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董事责任保险制度研究课程812020年5月29日文档仅供参考 董事责任保险制度研究第一节董事民事责任理论 ”股份公司的经营,例由董事会处理。董事会在执行业务上固不免受股东大会的支配,但股东们对公司的业务多无所知,如果她们没有派别,她们大抵心满意足地接受董事会每年或半年分配给她们的红利,不找董事会的麻烦。因此,要想股份公司董事们监视钱财用途,像私人合伙公司合伙人那样用意周到,是很难做到的。”英亚当斯密:(下卷),郭大力等译,商务印书馆1974年版,第303页。在一个市场经济主导的社会里,在崇尚自由之理念的同时,也应强化社会个体责任之观念。”一个自由社会很可能会比其它任何形式的社会都更要求做到下述两点:一是人的行动应当为责任感所引导,而这种责任在范围上远远大于法律所强设的义务范围;二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念,亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”英弗里德利希冯哈耶克:(上),邓正来译,三联书店1997年版,第89页。责任概念之因此日渐演化成了一个法律概念,”其原因就在于就一个人的行动是否造成了一项法律义务或是否使她接受惩罚而言,法律要求有明确无误的标准以资判定”。英弗里德利希冯哈耶克:(上),邓正来译,三联书店1997年版,第89页。民法理论认为,责任为义务不履行的结果或义务不履行的担保。英美法系国家的判例法和法典化的欠缺,未将民事责任与民事义务严格区分,obligation,duty,liability,responsibility等很多都包含了责任或义务的术语。大陆法系国家对于民事责任与民事义务予以区分,认为民事责任为民事法律关系的构成要素,民事权利、民事义务和民事责任组合成民事法律关系,责任为权利和义务关系的法律保障。但不论对于民事责任与民事义务区分与否,欲研究民事责任,必考察民事义务。欲考察作为董事责任保险理论基础之一的董事的民事责任,亦需考察其民事义务。 一、董事之义务 (一)董事义务产生之法理基础 民事主体的法律地位不但决定了其所享有的权利,同时也决定了其所应承担的民事义务。现代公司多由董事会享有公司事务的经营管理权和具体业务执行权,作为董事会成员的董事经过权力委托而享有对公司具体事务的管理权。对于董事在公司中所处的法律地位,因观察问题的角度不同,学说很多。关于董事身份的学说有董事代理人说、董事受信托人说、董事雇员说、董事管理合伙人说以及董事机关说等不同看法。关于各学说的具体内容可参见张民安:,法律出版社 ,第2846页。但不论学说的观点如何不同,围绕的重心都是关于董事与公司之间的关系。公司与董事之间存在什么样的关系,决定了董事在公司中的身份与地位,决定了董事应对公司承担什么样的义务。因此,董事的法律地位以及其在公司中的身份成为研究董事义务的前提。 董事的法律地位亦即董事与其任职的公司之间的关系,这不但是确立董事权利的依据,也是确立董事义务与责任的基础。关于董事与公司的关系,由于观察问题的着眼点不同,大陆法系与英美法系国家的理解不一样,各国(地区)的立法以及学者的看法也各不相同。概括起来,主要有以下学说: (1)委任说。该说认为董事仅仅是公司的受任人,董事根据委任人(公司)的委任管理公司事务。董事与公司之间的关系适用民法关于受任人与委任人之间关系的法律规定。此说以日本和中国台湾地区的立法为代表。如日本第254条(3)之规定,”董事与公司的关系从有关委任的规定”。中国台湾地区”公司法”参照日本立法之规定,认为”公司与董事间之关系,除本法另有规定外,以民法关于委任之规定。”根据民法理论,委任是指一方当事人委托相对人为某种法律行为,相对人表示承诺而建立的一种法律关系。受任人在处理委任事务时应承担善良管理者的注意义务。董事作为公司的受任人,对公司承担注意义务。日本在1950年修改时,在该法的第254条之三借鉴英美公司法中董事与公司信任关系的理论,增设了董事的忠实义务,”董事负有遵守法令或章程规定及股东全会决议,为公司忠实执行其职务的义务。”自此,日本的公司立法较为完善地规定了公司董事的注意义务和忠实义务。意大利第2380条之规定亦认为,公司的管理”也能够委托不具有股东身份的人。