可以照着这个程序去索赔，它告诉你几天之内必须要做什么，几天这内你又该去做什么，对初入这个领域的人来说，1988年版还是有帮助的。而1977年版里只是在第52款的第5分项谈到索赔，并且是很短的一段，还是作为变更令的一部分内容列出来的。自1988年FIDIC第四版发行至今时间也不算短了，但我所见到的项目招标文件里没有一份是用1988年版的，为什么呢？其中一个主要原因就是仲裁条件不一样：1988年版的仲裁条款强调友好解决，而1977年版则强调仲裁要很明确的时间概念。如果项目在实施过程中发生争端，这对承包商就相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望，但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单，你给咨询工程师了出仲裁通知书，90天内他必须给出一个仲裁判断，这叫准仲裁。如果你对此不满，马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版，是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之后84天，尽管对咨询工程师的书面决定不满意，也不能直接打国际仲裁，而是承包商还必须再给业主发函，表示希望通过友好协商解决问题，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的时候，一定是大家已商谈了很长时间，矛盾激化到无法通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题，而这140天对承包商来说已经是很大的风险了，会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第67款规定，仲裁期间承包商也不能停工，如果停工视为你违约，就要按第63款进行处理，这对承包商是很不利的。因此，我认为1977年版对承包商更实际些。另一个原因，我想就是负责编制标书的咨询工作师受到惯力的作用，他已经习惯和熟悉了1977年版的条款，编写文件时就自然用1977年版，因此到现在为止，所有咨询工程师发出的合同都是用1977年版。可以说，这在客观上对承包商并不是一件坏事。FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，这是它的合理部分，对任何人都没有偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。因此，作为承包商应尽量选用FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但是，FIDIC又坚持要形成买方市场，主张在“买”（业主）“卖”（承包商）双方的交往中，利用经济的约束手段，维系对买方的有利条件。因此，从某种意义上说，也就没有绝对的平等而言。通过实际工作，我们当承包商的都有一个共同的看法；上帝是业主，老二是咨询工程师，老三是承包商，没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会，你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款，拖欠上几个月，利息又全赔回去了。FIDIC的鼻祖是ICE，主是说，先有ICE，后有FIDIC，ICE是英国土木工程师协会Institution of Civil Engineers的英文缩写。但值得特别一提的是，ICE与FIDIC有着本质上的区别，ICE是亲业主的，它侧重于维护甲方业主的利益；FIDIC是亲承包商，它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况，如果当承包商，你会尽量向业主推荐FIDIC；如果当业主或向外分包，你就一定要用ICE。我经手有个一亿多港元的项目，就是用FIDIC与业主签订下了工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟，我们项目分判出去时，分包合同则完全使用ICE。