作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”_张学府.pdf

华东政法大学学报2023 年第 2 期163作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”张学府*目次一、私法之债的行政担保：公权力介入私法关系二、介入理由：分配风险以实现风险预防三、介入限度：对公权力的限制四、介入方式优化：引入保险机制五、结语摘要“私法之债的行政担保”是指相对人依法提供的，用于担保对第三人所负违约、侵权、无过错责任，或用于垫付风险应急费用的担保，特点包括：以三方法律关系为基础，担保“私法之债”，担保“未来之债”，以及具有强制性。借助该种担保，公权力介入私法关系，在相对人和第三人间进行风险分配，从而保护弱势第三人，提高社会总体风险抵御能力。该种担保会限制公民意思自治、减损公民权益，故设定时应遵行民法的物权法定原则和公法的法律保留原则及比例原则；实施则应避免流质、流押，规范管理担保财产。“私法之债的行政担保”具有侵益性过强、风险预防效果欠佳等固有弊端，可通过引入保险机制实现优化。关键词私法之债的行政担保行政担保担保制度民行交叉当前，行政机关开始更多地借助民法制度实现行政管理目的，行政担保便是借鉴民事担保制度而形成的行政管理手段，是指行政相对人以特定财产或保证人的信用来保障义务履行的制度。1这与担保行政用语相似，但意涵无关，后者是指行政机关将公共任务交由私人承担时，行政机关所负的担*张学府，中国政法大学政治与公共管理学院博士后研究人员，法学博士。本文系中国政法大学科研创新项目“行政法法典化研究”（项目号 21ZFD82001）以及中央高校基本科研业务费专项资助的阶段性研究成果。1 参见张建江：简论我国的行政担保制度，载 法学杂志 2010 年第 7 期，第 62 页。张学府作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”164保责任。2既有研究多认为行政担保的担保对象是相对人的公法义务，3故可以作为“确保行政实效性的手段”；还有论者引入“公法之债”的概念，指出行政担保是对公法之债的担保。4但是，实践中很大一部分行政担保的担保对象是“私法之债”相对人对第三人负担的民事债务，故可称为“私法之债的行政担保”，典型如旅游质量保证金、民办学校风险保证金等。与之对应，担保公法义务履行的行政担保可被称为“公法之债的行政担保”。实际上，既有研究多混淆了两者，忽视了对“私法之债的行政担保”的研究。“私法之债的行政担保”中，行政机关强制相对人向第三人提供担保，介入私法关系，限缩了公民意思自治。这不仅在理论上与民法所秉承的“意思自治原则”相冲突，而且导致了诸多实践问题。其一，给相对人施加了过于沉重的经济负担。如据最新可查数据，2017 年仅建筑业企业便累计缴纳保证金2.38 万亿元，5这会占用大量流动资金，使相对人负担高昂的融资成本。其二，设定随意性大，不同层级规范性文件均有设定，6且部分担保设定目的偏差，如有地方将“私法之债的行政担保”作为地方保护手段，仅要求外地企业提供担保。7其三，实施程序不规范，侵害相对人权益，滋生腐败，如近年新闻报道，山东淄博 1000 多万元旅游质保金被挪用 10 年，下落不明。8可见被既有研究忽视的“私法之债的行政担保”，不仅在实践中扮演着重要角色，而且存在很多亟待澄清的问题。首先，为什么行政机关可通过“私法之债的行政担保”介入私法关系？进而产生的问题是，行政机关的这种介入应有何限度？最后可进一步追问，“私法之债的行政担保”应作何优化，以减少侵益、增进实效？本文拟探究上述问题，在明晰“私法之债的行政担保”概念的基础上，构建其规范路径和发展方向。一、私法之债的行政担保：公权力介入私法关系探究“私法之债的行政担保”，首先需进行概念界定，这又需先界定其上位概念行政担保。但由于行政担保的实践复杂多样，既有研究在论及“什么是行政担保”时，多只作不完整的列举，9未明确其内涵、外延。