在委托数人管理公司的情况下,上述受托人应当组成董事会。”第2392条第1款规定”全体董事应当以受托人的注意程度履行法律和设立文件规定的义务”董事在经营活动中”应当尽善良家父般的勤谨注意”(意大利第1176条),”受任人负有以善良家父般的注意实施委任活动的义务”(意大利第1710条第1款)。中国内地亦有学者认为,”公司与董事的关系适用委任规定”。王保树:”股份有限公司的董事和董事会”,载1994年第1期。”董事的义务应根据委托及准委托关系的法理去界定。”刘俊海:,法律出版社 第2版,第426页。 (2)代理说。该说认为,董事对外进行活动时是公司的代理人。坚持此说的国家以大陆法系的德国为代表。关于董事的身份,英美法系国家除了认为董事是基于信托关系而为公司的受托人外,也认为董事具有代理人的身份,下文对此予以详细论述。根据民事代理理论,董事在公司授权范围内开展业务经营活动,公司对董事会成员经营活动的后果负责。公司与董事之间是本人和代理人的关系,董事享有代理人的权利,承担代理人的义务与责任。张民安:,北京大学出版社 ,第312页。德国第26条第(2)款规定,董事会在诉讼及非诉讼事件中代表社团,具有法定代理人身份。德国第78条规定,董事会在诉讼上和在诉讼外代表公司。董事会的全体成员有权以共同的方式代表公司。章程也能够规定,董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。董事在其职权范围内,作为公司的代表从事的活动,由此产生的法律后果,由公司负责。 (3)信托与代理说。该说认为,公司与董事之间是信托关系,兼有代理关系。董事处于受托人(trustee)的地位,董事可被视为公司财产的受托人。受托人系指经授予一项有合法所有权的财产并为她人利益而管理该项财产的人。R.E.G.佩林斯A.杰弗里斯:,上海翻译出版公司1984年版,第220222页。美国的Hamilton教授认为,”董事有时也被称做受信托人,她们的义务有时也被类比为信托中的受托人的义务。董事信托义务的说法常常在那些董事与自己的公司达成了某种交易,从而引起利益冲突或者自我交易问题的案件中出现。”Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版,第378页。基于信托理论,作为受托人,应以善良管理人的注意来执行信托,忠实于受益人。张淳:,南京大学出版社1994年版,第152页。董事对于公司交付托管的财产,在保管和处理时应尽注意义务,而且,英美的判例法受到董事代表公司签订契约的观念的影响,认为董事还是公司的代理人。如英国的Gower教授认为,将董事称之为受托人并不十分恰当。可是依然以此类推适用。一方面,无论公司是否具有人格,董事们的义务显然相同;另一方面,衡平法院一直倾向于把受托人的特征适用于出于受信托地位的任何人。然而,把董事描述为受托人现在看来既不非常准确也没有持久的帮助。实际上,我们宁愿称董事是代理人而不称其为公司财产的受托人。这种受信托关系所要求的忠实义务与受托人的义务是完全相同的,而且在这一点上,受托人的描述依然有效。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, Stevens & Son, 1979, pp.571-572. ”委任说”在解释董事的受托人地位时,不能解释董事作为公司受托人的报酬问题。因为根据民法理论,受托人原则上是无偿的,而公司法中的受托人董事是享有报酬的。因此,有学者强调,用委托或委任来解释公司与董事的关系时,应理解为做出的特殊性规定,对于有报酬的董事,应调整和充实董事义务(特别是注意义务)的衡量标准。刘俊海:,法律出版社 第2版,第427页。也就是说,有报酬的董事的注意标准要高于一般民事受托人的标准。这一点,意大利第1710条”如果委任是无偿的,则过失责任要在较轻的范围内给予考虑”的规定的反面解释亦持此观点。 ”代理说”能够解释董事代表公司进行交易时的责任问题,但民法代理理论中代理人的代理权与董事的职权之间有一些区别。董事作为公司的代理人,只能依股东会的意思从事经营活动。然而,在”董事会中心主义”的情形下,董事享有一定的自由决定权,对于商事交易的迅速、高效是必须的,只有这样才能实现公司利益的最大化。