作为承包商，要善于维护自己的利益，对业主我们争取到了使用FIDIC，而对分包商我们却采用ICE。英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE，或在此基础上做些变通。谈到普通法体系，我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。FIDIC和ICE都属于普通法（Common Law）体系，是判例法，属由安全汇成的不成文法，英国现行的普通法。而中国法律属于大陆法（Continental Law）体系，是成文法，就是说凡事都要有明确的书面规定和条文，下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则，有些类似我们讲的前车之鉴，简单地说，就是强调前边的安全，有了它那行后边的案子就照着判。其商法极为发达。例如抵押贷款，若借款人到时还不钱，过去有过用抵押物作偿还。但由此可能导致不公，这就引出衡平法（Rules of Equity）。例如借示人用一栋50万元的房子作为抵押物，向银行借款20万元，为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的，因而也没有过多考虑房子的市值问题，然而一年后发生意外，确实无力偿还银行贷款，银行这时就把房子没收了。但借款人觉得自己吃了亏，认为这样用整栋房子去抵账欠公平，因为即便支付3万元的年息，银行还应再退回他至少27万元才算合理，并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖，卖得40万元现金。这就形成了衡平法，而且该案件就法定地成为下次普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系，所以过去发生的案例对考虑问题相当重要，可以说这些案例本身的集合就是法律，尤其是当发生争执或仲裁时，只要有一个类似的例子在前边，那么你胜诉的把握就较大，否则会很难说，承包商对此要有充分的认识。我们所讲的FIDIC，都是在谈签约合同中的一般条款，或叫做通用规则，并不是合同的全部。合同内容应包括合约、中标通知书、投标须知、标书、一般条款、特殊条款、技术规范、图纸、BQ单及各种附件等，这在FIDIC特殊条款的第52款里有明确说明。任何一个实际项目，都不会全文原封不动照搬FIDIC，通常是根据具体情况，修改补充相关条款，这些都体现在合同的特殊条款里。如果你熟悉FIDIC，实际工作中就不用去看一般条款，因为都是固定的，标书里是红皮FIDIC的复印件；要看合同内容，就是看合同的特殊条款。特殊条款的条款号与一般条款的条款号有对应关系，是有关一般条款的修订补充和对本项目的特殊规定，具体条件都在特殊条款中。比如说，在投标过程中你想知道，这个项目的计价是用美元还是当地货币，兑换率、物价上涨因素、付款期限都是怎样规定的，这些东西去查红皮FIDIC的条款没有用，因为它只是一个原则，具体操作时，都要看特殊条款。再有仲裁是在巴黎、斯德哥尔摩、还是项目所在国？也都统统在特殊条款中写明。FIDIC的标准版本里，把一般条款称为第一部分（Part I），把特殊条款称为第二部分（Part），两个部分合起来就构成了合同条件。还有一个问题就是要充分认识到合同的严肃性。合同是对双方的法律制约，宁愿不签，也别胡签；一旦签了，必须认真执行，就是赔死你也得干。中国现在是国际仲裁强迫执行委员会的会员国之一，如果签约后你又不干了，业主首先会没收履约保函以及攥在手中的各类银行保函，拒付FIDIC第60款项下的所有应付款，并可以提交仲裁，要求承包商赔偿由此引发的的全部经济损失，仲裁之后中国政府要强迫你执行，因为你是成员国的承包商。听说有和公司签了合同之后又没实际能力干好项目，管理混乱，弄得一塌糊涂，死不了，活不成。因此，签合同要特别慎重，好的合同可签，不好的合同千万不能签。