建设工程监理与职业责任保险.doc

建设工程监理与职业责任保险【摘要】 1.前言 工程监理和职业责任保险是本文主要的两个研究对象。本文研究的基础是工程风险的理论。从主观的角度来看,风险指的是未来损失的不确定性();特别地,一个工程项目在设计、施工及移交运行各个阶段可能遭受的风险称为工程风险()。 责任也是风险的一种,它是在法律中人为规定的。法律对各种责任做出了定义。责任就是自然人或法人违反法律义务或者侵犯他人权利时所引起的法律后果。碧森尤信 1.前言 工程监理和职业责任保险是本文主要的两个研究对象。本文研究的基础是工程风险的理论。从主观的角度来看,风险指的是未来损失的不确定性();特别地,一个工程项目在设计、施工及移交运行各个阶段可能遭受的风险称为工程风险()。 责任也是风险的一种,它是在法律中人为规定的。法律对各种责任做出了定义。责任就是自然人或法人违反法律义务或者侵犯他人权利时所引起的法律后果。 从事各种专业技术工作的单位和个人,由于工作中的过失、错误,或由于他们的雇员或合伙人的过失或错误,可能给他们的当事人或其他人造成经济上的损失或人身伤害,这类风险即为职业风险。专业人员对职业风险应承担的损害赔偿责任就是职业责任。 保险是指集合同类风险分担损失的一种经济制度。保险是迄今采用最普遍、最有效的风险管理手段。因为工程项目可能遭遇可能风险,为了消除或补偿遭遇风险而造成的损失,必须进行工程保险。 按保险事故对象,可以把保险分为财产保险、人身保险、责任保险和保证保险四类。其中,责任保险是以被保险人依法应负的民事损害赔偿责任或经过特别约定的合同责任作为承保对象的保险。责任保险又可以分为公众责任保险、产品责任保险、职业责任与职业责保险和雇主责任保险四类。 职业责任保险,是指承保各种专业技术人员因工作上的疏忽或过失造成合同对方或他人的人身伤害或财产损失的经济赔偿责任的保险。职业责任保险始于1890-1900年间欧美保险市场上的医生职业责任保险,属于一项“较具时代性的保险”。20世纪70年代,职业责任保险开始在西方国家风行并走向成熟和完善。承保的险种由医疗责任保险等少数几个险种扩展到了针对设计师、工程师、医生、律师、会计师等至少80种职业人员及其它服务项目提供者的不同类型的职业责任保险业务。 国外根据保险责任范围,将职业责任保险分为两类:被保险人的工作疏忽()责任保险和业务过失( )责任保险。前者的保险对象包括外科医生、牙医、护士、律师等职业;后者的保险对象包括会计、建筑师和工程师、保险代理等职业。咨询工程师的职业责任保险属于过失责任保险中的工程师职业责任保险( )。 在国际保险市场上,美国的责任保险发展最为典型。1948年,美国国家工程师协会()首次投保工程师职业责任险。到了1956年,英国的已经在美国经营几乎所有已有的责任保险业务,但工程师职业责任保险的服务对象仅限于得到认可的三个工程师组织。1957年,美国的开始向联邦工程师协会和美国建筑师协会( )提供责任保险。60年代以来,工程损失开始以稳定的速率增长,因此保险费也相应地增长。到80年代,由于巨额的工程损失,美国的保险公司的职业责任保险费开始以惊人的速率提高,从而产生了所谓的“保险危机”()。1984年,各州法院受理了超过1660万件的土木工程诉讼;联邦法院受理了超过15万件。对于工程师职业责任,每100家公司就有44家被提出索赔,索赔额由1978年的平均40 000美元增加到了1984年的平均148 480美元。2.中国迫切需要实施监理职业责任保险 对待风险的基本对策有两种:一是将风险自留并予以控制,二是把风险转移出去。在工程项目中,风险主要通过非保险的合同转移方式、工程项目保险或工程项目担保三种方式转移。具体地说,业主通过与承包商、设计方、监理方等各方签订服务合同的方式,把项目的一部分风险转移到其它各方,另外,业主和承包商利用工程项目保险或担保,可以把部分项目风险转移给保险公司或担保机构。 业主与监理单位之间通过建设监理委托合同明确了监理方应负的责任。对于职业过失而造成的经济损失,监理单位应向业主进行赔偿。在监理单位依靠自身力量不能承担上述赔偿责任的情况下,可以投保职业责任险,把自身的职业责任风险部分或全部地转移到保险公司,由保险公司对监理单位的赔偿能力提供保障。 职业责任保险在发达国家的完善和成熟不过是近三、四十年里的事,而随着我国社会主义经济体制的不断发展和大规模建设的进行,监理职业责任保险在我国的实施已经被提上了日程。