因此,有学者认为,”董事与股东们之间的关系不好描述为代理人与本人的关系,因为本人一般是有权指挥其代理人行为者。”Robert C. Clark, Corporate Law, Little Brown & Company (Canada) Limited, 1986, p.22. 本书认为,在”股东大会中心主义”的公司治理结构中,董事为公司的代理人的解释尚有道理,但随着现代公司治理结构的发展,董事已经享有相当程度的自由决定权,单纯用代理人来解释董事的地位已不适应现代社会快速发展的要求。 ”信托与代理说”考虑到由于董事在不同场合角色的变化而导致的身份的不同,有一定的合理性。关于董事代理人地位的不足,前面已经论述,但把公司与董事之间的关系理解为信托关系也不尽适当。根据信托原理,委托人要将信托财产转移给受托人,”信托财产的所有权属于受托人”,周小明:,法律出版社1996年版,第7页。而作为受托人的董事并没有取得公司的财产。美国的Hamilton教授认为,公司的董事并不是严格意义上的受托人,她们的义务和责任与其它种类的受托人的义务和责任并不完全相同。受托人的责任一般只是保有和维护其控制的资产,不能用信托资产从事投机性的事业。而董事由于经营的需要,会使企业从事有风险的事业,以便将股东的回报最大化。Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版,第378379页。因此,以信托来解释也不是十分科学的。董事与公司之间的关系是一种独特的关系,不能用其它种类的信托关系的标准来分析这种关系。 上述关于公司与董事之间关系的各种学说,”并非是完全对立的主张,而是在不同法律背景下基于不同国家公司法的规定,对公司与董事关系作出的不同说明”。王保树:”股份有限公司的董事和董事会”,载1994年第1期。本书同意这种观点,就是”把董事看作是公司的受任人或代理人或受托人,只能说董事的身份多样化,基于董事代表公司与第三人从事交易的需要,董事被认为是公司的代理人;基于董事对公司资本和财产的管理和运用,董事被认为是公司的受信托人;基于公司对董事侵权行为、犯罪行为等不法行为承担责任的需要,董事被认为是公司的机关;基于董事为公司提供的劳务服务,董事被认为是公司的雇员。”对于现代公司法而言,重要的是一个人所从事的活动对公司产生的影响,而不是这个人在公司中被冠以何种称呼。”张民安:,北京大学出版社 ,第315316页。 (二)董事义务之类型化 在大陆法系法学理论上,一般基于董事与公司之间的委任关系,把董事的义务分为善管义务和忠实义务。董事的善管义务是指董事在履行其职责时,对公司负有善良管理人之注意义务;忠实义务是指董事不得利用职权牟取私利,从积极意义上说,还包括忠实履行职务、维护公司利益。大陆法系国家并没有出现对于董事义务的概括性总结,以至于说起董事义务的规定,始终是列举善管义务、竞业禁止、自己交易禁止、董事报酬原则等对于董事义务的规定的具体内容,原因在于商法原来就不是大陆法的强项,对这方面的研究集中的精力比较少;另一方面,对于董事义务列举的项目原来也比较少,即使用穷举法,也能够轻易地罗列出来,没有能够促使大陆法系国家的法学家们去归纳总结。杨继:”公司董事注意义务与忠实义务辨”,载 第3期。 英美法系国家关于董事的义务是在判例法中逐渐形成和完善的,早期法律中并没有关于董事义务的成文法规定。这些判例虽然明确规定了董事的义务,但并没有形成一个完整的董事义务与责任制度。由于公司经营多种多样,行业分类愈来愈细,这要求判例能够适应于解决不同类型、不同营业的公司所遇到的问题,有必要对涉及董事义务与责任的判例进行系统的归纳与整理,进行详尽的区分和归类。为了商事交易的快捷和安全,即使是在以判例法著称的英美法国家,商法一般也要制定成文法律规范。在对董事义务进行归纳与整理的过程中,立法机关依据法官的判例和法学家们对董事义务的归类,把董事义务类型化。类型化的结果就是将董事义务分为注意义务和忠实义务,并将它们统称做信义义务(fiduciary duties)的理论反映到立法之中。这种立法思想的影响深远,更为有意义的是,这种分类方式是一种开放的体系。因为从理论上分析,董事对公司所负的义务,从积极的方面讲要为公司的利益而行为,从消极的方面讲不能从事有害于公司的行为。前者主要是由注意义务所规范,而从后者之中导引出董事对公司的忠实义务。杨继:”公司董事注意义务与忠实义务辨”,载 第3期。