宁愿养精蓄锐等待机会，也不去签一个不好的项目，弄得精疲力尽，到头来还是个赔钱的买卖，与其这样还不如存钱吃利息，对此我们是有教训的。顺便谈一下咨询工程师的地位和作用。FIDIC实际上是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。从理论上讲，咨询工程师是一个中间人，又是一个设计者，又是一个施工监理，又是一个准仲裁员，更是业主的代理人（但与业主不能任何依附或从属关系）。咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方，他在两者之间起着过滤器和筛子的作用，也有人比喻他与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系，即签订合同后，大家都要遵守咨询工程师做出的指示，就算这些指示有问题，只要还能承受、同有走到婚姻破裂的程度，就要听从并且执行。当然，如果实在忍受不了，闹到离婚的地步，就只好提交国际仲裁了。国内目前推广的建设监理制与FIDIC中咨询工程师的作用有差异，限于篇幅，这晨就不再展开谈了。在FIDIC中，解决争端的最终办法就是仲裁，而第67款中写得清楚，承包商不能跨越咨询工程师就直接去打仲裁。一旦走到仲裁的地步，就是赌博，谁都不能说上了仲裁庭一定会赢，因为影响仲裁结果的因素太多：以往的案例、提供的证据、仲裁叫的态度、咨询工程师的意见、你对项目情况的说明是否很有逻辑和道理，等等。因此，咨询工程师的准仲裁对于一个承包商，或更广泛地说对合同双方的经济利益是相当关键的。FIDIC的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”，也就是一种三角关系，但并非是等边三角形，咨询工程师在这个三条关系中靠业主一侧更近些，因为国际承包的市场毕竟还是买方市场。可以说，咨询工程师属于高智能人才，几乎是做的无本生意，因为这种工作的技术附加值相当可观，中国公司应该注意开拓国际市场上设计咨询方面的业务。例如FIDIC第72款规定，土建项目中永久工程的施工图要由承包商做。我干过一个世界银行的项目，咨询工程师的年薪是八万多美元，他干什么呢？从施工到画图，具体的活全是我们干的，他就是在施工图上签个字，或给你一封确认信就完事了。国际工程设计咨询费大约在项目投资的10%左右，比国内目前常见的2%4%要高得多。我在海外项目的实践中感到，中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强，但如果作为国际咨询工程师，欠缺的是经济、法律、海外经验、FIDIC的系统知识和综合协调管理能力，也就是说太技术化，同时许多人存在着语言障碍的问题。只要加强这方面的培养和锻炼，提高每个人的整体素质，努力造就尽可能多的复合型的人才，我们的工程师在国际工程设计咨询市场上应该有一定的竞争力。在海外从事设计咨询方面的业务就要用到白皮FIDIC，而参加FIDIC组织必须是私人的设计咨询公司，不得是国营或半国营的设计监理部门，因为FIDIC坚持咨询工程师要有绝对的独立性，必须与承包商或供贷商截然分开，目的是防止合约执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛。为了避免利益冲突，在使用FIDIC或ICE的项目上，业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询票又投承包施工票，或者说不能双重投票，两者只能选其一。当然，交钥匙和带资搞BOT项目可以例外。这些与中国公司提但的“集团化”观点是有矛盾的。FIDIC规定每个项目的承包商都要进行资格预审，你想到国际市场上搞承包工程，首先要过资审关。资审有资格预审和资格后审之分，后审的情况也是经常遇到的，大多用于交钥匙工程，供货合同用后审的比较多；土建工程是预审多。后审就是在投票书中附带提交资信证明、工程经历、财务状况和管理人员履历等。资格预审和后审一般都是采用打分的评估办法，这样相对来说比较客观，常见的是按百分制进行定向评分，再根据综合结果做出最后决策。