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《私募投资基金监督管理暂行办法》解读
中国证监会于2014年8月21日正式发布第105号令——《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）并于公布之日起施行。《暂行办法》共分十章、四十一条，分别对私募基金的界定、登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律以及违反《暂行办法》的法律后果等方面作了比较完整的规定。
一、私募基金的界定
《暂行办法》第二条从多个层面对私募基金进行了内涵和外延界定，具体情况如下表所示：
图表1：私募基金的界定汇总表
项目
内容
概念
《暂行办法》所称私募基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。定义侧重于强调“私募”，并从“非公开方式”和“合格投资者”两方面进行界定。
投资方向
《暂行办法》规定私募基金的投资包括股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。囊括了私募基金的所有类型，包括私募股权基金、私募证券基金、私募并购基金、母基金FOF等。投资合同约定的其他标的，主要是指市场上大量存在的以某种特定对象如艺术品、红酒等为投资对象而专门设立的基金，主要是为基金投资标的创新提供一定空间。
适用范围
《暂行办法》规定非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通管理人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。《暂行办法》规定证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法，其他法律法规和证监会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。实践中，各类金融机构包括银行、保险、信托等都在不同程度从事私募业务，单列证券公司、基金管理公司、期货公司，是因为这类机构都属证监会主管范围，对于其主管之外的其他主体，涉及不同主管部门，证监会无权进行立法规制。至于证券公司、基金公司从事私募另有规定的，主要是指券商资管和基金专户，针对前者的主要规定有《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《证券公司集合资产资产管理实施细则（试行）》，针对后者的主要规定是《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》。
二、登记与备案
《暂行办法》的登记与备案主要需关注以下要点：
1、私募基金管理人的设立以及私募基金的发行，均不设行政审批。登记备案制只是一种事后监管措施，且登记只针对私募基金管理人，备案则只针对已募集完毕的私募基金。
2、登记与备案在基金业协会完成的，相应的登记或备案细则及要求可参考基金业协会2014年1月份发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》。
3、自然人不能担任私募基金管理人，在基金业协会登记的私募基金管理人，只能是企业法人，自然人不予进行登记，如自然人一定要出任管理人的，只能以合伙企业并担任普通合伙人形式申请登记。
4、依据私募基金产品备案之规定，基金是否采取委托管理方式，是否采取第三方托管财产，完全取决于自愿，监管部门和基金业协会不予干涉，也不进行强制性规定，充分发挥基金发起人的主管能动性和创造性，鼓励行业创新。
5、登记与备案实行的是全口径的管理制度，监管部门意在将市场上所有的私募基金管理人和私募基金产品统一纳入监管，提升行业形象。事实上能否纳入登记备案，跟《暂行办法》适用范围有关，如果不适用《暂行办法》的，登记备案新规对其不会发生任何作用。
6、登记与备案制度的实施，对私募基金管理人而言，可以独立发行私募产品，对私募基金而言则可开设证券账户，另未来如果相关税收政策进一步完善，享受相应的税收待遇自不待言。如果不进行登记备案，会受到一定的处罚，依据《暂行办法》第三十八条之规定，私募基金管理人违反本办法第七条、第八条的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。
7、登记备案不构成增信，监管部门意在提醒投资者这种登记只是形式上的登记，相关风险还是要自行把握。
三、明确合格投资者
（一）合格投资者认定标准
合格投资者的三大标准：1、资产规模或收入水平（其中单位净资产不低于1000万，个人资产不低于300万或最近三年个人年均收入不低于50万）；2、具备风险识别能力和承担能力；3、单笔最低认购金额不低于100万元。
但此标准比目前市场上的资金信托计划、证券公司资产管理计划、基金管理公司特定客户资产管理计划的投资者标准要高，其他产品的投资者认定标准可参考下表：
图表2：各金融产品合格投资者标准
机构
产品类型
投资者标准
保险资管
定向产品
向单一投资人发行，投资人初始认购资金不得低于3000万人民币。
集合产品
向多个投资人发行，投资人总数不超过200人，单一投资人初始认购金额不得低于100万元。
信托公司
单一资金信托
对合格投资者没有法规要求。
集合资金信托
认购金额不低于100万元（自然人、法人和其他组织均可）；个人或家庭金融资产总计在认购时超过100万元人民币且能相关财产证明的自然人；个人收入在最近3年内每年超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年超过30万元人民币且能提供相关收入证明的自然人。
证券公司
定向资管
接受单个客户的资产净值不得低于100万元。
集合资管
个人或者家庭金融资产合计不低于100万元人民币；公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币。
基金公司
一对一基金专户
单一客户委托的初始资产不低于3000万元人民币。
一对多基金专户
委托初始金额不低于100万元人民币，且能识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人或其他组织。
银行
普通理财产品
法规未明确银行普通理财产品的合格投资者标准。
针对高净值客户和私人银行客户的理财产品
私人银行客户是指金融资产达到600万元人民币及以上的商业银行客户；高净值客户则是指满足下列条件之一的客户：（ⅰ）单笔认购理财产品不少于100万元人民币的自然人；（ⅱ）认购理财产品时，个人或家庭金融净资产超过100万元人民币、且能提供相关证明的自然人；（ⅲ）个人收入在最近三年每年超过20万元人民币或者家庭收入在最近三年内每年超过30万元人民币，且能提供相关证明的自然人。
（二）单只私募基金的投资者人数
单只基金的投资者人数随私募基金的组织形式不同而不同，具体情况如下表所示：
图表3：各组织形式单只私募基金的投资者人数
组织形式
投资者人数
有限责任公司
不超过50人
股份有限公司
2人以上200人以下
普通合伙企业
2人以上200人以下
有限合伙企业
2人以上50人以下
私募基金单纯作为产品（除公司、合伙企业外）
累计不得超过200人
再次，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数人的投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数，意在于防止私募基金变相公开募集。