随着社会经济生活的发展以及公司经营的多样化,董事们面临着各种各样的问题,这样不可避免地要承担一些新的义务,如韩国中规定了董事的监视义务,基于保护投资者权益而规定的上市公司董事的信息披露义务等。可是,这些新的义务也是能够被预期包括在注意义务和忠实义务之中的。无论从理论研究还是实证分析的角度来看,显然英美法对董事义务的分析和概括都是比较科学的。第二次世界大战之后,英美公司法制度伴随着美国的经济成功和适宜的国际环境在世界上取得较高的地位,公司法相关理论被大陆法系国家所借鉴。其中,董事义务的分类和有关理论正好填补了传统大陆法在这方面的空缺,因此,其很快为日、韩等大陆法国家接受,并反映在本国的立法实践当中。即使没有在立法上加以仿效的国家,也为了理论的体系化和研究的方便,在学术研究中普遍采用了将董事义务加以分类的方法,而分类的基本依据和类型都不能脱出英美法上所概括的两大类型。杨继:”公司董事注意义务与忠实义务辨”,载 第3期。 日本公司立法虽然早已引进”忠实义务”的概念并对董事义务采取二分法,但学术界大多数还是主张”忠实义务只不过是把谨慎义务详细加以明确的东西”,日龙田节主编:,谢次昌译,甘肃人民出版社1985年版,第52页。认为注意义务的应有之意中自然而然地包括忠实义务。第二次世界大战后日本公司立法在立法和法律理论上都比较多地接受了美国法的影响,不但在日本的成文法上出现了”善管注意义务”和”忠实义务”的用词,而且更为关键的是,日本公司法理论界已经普遍承认将董事义务划分为注意义务和忠实义务的必要。日末永敏和:,金洪玉译,人民法院出版社 ,第136页。当然,日本学者对上述划分的具体含义也有一些争议:有的认为,董事的注意义务是最基本的义务,忠实义务只不过是注意义务在股份公司中强化后的特别规定;也有学者认为,这两种义务是并列的关系,董事的竞业禁止义务、与公司交易和董事报酬的特殊规定,都属于忠实义务之内,这样,注意义务和忠实义务就能够涵盖董事的各种具体义务。日末永敏和:,金洪玉译,人民法院出版社 ,第137页。 中国并没有对董事予以定义,也没有对董事的身份及董事与公司之间的法律关系做出明确的规定。但中国现行借鉴国外成功的立法经验,亦把董事的义务分为忠实义务和勤勉义务,此种分类方法类似于英美国家的分类法。 从上述各学说来看,由于对董事与公司之间的关系的理解不同,对董事的法律地位的认识也不一样。但从大多数国家的公司立法以及学者的研究来看,董事的义务能够类型化为董事的注意义务和忠实义务。 (三)董事之注意义务(duty of care) 在社会生活中,”我们每个人都有一种普遍的义务,始终要把她人的利益与我们的自身利益视为同等重要。”美德沃金:,中国大百科全书出版社1996年版,第263页。人们在活动中,一般坚持这样一个原则,即”一个理性的人总是使自己这样地行动,以便无论事情后来会变得如何她都永远不需要责备自己。”美约翰罗尔斯:,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第424页。因为,”理性人运用逻辑推理和所有相关的能够获得的信息,去实现愿望和价值,决定如何行动,以及接受法律原则。”美迈克尔D.贝勒斯:,中国大百科全书出版社1996年版,第4页。而要达到这个目的,她必须根据审慎的合理性(deliberative rationality)选择经过仔细的反思的结果而被决定采取的一项计划。美约翰罗尔斯:,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第418页。”按照审慎的合理性来行为只能保证我们的行为不受责备,只能保证我们作为一个存在于时间中的人对我们自己负责。”美约翰罗尔斯:,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第424页。因此,人们在行为中应该尽其注意,该注意为:与她们的年龄、经验及生理特征一致的合理谨慎之人在相同条件下所尽之注意。”一切行为都应该避免冒失和粗疏,不要做任何不能提出能够接受的理由的事情。要知道,这差不多就是关于义务的规定。”古罗马西塞罗:,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第99页。 董事的注意义务,又称善管义务、勤勉义务。