有些公司在投票过程中存在着一种见票就投、有票就报资审的现象，耗费了大量不必要的人力和财力，我觉得这是应该改进的。在商业经营上有个“二八”法则，讲的是一个企业有100份产品，其中80%是由企业中的20%的人员卖出的，总经理就应该抓住这20%，他们是企业的筋骨。作为一个承包商，投票是也是如此。投票报价是很花钱的。如果这个票不是你的优势，那就不要去作无谓的牺牲，应该重点突破，要有分析。一个企业的领导，要抓住主要矛盾，做到当断则断，不行就是不行，不要再去花费不必要的精力和金钱，而且还耽误时间。通过资审后，你有权可以不投，但通过了资审，你又畏缩了，不干了，这也会影响与合作伙伴的关系，与其这样，不如从开始就婉言推掉，不去投。总之，要量力而行，宁愿不干，也别贸然去干。例如世界银行、亚洲开发银行的项目对当地的承包商都有7.5%的优惠，你既便与当地承包商的报价相同，他也比你便宜7.5%这是自然降价。参与这种项目的竞争，如果当地承包商实力较强，你又没有绝对优势，那么只是这7.5%的优惠，你就竞争不过人家。有些项目也可能写明，如果海外承包商与当地承包商组成联营体一同竞票，就有权享受这7.5%的优惠，从而给海外承包商提供了选择的机会。过去有的公司见到票就去投，结果投不少，少则几十、几百美元，贵的几千美元。如果项目好你确实有优势，就是5000美元也要买，要集中全力去投；如果项目不好，就是十个美元也不买。FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用(3)讲讲保函。保函的内容要谈起来很多，因时间关系，这里只想说明一个很重要的概念，就是转开（Endorsement/Couterguarantee）和转递（Authentication）。转开和转递的区别是：转开的手续费是几万美元，转递可能只几个美元，甚至是免费的。作为项目经理，对转开、转递的概念要明白。一般在海外的标书中都会涉及有保函条件，如：投标保函、覆约保函、预付款保函、材料设备免税抵押保函、保留金保函、清税保函等等。要注意不同的保函开法不一样，费用也不同。办理转递保函，付十个美元的手续费就到头了，如果和银行业务关系好，对方还可免费服务。如果你不明白，而办了个转开保函，项目金额又大的话，就可能花上几万美元手续费。在海外搞承包工程，业主一般都只接受当地一家经他认可的银行开出的保函（标书都是这么要求），这就出现了转开和转递的问题。转递时，当地银行只是起到联络作用，承担的是间接责任。如果发生业主索偿的情况，当地转递银行只是负责传递信息给原开保函行，并且以其意见为准。若原开保函行同意支付，则必须给其汇款，转递银行要待收到这笔款项后才能转付业主。因此，转递有助于降低承包商的风险。而转开时，当地银行视这种情况为“首次要求即付”保函，承担直接责任。如果发生业主索偿的情况，当地的转开银行要立即办理支付手续，事后再与原开保函行进行财务结算。因此，转开保函对于承包商的风险较大，同时还要承担与直接开出时相同的银行保函手续费，承包商这时等于双重付费（原开保函+转开保函行）。作为承包商应做过细的工作，例如在标书会议（Pre-bid Conference）上以向业主澄清问题的方式，争取拿到对方的书面确认，接受中国银行直接出具的保函，或经过当地银行转递。开出转递保函的风险也小，中国银行在某种程度上可以保护承包商；而转开保函对你是没有保护的，潜在风险较大。另外，中国银行开出保函的手续费也相对比较低，一般在每年4左右；而外国银行的保函手续费通常是1.5%6%，如果项目风险较大时，最高可能达到10%，差距有时很大，但海外银行很少见到论年度收费的，往往是按整个保函金额一次性提取。讲讲保险问题。FIDIC第20、21、22、23款都是有关保险的，包括第三者（也称第三方）责任险、承包商全险、车辆保险等。保险在项目实施过程中是必不可少的，保险确实可以防范许多风险。由于上了保险，有时出了事反而赚钱。保险很重要，但不是说是保险你都要去投。国际承包工程中遇到保险主要有以下几种（有些是强制性的，你必须投）；承包商全险、第三者责任险、运输保险、车辆保险、人身保险等等。平时常见的是承包商全险、第三者责任险，这些险的理赔办起来往往相当繁杂，很难拿回经济补偿，所以实际办理应尽量降低投保金额，从而可以减少保险费用的支出。