2000年1月,上海天安保险公司推出国内首创的建设工程监理责任保险并且获得保监会批准。 在工程建设领域,由于在过去的计划经济体制下工程建设的参与各方都主要是国有经济的组成部分,难免会造成经济责任分配不合理的情况。我国目前面临的情况是,监理的职业责任与职业风险不相匹配(见图一)。1995年颁布的工程建设监理合同标准条件对监理单位的责任规定:“如果因监理单位过失造成了经济损失,应向业主进行赔偿。累计赔偿总额不应超过监理酬金总数。”而根据国家于1992年发布的工程监理费计算方法,我国监理单位的酬金远低于国际标准。因此,一旦工程事故发生,监理单位在项目中只对工程损失承担很小一部分经济责任,即便损失是由监理单位明显的失职行为造成的。 在市场经济体制下,随着经济利益主体多元化,牵涉到监理单位的经济责任的纠纷逐渐增多,越来越多的业主要求监理单位对自身的职业过失造成的损失承担全额赔偿的责任。在这种情况下,作为一种明确业主和监理单位之间的经济责任、把监理单位的职业风险合理地转移到保险公司的手段,监理职业责任保险势在必行。3.在我国实施工程监理职业责任保险的必要条件 3.1有关法律法规的修订 目前,除了民法通则中关于企业损害赔偿的基本原则以外,工程建设监理规定对监理单位的经济责任、资质评定以及过失行为的行政处罚也做出了具体的规定。民法通则第四十八条对企业法人经济责任的规定:“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。”根据民法通则的规定,在法律没有另行规定的情况下,监理单位的经济责任仅限于监理单位所有的财产而通过前面的讨论,一旦由于监理单位的过失造成重大的工程事故,依靠其自身财产是无法做出赔偿的。因此,在这种情况下,相应的法律法规对监理单位通过适当手段转移部分经济责任做出另行规定是必要的。 仅仅对监理单位的经济责任(包括职业责任)做出规定还是不够的。如果没有对监理单位的责任保险做出任何行政上的规定建设单位为了节省保险费用很可能选择没有进行职业责任保险的监理单位。尽管这是合同双方的问题,但监理单位一旦造成工程事故,势必造成以下问题:建设单位和监理单位的责任纠纷迟迟得不到解决,将严重影响建设单位和监理单位的经济活动,扰乱市场秩序。由于目前的大多数大中型建设项目仍然由国家投资,如果监理单位无力对自身的责任做出赔偿,将造成国家财产的严重损失。 在这种情况下,比较可行的办法是充分发挥政府监理的功能,将各级政府对监理单位资质等级的审批权加以利用。工程建设监理规定第十七条明确规定,“监理单位施行资质审批制度。”目前,我国监理单位的资质等级主要取决于单位负责人和技术负责人的监理资格、工程技术与管理人员的人数和资格、注册资金和历史业绩等。通过对工程建设监理规定的修订,可以把是否进行监理职业责任保险作为监理资质评定标准之一,使没有职业责任保险的监理单位无法参与到重大工程项目中去。 在监理单位对其职业过失承担职业责任的同时,对其予以行政处罚,对于提高监理质量,整顿监理市场也是十分必要的。工程建设规定的第七章“罚则”对此已经有详细的规定。目前,对于监理单位的职业过失,即当监理单位“因工作失误造成重大事故”时,有关部门可以对其进行警告批评、停业整顿、降低资质、吊销资质证书或者行政罚款。为了实施监理职业责任保险,有必要在“罚则”中对监理单位的职业过失和非职业过失加以区别,并对监理单位不投保或者有意降低保额的行为加以处罚。 3.2建设监理委托合同的修订 根据工程建设监理合同的规定,“如果因监理单位过失而造成了经济损失,应当向业主进行赔偿。累计赔偿总额不应超过监理酬金总数。”尽管合同中没有明确的规定,费用总额超过监理酬金数的部分事实上都是由业主承担的。这显然是不合理的。因此,有必要参照国际惯例,对我国的工程监理合同进行修订,进一步明确监理单位和业主各自的责任。这也是实施监理职业责任保险的必要条件之一。 1980是国际咨询工程师协会()编辑发表的“顾主与咨询工程师项目管理协议书的国际范本与国际通用规则”,是用于业主与项目管理咨询单位之间的国际通用合同。值得注意的是:第一,顾主(,即委托监理工程师从事项目管理的人)很可能就是业主(),但在高度社会分工条件下,也可能不是业主。第二,严格来说,国际上的工程项目管理制度和我国的建设监理制度含义并不一样,但1980作为国际惯例,它对项目经理()的责任规定对于我们明确监理工程师的责任有着重要的借鉴意义。