注意义务要求公司董事在管理和执行公司事务时,应当善意地和达到在同样情况下具有一般性谨慎的人所达到的勤勉、注意和技能运用的态度去履行自己的义务。作为行使公司事务管理权和业务执行权的董事,不论其为公司的受托人还是代理人,她都应基于公司、股东的利益,在行使职权的过程中对公司和股东尽最大限度的注意,以确保公司利益的最大化。这就要求董事在对外活动和对内执行业务时尽到与其知识、经验和能力相适应的注意义务。 相比较于忠实义务,注意义务是一个较轻的义务。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, Stevens & Son, 1979, p.602. 注意义务的宗旨是要求董事们诚实地对待她们的业务执行,法律应该考虑以实现该目的为大前提。对每一个董事,法律期待她们要充分发挥其所具有的经验、知识以及技能,实现公司所期待的利益。具体来说就是要求每一个董事发挥其内在的、自身所具备的本事,实现法律所期待的基本要求。易言之,董事在执行职务时,法律要求其有善良管理者的注意,同时期待着她们忠实地执行职务。 随着公司董事会、董事权力的不断扩张,股东对董事会的控制日趋弱化,强化董事义务的法律架构已经成为各国公司法完善良好的公司治理机制的重要一环,这也是公司法学者热衷研究的中心议题之一。由于企业的所有权和经营权的分离,存在作为所有者的股东远离公司的现象,董事对公司经营的权限越来越集中,以董事为主的公司业务承担者们,她们各自对待职务的方法、方式的不同将会对公司的命运产生巨大的影响。因此,各国的法律制度,对董事的义务都经历过屡次的修改,不断完善并加以严格化,其责任也相继得到了强化。日官本仁:”试论董事的注意义务”,载1997年第2期。可是,各国关于董事注意义务的标准并不一致。 (1)美国 一个经常被引用的标准是宾夕法尼亚州著名的Selheimer v. Manganese Corp. Of America(1966)的案例,在本案中把注意义务的标准概括为,”一般的审慎的人在类似情况下处理其个人事务时应当尽到的”勤勉、注意和技能。对于这一有争议的术语的解释,有人认为这是对Selheimer案的误读。Krishnan Chittur, The Corporate Directors Standard of Care: Past, Present, and Future, 10 Del. J. Corp. L. 505. 美国1984年的第830(a)条对注意义务做了一个明确的规定,即董事履行义务时必须”(1)怀有善意;(2)要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务;(3)采用良好的方式,这是她有理由相信符合公司利益的最佳方式。”虽然上述规定从表述来看已经比较容易理解,但这一规定还是比较抽象,如果不结合具体案例,还是比较难以理解。 第830(a)条使用”普通谨慎之人”的表述,而非采用”普通谨慎商人”的表述。前者侧重为创新、营利之需要,董事所应具有的基本素质。”应当以普通谨慎之人,处于类似的职位,在相似的环境中,能够做到的那种注意处理事务”这一短语,意在考虑这样一些因素:一个特定公司董事的职责性质与范围是由公司的规模大小、行业性质、事务难易程度以及活动的地点诸多因素所决定的;董事只能依其当时所掌握的信息为基础做出决策。因此,在评判某一董事之行为是否符合一般行为准则时,需要考虑其特殊知识背景、资格以及其具体的管理职责。如果她是依据一个普通谨慎之人所具有的知识、智慧以及对于某一问题的熟悉情况的判断,缺乏经验和专业知识就不应成为其受指责的理由。 第830(a)条与普通法上的经营判断规则在确定董事的注意义务方面是相辅相成的。其所规定的一般行为准则和所采用的标准是着眼于董事履行的方式,而非董事决策的正确性。公司董事所做出的决策中包含着对经营风险和利益的权衡,尽管这些决策结果事后被证明是不明智的,甚至是一种错误的判断,然而根据事后聪明来重新检验这些决策是不合理的。如果董事在履行职务中满足了该条的规定,无论其决策是多么地不明智或错误,她也不必为其决策失误的损失承担责任。在制定该条之前,法院有时援引经营判断规则以决定在特定的案件中是否对董事科以责任问题。按照经营判断规则的一般含义,它是指诉讼上不存在相反证据时,董事的行为被假定为诚信的、审慎的,并符合公司的最佳利益。 