有的保险公司以为你不懂，双重收费的现象很多，比如承包商全险里本应就包括了第三者责任险，如果他收两笔保险费是不合理的，要防范保险公司的额外多收钱。运输险，尤其是海上保险，我倾向于投这个，花不了几个钱，但是真保险！最好保CIF到工地，因为大宗货物运输很难说不出任何事情，出现事故就要进行理赔，能把损失捞回来。车辆险也一定要保，车出事的机会太大，天天跑，轮子一转就伴随着风险。再就是人身保险。FIDIC中有人身保险的条款，应该注意分析，甚么人该保，甚么人不该保。讲讲工程分包。由于考虑到项目的复杂性及经济效益，有时承包商不可能将整个工程内容独家包揽，特别是涉及到一些专业化较强的个别施工，经常出现的就是进行分包，而且首先想到的应该是力争当地解决。FIDIC的第4、59款对分包有规定。要注意以下几点（1）如果你拟选定的分包商没有通过这个项目的资审，而在你中标之后想找他做分包，我建议不要这样考虑问题，原因是他没有通过资审。他在资审的过程中没能通过，一定有人所不知的缺陷：要么是财务状况不合格，要么是工程经历不足够，要么是他的人员能力有缺陷，等等。你可以找通过了资审但投标未中的人做分包，总比他强，这样也有利于防止潜在风险的发生。（2）当你向外分包时，如果可能的话，一定要尽量选用ICE，并必须明确付款条件是在你拿到业主的钱之后再支付，应该注意用经济手段制约分包商，包括提交相关的分包保函，这样会减少你的风险。总承包商在与分包商签订的合约中，都会千方百计地删掉或减少保护分包商的条款，买方市场中没有绝对的平等而言，这是很现实的。（3）分包时一定要考虑到分包商的索赔问题。他可以向你索赔，但要等我总承包商从业主那里拿到索赔款之后，这是前提条件。我在业主那里拿不到索赔款，怎么给你呢？你既然当我的分包商，就要跟我同舟共济，利益可以分享，但风险也要大家担。我做过分包，总承包商给的条件是很苛刻的，甚至比直接与业主签约要苛刻。我个人倾向除非在早期积累的资金阶段，最好不轻易去当分包，与其当分包不如组成联营体并在其中当个合作者，这样你能与对方比较平等地坐下来谈问题。而作为分包商，永远是四等公民。如果钱赚得很多，那么搞分包也可以；如果没有这个把握，要冒风险去当分包就不适宜，作为企业的领导要特别小心。关于支付条款，即第60款，是保护承包商合法权益的重要条款。拿到标书的头一件事应该是去看特殊条款第60款，也就是要知道项目的付款条件：业主什么时间付款，外汇百分比是多少，你应该承担什么义务，如果他不付款你怎么办，如果你不履约他怎么办，项目的资金来源等等，都在第60款中规定，第60款的特殊条款中列出20到30个子项是不算多的。例如FIDIC规定咨询工程师批签验工计价30天内业主必须付款，而咨询工程师是在你提出验工计价，就是说58天内你应该能拿到款，如果业主在这个期限不付款就是违约，承包商完全可以按照69款关于业主违约的规定办，中止合同、工程停工、人员撤走。你业主可以跟我打仲裁，但由于撤走人员和到场材料而造成的任何损失甚至利润等，都要业主付出经济赔偿。这就是靠合同保护自己。当然，FIDIC规定付款的标准时间是30天，但实际上没有到了30天就付款的，业主在特殊条款里，往往把天数都延长了，有的延长到60天，这算好的；有的延长90天，甚至有延长120天的。120天就是四个月，这时就要考虑你的资金周转以及你的实力，有没有钱来垫支。如果承包商没有钱垫，因此而使工程放慢或停下来，就会造成延误工期，延误工期业主将要按第47款罚你款，可能形成恶性循环。我觉得第60款中有一个原则问题是不能让的，如果业主把付款条件改成不是60天、90天，甚至也不是120天，而是改成“在尽快（合理）时间内支付”，那么这个工程就不能干，因为没有量化地付款时间保证。什么叫尽快、合理？说不清楚，缺乏明确的界定。30天相对于60天算较快，60天相对于180天也不能说慢。业主不给钱，你也没办法，你和他又无法中止合同，就是打起仲裁来都缺乏合同依据，他会说他从来没讲过不给你钱，或推说付款正在努力安排中，合同里写的“尽快”给嘛！所以作为承包商对付款要有量化的时间概念，不能含糊其词、模棱两可。