1980的2 4款对项目经理的责任做出了明确的规定。它清楚地阐明了以下问题: (1)项目经理应当对哪些问题承担经济责任由于项目经理明显的失职或犯罪行为所造成的索赔、损失、开支或费用(2 4 1款);项目经理在文件中引用了任何违反法律的条款或侵犯了第三方的诸如专利权、版权等权益(2 4 3款);项目经理在服务过程中做出决策和指导造成的损失(2 4 5款)。 (2)项目经理对哪些问题不承担经济责任项目经理不为不是由他设计的或不在他责任之内的工程承担责任(2 4 5款);项目经理不为不包括在他的服务范围内的、或项目经理的指示与书面意见内的由于顾主、承包商和供应商的任何行为造成的损失承担责任(2 4 6款)。 (3)项目经理的财务责任项目经理并不是要对其所有的经济责任进行赔偿。根据2 4 1款“项目经理的财务责任”的规定,在项目经理责任总额(在1980第二部分中规定)以外,顾主应使项目经理避免负担任何直接或间接的与服务有关的各种索赔、损失、开支或费用;对于超过项目经理自负担额以外的部分应给予补偿或保护项目经理不受损害。但是,顾主的这种补偿与保护不适用于那些由于项目经理的明显的失职或犯罪行为造成的索赔、损失、开支或费用。因为顾主并不对项目经理的职业责任进行补偿与保护,当项目经理无法依靠自身力量承担这部分责任时,就应当事先进行职业责任保险。 (4)保险 根据2 4 4款“第三方向与顾主的设备保险”的规定,项目经理应以顾主的费用,安排并维持第三方责任以及专用设备进行保险,“但项目经理应尽最大努力,用自己的费用,投保合理的专业责任险。” 3.3工程监理职业责任保险标准合同的制定国际上的职业责任保险标准合同通常在第一部分约定承保范围、责任免除及理赔、合同变更等事项,在第二部分制定具体的赔偿限额、免赔额、保险费率、保险期限等。有关承保范围、责任免除及其它事项的制定可以参考(一家美国网上责任保险公司)提供的工程师职业责任保险的保险合同。台湾产物保险股份有限公司所使用的会计师责任保险标准保险合同则提供了详细的保险费率的制定方法,可在制定监理职业险的费率时作为参考。4.结论、建议和讨论 作为实施工程监理责任险的必要条件,应当对民法通则、工程监理合同中的相关条款进行修订,为监理单位对其职业责任做出全额赔偿提供法律依据;应当对工程监理规定进行修改,在行政上加强对监理单位投保职业责任险的管理;应当参考国际惯例,在工程监理合同中进一步明确业主和监理单位之间的经济责任,并制定工程监理责任保险的标准合同。根据前面的研究,对于工程监理责任险在我国的具体实施还有如下的建议: 1.要对监理的行业特点做全面的研究。了解监理单位的一般风险和特殊风险,摸清其职业风险的规律。在监理单位内部逐步制订和完善控制职业风险的行为规范。 2.进一步了解国外工程师职业责任保险及国内其他行业职业责任保险的相关理论和具体做法,设计出既能适应国情,又符合国际惯例的工程监理责任保险体制。 3.寻找职业责任保险开展较早,保险业较为发达,工程项目国际化程度较高的地区作为监理职业责任保险的试点,积累经验教训,并逐步向全国范围内推广。 4.允许国外保险公司在一定范围内在我国开展职业责任保险,包括监理责任保险,积极利用国外公司对中国市场的研究成果,借鉴实施职业责任保险的具体步骤。 5.监理单位及保险公司加强合作,共同摸索确定适合国情的监理职业责任保险的保险限额、保险费率、自负额等合同细节。 6.在中国加入以后,加强中国的职业责任保险国际化的研究,积极与国际惯例接轨,包括中国监理公司如何在国外获得职业责任保险以及中国保险公司如何向国外咨询公司提供职业保险等等。 从微观的角度来看,实施工程监理职业保险可以使建筑行业的多方受益,从而带来整个行业的繁荣。对于业主来说,监理职业险有助于及时弥补工程事故带来的损失,保障工程项目的顺利进行;对于监理单位来说,通过监理职业责任险,不仅赔偿能力得到了保障,还可以在保险公司的监督和支持下更有效地控制职业风险,从而提高了自身生存和竞争的实力;对于保险公司来说,监理职业责任险作为一种较新的与工程建设有关的险种,有着极大的市场潜力。 从宏观的角度来看,实施工程监理职业保险是社会主义市场经济体制发展的必然,有助于在工程建设领域建立起经济交往权利与义务对等的原则,在建设单位和监理单位之间合理地分配项目风险,使得监理单位担负的责任和面临的风险相一致。实施工程监理职业责任险有助于建立起健康的建筑市场运作机制,进一步促进建筑行业的发展。