董事注意义务的内容来源于董事的职位。虽然制定法上赋予董事对公司业务经营的权力,但这种权力是董事会集体享有的权力,而董事的义务是针对具体的、单个的董事而言的。 对于董事的注意义务是否采用同一标准?对这一问题采取的方法是统一标准与具体情况相结合。统一标准是,所有董事的行为必须符合善意的、为公司的最佳利益而且做到合理谨慎之人的注意。董事有义务对公司履行其作为董事的职责,履行义务必须是诚信的,行为方式必须是她合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。 美国第830(a)条中规定的正式标准不是确定董事在未能给予合理注意时对所造成的损害应否承担责任的有效标准。评价一项决策的合理性必须考虑到决定时所知晓的情况,董事必须仔细小心,以避免犯”事后诸葛亮”的过失。实际上,在日常的公司经营中,董事往往必须根据部分的、不充分的和不准确的信息迅速做出决策,而且,有可能无法预测即将发生的事件,从而使一个合理的决定变成一个灾难。而且,法官并非一个商业经营者,没有能力去评价在早些时候做出的特殊经营决定的合理性。法院觉得自己不应当在事后去评价公司的管理者,判令她们对公司所造成的损失,特别是公司业务方面所造成的损失承担个人责任。Robert W. Hamilton, The Law of Corporations,法律出版社1999年版,第381382页。 在美国,由于未能进行指导而导致其承担责任的一个经典判例是弗朗西斯诉联合泽西银行案(Francis v. United Jersey Bank) (N.J.1981)。该案的案情 关于本案的简介,可参见罗伯特W.汉密尔顿:,中国社会科学出版社1999年版,第253页;朱伟一:,中国法制出版社 ,第105106页。是:一家再保险公司的一位已故的创立者的几个儿子,以向家族成员提供无担保贷款和进行其它不当支付的形式从公司抽走了大笔款项,最后该公司破产了。破产托管人对公司创立人的遗孀普里查德夫人的财产提起了诉讼,她在公司向其家族做出不当支付和贷款的期间是公司的董事。普里查德夫人并没有积极参与公司的事务。她年迈而且嗜酒,而且在丈夫死后便病魔缠身。她既不熟悉一般的保险再保险业务,也不熟悉公司的事务。尽管这种不正当交易能够清楚地在公司准备的财务报告中得以反映,但普里查德夫人并不知道这些交易,因为她甚至没有检查报告。 法院认为,普里查德夫人理应知道,公司每年收到数百万美元的损耗金和保险金,普里查德夫人理应查阅有关公司财务状况的年度报表。如果普里查德夫人看一看财务报表,她无须专门知识和特别勤勉就能够发现有人在挪用资金。董事应当注意此事,并予以制止。普里查德夫人对公司的业务应有基本了解并予以监督。在此情况下,她的责任包括查阅并弄懂财务报表,以及做出合理的努力,发现并制止其它管理人员与董事的不法行为。普里查德夫人没有尽到此责任。其子小查尔斯和威廉窃取资金以及普里查德夫人渎职。两个儿子的过错是造成损失的直接原因。但普里查德夫人并不能因此而免责,她的疏忽过失是造成损失的重大原因。两个儿子知道,除她们自己之外,只有母亲是董事,而且她不过问她们的行为。正是她的疏忽过失滋生了她们的欺诈,她的渎职行为促成了腐败环境;而她的不作为使得腐败持续不断。普里查德夫人的行为是造成损失的重大因素。法院维持了一项针对其财产的数额大于1000万美元的判决。因为她从来没有履行其作为董事应当履行的任何义务。法院还认定,她未能履行其职位所要求的最低限度的职责是造成损失的直接原因。 对于该案的判决,能够归纳出法院对于董事的注意义务所坚持的观点和态度。作为一名在公司任职的董事,应具有一般审慎的商人管理其自己业务时所表现出来的那种注意。合理注意的性质和程度取决于公司的类型、规模和财源。董事对公司的业务至少要有基本了解,这是一条基本原则。因此,董事对其公司所从事的业务的要素理应略有所知,对公司业务必须有一般的注意。因此,如果董事行使其应有的注意所需要的知识不够,董事就不能以此作为辩护理由。如果她(她)觉得缺少业务经验,无法履行董事的责任,就该经过调查获得知识,或是拒绝采取行动。董事有不断了解公司活动的持续义务,否则,她们无法参与对公司事务的全面管理。董事不能对公司的不当行为视而不见,然后辩解说,她们没有发现不当行为,因此没有义务发现不当行为。守门人负有保管企业的义务,如果她在岗位上入睡,就对公司毫无用途。