谈谈延长工期的问题。FIDIC的第44款讲延长工期，简称EOT，这一款很重要。中国公司在海外做承包工程，由于受制于多种客观因素，准时按合约工期完工的比例不大，工期拖延一天，就伴随着一天的费用支出，因此必须面对这个现实来了解和掌握有关延期条款。第44款又和第14款连在一起使用，第14款讲的是进度计划。FIDIC规定，承包商在提交资格预审材料时，就要报一个施工建议，尽管不一定报施工计划；而你投标的时候，必须要有一个施工进度计划，至少要有一个杠图计划。现在国际上很多项目，光报一个纯粹的进度计划都不行了，还要求有一个叫做关键线路法CPM的施工组织安排，国内叫做网络图。第14款规定，中标之后，承包商必须重新提交一份进度计划，并附上你的现金流量表，以便业主据此筹备和安排资金。这是第14款的一个特点，第14款和第44款工程延期存在什么有机的联系呢？我们可充分利用第14款进行索赔。第14款里有一句很重要的话，大意是：第14款的进度计划承包商必须完成，但对承包商有制约作用的是目标进度而不是中间的进度。在施工中间进行调整是正常的，不属于违约，除非主要的关键项目有严重拖后。如果承包商能做出一个好的施工计划，应该有助于开展索赔，使你更加主动。比方说世界银行、亚洲开发银行的项目。在合同里通常规定业主应该负责办理诸如免税指标及退税手续、免税油、免税材料等事宜，但当业主没能及时办妥或出现与承包商原提计划有差异的情况时，那么我就可提出索赔，此时按第14款所编报的计划进度就又成为索赔的依据和时间参照系。另外，当承包商请求延长工期的要求获得批复时，业主往往会附加一句话：“将不支付任何经济补偿”，这就意味着不再给你钱。所以承包商首先应该获得时间上的延长，特别是如果由于你的原因造成延误，而要面对罚款时，第一是争取不被罚。但如果你确实有道理，工期的延误是业主的原因造成的，比方说发的变更令太多，这时还有机会再索赔。变更令这个东西很好，但变更令发得太多，我活干得多，自然要花时间，工期延长是顺理成章的，我赚了变更令的钱，第二还可以去索赔延长工期的管理费。这可以叫索赔，也可以叫额外拿钱。从广义上说，我讲的索赔、变更令和调价公式这三个概念都应该属于额外拿钱的范畴，而且后两项的可操作性更强些，因为它们回避了“索赔”这一刺激字眼，所以值得特别重视。业主在给你项目索赔时，可以算你的直接费、间接费和利润，他是应该给你补偿利润的。你可以堂而皇之地加进去一笔利润。但因延长工期而索赔，业主一般是不会给予利润上的补偿，你可以利用别的词汇，比如说管理费。时间延长了，追加一笔管理费是可以的。延期管理费一般在12%左右时，业主还是能接受的。如果要求40%50%，恐怕就不行了，人家会觉得你是在敲他。再谈谈汇兑风险问题。在海外工作，这个风险因素很大，项目越大，金额越大，其影响就越大。尤其是在软货币的国家，如货币选的不好，那你赚的钱很可能让兑换率给吃掉。所以在决策拿项目时，一定要看这个项目是用什么货币支付，这种货币是硬货币还是软货币，以及相关货币间的汇率如何？涉及到汇率和外汇比例时要特别小心，这两个因素对海外项目的盈亏起着相当重要的作用。汇率在FIDIC的第72款有规定，通常在招标书的投标须知里面写得很明白。投标须知里有那么一句话：“汇率采用开标之日前，30天中央银行公布的官方卖价”。请注意，这里是“卖价”，而不是“买价”，也不是“中间价”。另外，承包商在投标的过程中应该把自己的外汇部分尽量加大一些，减少当地软货币的比例。当然要看什么当地货币了。在香港，当地货币和美元是联系汇率，所以差不多。在英国，如果当时市场上英镑的走势比美元还硬，那么让业主用英镑付款可能会更好。这就要求项目经理不单单是普通工程技术人员，还要懂一些金融、外汇方面的知识，起码要掌握有关货币的软硬和走势。投标时，汇兑风险一定要考虑好。另外，在编制BQ单时，不单单是早收钱和多收钱的问题，还有一个当地货币的软硬问题，也要充分考虑。如果当地货币是软货时，你要尽早把它收回来，并尽早花出去，比方说采购成施工中需用的实物。美元可以晚点收，要保证最终利润拿回的是美元，而当地软货币要全部花完。因此，尽早收回和花掉当地软货币是回避货币风险的有效措施。