（三）特殊合格投资者认定
下列投资者视为合格投资者：
1、社会保障基金、企业年金、慈善基金；
2、依法设立并在基金业协会备案的投资计划；
3、投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；
4、中国证监会规定的其他投资者
其中上述投资者的第2种情况，征求意见稿原表述为“依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划”，考虑到银行理财、信托计划、保险资管等合格投资者标准要求稍低，《暂行办法》将其修改为“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”。另外上述投资者的第3种情况，可谓是私募从业人员的福利，意味着私募基金管理人的员工无需收到上述净资产的限制，员工可以低门槛第分享公司投资能力而带来的收益。
四、明确募资规则
1、不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介; 该条规定其实是禁止通过上述方式对不特定对象进行宣传推介，也就是说，该条并不排除私募基金可以通过讲座、报告会、微信、手机短信等可以控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的特定对象进行宣传推介，所以所有的方式，必须围绕“特定”或“不特定”来做文章。
2、不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益; 该规定对许多私募基金管理人或销售机构会成为一个两难选择。不承诺保本保收益，就很少有投资者前来认购；承诺保本保收益吧，明显违规会招致处罚。针对这一难题，私募基金管理人应从几个方面进行弱化处理，一是利用自身过往的投资业绩来打动投资者，二是增强私募基金运行的透明度，包括邀请投资者考察、选举代表进入投委会等，三是主动向机构投资者靠拢。
3、要求对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,并由投资者书面承诺符合合格投资者条件；该规定实质是完备了资金募集的程序要件：一是对投资者的问卷调差，二是投资者的书面承诺，三是投资者签字确认的风险提示书，三者缺一不可。
4、要求私募基金管理机构自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,选择向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金; 该规定旨在通过风险评级，提高投资者认购私募基金的风险意识，促进认购私募基金的理性化，但是私募基金管理人对其要募集的私募基金进行风险评级，因其利害关系的存在，缺乏一定的客观性。如交给第三方机构风险评级，可能会更好些，但也要排除第三方机构与私募基金管理人的关联关系。
5、要求投资者如实填写风险调查问卷,承诺资产或者收入情况;
6、要求投资者确保委托资金来源合法,不得非法汇集他人资金投资私募基金
五、规范投资运作行为
1、要求根据或者参照《证券投资基金法》制定并签订基金合同; 《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定内容比较全面了，对于私募证券基金而言，不论其采取什么样的组织形式都很适用。但对常见的创新基金、私募股权基金或并购基金而言，上述内容还是有点缺陷的，比如经常谈到的关键人条款、出资人违约条款等都应该予以重视。
2、根据基金合同约定安排基金托管事项,如不进行托管,应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制; 该条明确了私募基金财产托管的自愿性，原则上应当托管，但如果基金合同约定不托管的可以不托管。
3、提出了坚持专业化管理、建立防范利益冲突和利益输送机制的要求; 该条规定的专业化管理，是基于当下一、二级市场打通，大中型私募可同时从一、二级市场业务，必然会涉及不同类别的私募基金，不同类别的私募基金有其专业性之所在，故要求组件不同专业团队，实行专业化管理。
4、列举了私募基金管理人、托管人、销售机构及其他私募服务机构及其从业人员禁止从事的投资运作行为;
5、要求私募基金管理人如实向投资者披露信息。此外,还在信息报送及重要文件资料保存方面进行了规定。
六、行业自律
1、明确协会基本职责：（1）负责私募基金管理人的登记和私募基金的备案，并对相关信息严格保密；（2）负责向证监会及相关机构及时提供私募基金相关信息。
2、明确协会基本功能：（1）制定和实施私募基金行业自律规则；（2）监督、检查私募从业人员行为；（3）一定的处罚权；（4）纠纷调处。
七、法律责任
（一）行政监管措施
《暂行办法》第三十三条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规和本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。
《暂行办法》第三十九条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。
（二）行政处罚措施
《暂行办法》第三十八条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。具体涵盖以下行为：
（1）私募基金管理人登记——第七条
（2）私募基金备案————第八条
（3）向合格投资者募集，人数不超过法律规定特定数量——第十一条
（4）通过办会、公众传播媒体向不特定对象宣传推介——第十四条
（5）承诺保本保收益——第十五条
（6）问卷调查 + 书面承诺 + 风险提示书——第十六条
（7）信息披露——第二十四条
（8）信息和年报报送——第二十五条
（9）重要文件资料保存——第二十六条
（10）将其固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动——第二十三条第1项
（11）不公平地对待其管理的不同基金财产——第二十三条第2项
（12）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送——第二十三条第3项
（13）侵占、挪用基金财产——第二十四条第4项
（14）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动——第二十三条第5项
（15）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动——第二十三条第6项
（16）玩忽职守，不按照规定履行职责——第二十三条第7项
（17）法律、行政法规和证监会规定禁止的其他行为——第二十三条第9项
（三）特定情形下的监管安排
《暂行办法》第二十三条第八项规定的行为，主要是指内幕交易、操纵交易价格和存在其他不正当交易活动，由于这三类行为都和证券资本市场有关，《证券法》和《期货交易管理条例》对其中的行为认定、处罚措施等规定更为详细，故确定适用《证券法》和《期货交易管理条例》，不再适用《暂行办法》。
《暂行办法》第四十条规定的私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》的规定，由于《证券投资基金法》本身就包含了对私募证券基金的相关法律规制，再者《证券投资基金法》的效力等级要高于《暂行办法》，加上私募证券投资的风险特性，高标准严要求会更有利于投资者，故按照《证券投资基金法》有关规定处罚。