在管理方面,并不要求董事仔细检查日常活动,而是要求她总体上监督公司的事务与政策。因此,董事最好定期参加董事会会议,如果董事会会议上有董事缺席,则该董事被视为同意董事会就公司事务所采取的行动,除非该董事在得知此行动后的合理时间内向公司秘书提出其不同意见。尽管董事无须审计公司的账簿,但必须定期检查财务报表,以保持对公司财务状况的熟悉。在某些情况下,能够要求董事确保记账方式符合行业习惯与惯例。在某些情况下,董事要尽到义务,仅仅反对并辞职还不够,董事应向律师咨询。董事一职并非虚位,而是公司管理的关键组成部分。因此,董事不能躲在”摆设董事”的挡箭牌之后。公众大公司有某些具体情况,需要扩大董事的责任。这些因素在封闭的小公司中并不一定存在。尽管如此,封闭式小公司因为其业务的性质,有时也会影响到公众利益。例如,一家银行的股票可能掌握在少数人手里,但鉴于银行业务的性质,这家银行的董事责任更大;而另一家封闭公司的董事所负的责任相对较小。即便在一家小公司,董事注意的标准是审慎的常人在类似情况下所表现出来的注意。朱伟一:,中国法制出版社 ,第100102页。 该判例的意义在于对董事的义务做了详尽的要求,是将中的一条规定细化了。对公司董事”注意义务”所做的界定是,”诚实信用地履行其义务,表现出一般审慎者在类似处境下、类似职位上所表现出的勤勉、谨慎和技能”。判例的规定是,就公司行为(或公司其它董事)追究公司董事的个人责任是个难题。联合杰西银行的普遍规则是:如果董事缺少业务经验,无法履行董事的责任,就应该经过调查获得知识,或是拒绝行事。联合杰西银行案被视为有关董事注意义务的经典判例,但法官在判例中又修正了其使用范围。按照法官的意思,合理注意的性质和程度取决于公司的类型、规模和财源。银行界的董事的注意义务更严格。法官又将保险业务等同于银行。反之,非金融业的董事的义务或责任或许要小得多。朱伟一:,中国法制出版社 ,第109页。 美国关于董事注意义务的标准分为主观标准和客观标准。主观标准侧重考察董事履行职务时的心理状态,结合其个人能力,判断董事在经营过程中是否竭尽所能地追求公司利益最大化。客观标准则根据董事在公司经营中应当具备的谨慎、勤勉、经验和技能,规定相对明确的综合性指标以衡量董事是否合理履行了注意义务。主观标准能避免将超出董事能力范围的责任强加于董事,因此具有保护董事的效果。客观标准对董事的要求不但是”尽全力”,因此对公司和股东更为有利。但作为一个理想化标准,它可能超出董事个人的知识和能力。陈晨、胡鸿高:”论当代英美董事注意义务的法律标准”,载 第4期。因此,对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事(nonexecutive)来说,应适用主观性标准,即只有在董事尽了自己最大努力时,才被视为合理履行了技能和注意。对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事来说,应适用客观标准,即只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应该履行的技能和注意程度时,才被视为合理履行了技能和注意的义务。因此,对于执行董事来说,适用的标准更严格。 美国特拉华州跳出传统的框架,发展出一种全新的注意义务标准,就是采取这样一种可辩驳的假设:若制定决策的董事也是该公司实质上的股东,即董事拥有本公司股权,那么按经济学原理,她为了使个人利益最大化,应该以满足公司利益最大化的方式进行决策,而使公司利益最大化就是法律设置注意义务的本意,因此就推定董事的行为符合注意义务的要求。如果董事拥有大量股份,则该董事就被推定为履行了足以免除个人责任的注意义务,即使董事会作为全体在交易中没有履行注意义务。特拉华州法律规定,被告若不能证明她所拥有的股份按照她的经济状况来说对她有重大价值,就不能适用该推定。全国公司董事协会(National Association of Corporate Directors)建议,想排除基于股权的推定的一方当事人,无论在交易正当案件中还是在个人责任案件中,能够经过证明以下任何一个事实来排除该假设:(1)董事故意违反她们个人的经济利益行为;或(2)损失产生于董事在履行监督时持续的或系统性的疏忽。