谈谈FIDIC中的工程保留金，这是个很大的事情，要特别重视。一个项目的利润可能是5%，但如果合同规定保留金也是5%，好么你赚的钱在没有拿回保留金之前是攥在业主手里的，所以承包商对保留金问题不能掉以轻心。FIDIC特殊条款第60款中规定在每次发放承包商验工计价时，业主都要扣除一定比例的现钱作为保留金，以确保弥补工程不符合规范时可以用于返工。保留金不能最后拿回来，以及能拿回多少，要取决于你的工程质量、业主态度是否友好和去索要保留金的人能力等很多因素，另外还要看项目所在国度、地区。在香港没问题，因为法制基本健全；如果项目是在一个不廉政的地方，贪官污吏比较多，就会相当麻烦。韩国的一些工程公司在中东地区有些项目，报价时就把保留金按5%或10%列入成本里，完工后能拿回来算额外多赚的，即使拿不回来项目也已经赚了钱。这里我还想提一个保留金保函的问题，如果这种保函办理得当，就可以把你的保留金套回一半现金来。海外承包工程项目通常是这样规定的：工程完了之后要发两个完工证书，第一个是临时验交证书（Taking-Over Certificate），承包商在拿到临时验交证书时就开始计算保修期，保修期一般是12个月，到时候如果业主通过验收认为项目质量很好，他就会给你再发一个证书，即最终验收证书（Final Certificate），承包商的合同义务到此全部结束，业主在签发这个证书的同时，必须向你退发所有保留金。就是说，要到保修完成他才给你保留那部分钱。FIDIC有个好处，就是如果保留金是5%，一旦工程拿到临时验交证书（即第一个保证书），即使后边还有一段时间的保修责任，这时你可以提交一个保留金保函，保函金额是合同额的2. 5%,即保留金的一半，业主在拿到保函后要退放你2.5%的现金，从而可以减少资金呆滞和沉淀。保函是在银行书面承诺形式下的保证金，是一种应承包商的请求向业主开出的可兑现文件，一张保留金保函的纸押给他，可以换回2. 5%的现金。有些承包商不看这些条款，交工后很长时间，全部保留金仍然还都押在业主那里，而按合同规定能拿回的一半现金保留金却从来无人问津，这就使得应能用于周转的现金不能充分发挥作用，没有做到用钱再生钱。再重复强调一遍：有些项目的保留金是5%，但是按FIDIC规定，你可拿银行提供的保留金保函向业主换回2.5%的保留金现金。FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用(4)讲讲清关清税的问题。在海外搞承包工程，清关清税是一个很头痛的事。清关就是跟海关打交道；清税就是跟税务局打交道。税有两个概念，中文里都叫税，但英文是用两个词，一个叫Tax，这是你要向税务局交的，包括个人所得税、公司所得税等；另一个叫Duty，是要跟海关打交道的海关税。你进来的东西免税可以，项目干完后还必须要转运出境，但不能进来之后项目一完就地变卖，那承包商光卖免税材料和设备吃差价就赚钱，业主对此是十分认真的，而且承包商还要提交材料设备免税抵押保函。在中国，一说税不知道是指所得税还是海关税，而英文就很清楚，一说Tax 就知道是税务局的税，一说Duty肯定是海关的税。海关税通常要由业主来办，不是承包商的事，至少手续不是你负责。在海外办海关手续是很头痛的，有很多关口都要去疏通，所以在FIDIC里的通常写明：项目的海关税都由业主办。如果是世界银行、亚洲开发银行的项目，都规定是免税的，这里的免税是指海关税（Duty），而不是税务局的税（Tax）。承包商干完工程项目赚了钱，要按当地法律办理清税，这里指的就是向税务局交税（Tax）。第54款涉及到的问题是承包商应该小心的，就是设备、材料进场后，如果要想移出工地，必须经咨询工程师书面批准，这和国内的概念不一样。它把你限制得死死的，进来可以，出去则必须经过咨询工程师认可，如不经他批准而自由调动的话就属违约。这对手中有若干个项目的承包商合理的调配设备和材料是有影响的。另外，包括你的设备能否免税、免税进来后能否顺利清关（Costoms Clearance）,出关时的核对事宜等等，都在第54款中谈到。向税务局交税的问题比较复杂，要做好这件事，就必须把当地的税务规定搞清楚，应该经常有专人来考虑这个问题，只有了解当地的有关法律和法令才不会吃亏。比方说,有的国家有合同税（ContractTax），你一旦签合同就要交合同税，那就可以想办法，与业主商量一个变通的方式，变为签订的东西不叫合同（Contract），而叫管理协议（Management Agreement），这样可以免交%的合同税，因此而受益的是签约双方。作为经营者，特别是海外经营者，对合理避税是应该考虑的，要在合法的范围内能省就省，能减点费用就减点费用。FIDIC特别强调的一条，就是所有交往以文字为准，这是很重要的。FIDIC第1.5款和第2.5款里，都强调一切东西必须要书面往来，包括业主、咨询工程师给你的函件，你给他们的函件等，书面为准，空口无凭。FIDIC里相当重视证据：你提出要索赔多少钱，可以，但请出示证据！这是第53.2、53.3款的要求；你说花了许多钱，可以，请拿出发票来！这是第58.3款的要求。中国人常讲，“先君子后小人”，而到了海外，完全是反其道而行，在用FIDIC搞承包工程时，统统是“先小人后君子”，英国人讲“You are guiltyunless you are puoven to be innocent”就是这个意思。中国公司对此是需要转变观念的，应该在商言商。你让我干什么，可以，请来封函告诉我，白纸黑字写上，我就干。要建立收发文的签收制度，并让对方写明收件日期。法律上在计算有效天数时，接到信函的当天是不考虑的，要从次日计起。但是，如果遇到咨询工程师坚持只做口头指示，而不让你有任何文字依据时，承包商就会面对因此可能引发的各类风险，怎么办？这就是下面要谈的问题。在FIDIC的1997年版里，第1.2（3）款与51.2款合起来相当有用，这可使得咨询工程师的口头指示变成书面指示，而1998年版在第2.5款里对此写得更加明确。咨询工程师有时不会给你来书面指示的，因为书面的东西可能对他不利，但想让你干事情就必须要表达出来，他至少得给你一个口头指示，这时你必须要表达出来，他至少得给你一个口头指示，这时你就可以用这两个合同条款保护自己。当咨询工程师下达的口头指示，承包商在7天内可以给他发一封函确认，7天之内只要咨询工程师不来函反驳或否认，那么当初的口头指示就被视为书面指示，并且可以构成索赔的依据。如果7天之内咨询工程师覆函否认了他原来下达的口头指示或反驳承包商的确认函，那么承包商就可以据此停止执行其口头指示的工作。这就是FIDIC对承包商的一个很有效的保护，作为承包商应该学会用好这些条款。再谈谈国际仲裁，第67款全部都是有关仲裁的。国际仲裁的特点在于它既有依法解决争端的严肃性，又有相对较大的灵活性。因此，与法院判决的司法程序相比，仲裁方式更适合解决国际合同中的争端。国际仲裁时发生的费用，原则上由败诉一方负担，有时也可能由仲裁双方合理分摊。如果仲裁庭没有明确说明，一般仲裁费用是由双方自理的。承包商如果对咨询工程师的决定不满意，积少成多，就可以提交仲裁，不过仲裁很伤大家的和气，而且结果往往对承包商不利。我参与过国际仲裁的过程，但最后争端还是友好解决的。承包商使用FIDIC进行各种交涉包括仲裁的最终目的是经济效益，决不是想去争个谁是谁非。真的打起仲裁来风险是很大的，双方胜诉的可能性都只各占50%。有些喜欢搞极端，认为既然仲裁才是最终解决争端的办法，所以没有必要再进行什么商谈，应该一步到位打仲裁，希望跳越记录争端、准仲裁裁决定和友好解决就直接提交国际仲裁，这样做实际上是行不通的。因为就算付诸仲裁，也要按照FODIC第67款规定的程序依次进行，不能采取跨越行动，即便采用FIDIC的1997年版，也是至少要在获得咨询工程师的书面准仲裁决定后才可以提交国际仲裁。我听到过一种法，就是争端双方都不满意的仲裁决定才是高水平的；也有人讲仲裁时只能听天由命看运气。我认为这些都有一定道理。所以有时业主和承包商考虑到正式仲裁的结果可能也不过是各打五十大板，为了防止两败俱伤，双方就可能参考咨询工程师的准仲裁决定，彼此妥协，互做让步，经过协商达成一致意见，最后大家通过友好方式解决争端。这实际上比提交最终仲裁要好得多，既节省了费用和时间，又维护了业主与承包商之间的合作关系。