R. Franklin Balotti,Charles M. Elson and J. Trasis Laster,Equity Ownership and Duty of Care:Convergence,Revolution or Evolution? The Business Lawyers,American Bar Association,Vol.55, ,p.665. 从美国追究董事责任的一些判例能够发现,当代董事注意义务的标准有从主观标准向客观标准发展的趋势。新近的趋势是,越来越多的普通法国家采用了客观标准。究其原因在于,在适用客观标准时,董事虽尽全力却仍需承担法律责任并非不公平。毕竟,董事在决定接受职务时是自愿的、知情的。其实,反对者批评客观标准遏制了董事为公司服务的热情,这未免有些狭隘。由于客观标准的前置,它能够在挑选董事程序一开始就防止那些不符合该标准的人成为董事。陈晨、胡鸿高:”论当代英美董事注意义务的法律标准”,载 第4期。 (2)英国 英国关于董事的注意义务的标准是在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd一案中确立起来的。在本案中,公司董事长具有欺诈行为,即在审计期间快要结束前声称要购买国库券,在审计后又卖出。经过该方法,董事长有利害关系的公司所欠债,因增加金边债券,在资产负债表上就大大减少。至于审计员的义务,法院认为,她们可能有疏忽大意,即她们没有要求出示该国库券,而似乎是信任了董事长。然而她们并未被判承担责任,因为这不过是大型审计中的一项工作。可是,本案表明这样的立场转变,即审计员不能盲目地相信公司的高管。本案涉及的董事义务,似乎该保险公司的董事会几乎将管理大权都交给了董事长,可能正因如此,她就更容易实施欺诈行为。英丹尼斯吉南:,朱羿锟等译,法律出版社 ,第300页。在该案的判决中,Romer法官指出:(1)董事不需要展示比一个合理期望的具有知识和经验的人更高的技能;(2)董事不必对公司事务给予持续的注意。她的职责是间歇性的,只须定期地参加董事会的会议。她不必每次参加会议,尽管她应斟酌情况尽可能地参加会议;(3)根据公司业务需要及公司章程的规定,董事的所有职责,能够适当地下放给其它高级职员,不存在可疑的根据时,董事有理由相信该高级职员是诚实履行其职责的。 L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, 1979, Stevens & Son, pp.604-605. 该案确立了董事注意义务的主观性标准。 英国著名公司法学者Gower认为,董事的必备技能存在双重标准:一部分是客观的,即理性人标准(the standard of reasonable man);另一部分是主观的,即理性人被视为是特定个人所具有的知识和经验(the reasonable man is deemed to have the knowledge and experience of the particular individual)。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, 1979, Stevens & Son, p.587. 然而,根据董事的个体差异来确定其注意义务,易导致一个不利的后果,也就是说,一个董事的知识和经验越少,其注意义务就越轻。公司选择了愚蠢的董事,那只能认为是公司的不幸,股东们必须承受愚蠢的董事所带来的后果。Turquand v. Marshall. (1859) LR 4 CH AP 376, p.386. 主观标准实际上保护水平低下、有勇无谋的董事不受追诉,使她们逃避过失责任。相应地,主观标准容易造成公司管理水平的降低,因为董事没有相应的知识和经验。 根据客观标准,董事的注意程度、技能水平和勤勉程度应符合”理性人”标准,不论该董事的实际知识和经验,即使某一董事因其特殊的知识和能力受到任命也是如此。如果董事的表现低于合理正常人可期待的水平,该董事的作为或者不作为就违反了义务。由于单纯的主观标准存在严重不足,英国法院最近采用了新型的客观标准,试图提高董事的注意义务。由主观标准到客观标准的转变体现了政府和金融机构对提高公司治理水平的期望。Cadbury Report, Report of the Committee on the Financial Aspects of Corp