对此，本文在列举典型的“私法之债的行政担保”的基础上（见表 1“典型的 私法之债的行政担保”），通过与“公法之债的行政担保”“民事担保”对比，总结“私法之债的行政担保”的特点，进而尝试给出定义：所谓“私法之债的行政担保”，是指行政机关依法强制相对人提供的，用于在特定事项中担保相对人对第三人所负违约、侵权、无过错责任，或用于垫付风险应急费用的担保方式。其特点表现为四个方面。2 参见杨彬权：论国家担保责任担保内容、理论基础与类型化，载 行政法学研究 2017 年第 1 期，第 75-89 页。3 参见徐晓明：行政许可保证金制度立法问题研究，载 浙江社会科学 2015 年第 11 期，第 62 页。4 参见罗智敏：论行政许可中保证金的设定问题，载 中国法学 2014 年第 5 期，第 121-122 页。5 参见住房和城乡建设部建筑市场监管司、住房和城乡建设部政策研究中心：中国建筑业发展环境分析，载 中国勘察设计 2019 年第 2 期，第 53 页。6 参见罗智敏：论行政许可中保证金的设定问题，载 中国法学 2014 年第 5 期，第 130-133 页。7 参见张建江：简论我国的行政担保制度，载 法学杂志 2010 年第 7 期，第 65 页。8 参见 淄博千余万质保金被原领导挪用，十年未还，来源：https:/ 年 12月 16 日访问。9 参见吴卫星：论我国环境保证金制度及其合法性问题，载 河海大学学报（哲学社会科学版）2014 年第 2 期，第78-79 页。华东政法大学学报2023 年第 2 期165表 1典型的“私法之债的行政担保”名称所涉规范担保内容发展旅游服务质量保证金旅游法（2018 年修订）第31 条1.旅游者权益损害赔偿费用；2.旅游者人身安全遇有危险时紧急救助费用。农民工工资保证金保障农民工工资支付条例（2020 年实施）第 32 条农民工工资。民办学校风险保证金天津市民办学校建立办学风险保证金制度管理暂行办法（2008 年实施）1.学校重大责任事故处理费用；2.学校终止时善后事宜的处理费用。民办教育促进法实施条例（2021年修订）第 60 条规定国家鼓励、支持保险机构设立适合民办学校的保险产品，探索建立行业互助保险等机制。供热质量保证金呼和浩特市城市供热管理条例（2016 年修订）第 21条未正常供热时供热单位向用户负担的退赔费用。物业工程质量保证金安 徽 省 物 业 管 理 条 例（2021 年修订）第 54 条物业保修期内的维修费用。企业安全生产风险抵押金企业安全生产风险抵押金管理暂行办法（2006实施，已废止）1.生产安全事故而直接发生的抢险、救灾费用；2.安全事故善后事宜而直接发生的费用。中共中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见（2016 年实施）第 29 条规定建立安全生产责任保险制度。（一）以三方法律关系为基础“私法之债的行政担保”存在于行政机关、行政相对人、第三人组成的三方法律关系中，这是其与民事担保、公法之债的行政担保最大的不同。“公法之债的行政担保”中，只存在行政机关和相对人构成的纵向法律关系。行政机关强制相对人提供担保，并在相对人不履行公法义务时获得担保利益，弥补公共利益损失。这一法律关系中，行政机关恒为债权人和担保权人，相对人恒为债务人。民事担保中，确实会形成债权人、债务人、保证人组成的三方法律关系，但这是平等主体之间的横向关系。更为重要的是，根据 民法典 第 407 条之规定，债权和担保物权不能分别转让，因此在民事担保中，担保权人和债权人通常是同一人，这是民事担保从属性的要求。由此，债权人是担保权人、债务人和保证人一并保证债权人利益的实现。而“私法之债的行政担保”与上述两者均不同。该种担保中，行政机关介入相对人和第三人之间的民事关系，强制相对人向第三人提供担保，从而形成三方法律关系。具体而言，首先，相对人恒为债务人和担保人。其次，行政机关在法律范围内以自己的意志设定、实施担保，并向相对人收取担保权利凭证或质押财产，具有部分担保权；但是，当担保实现时，行政机关并不获得担保利益，反而是第三人的债权通过担保获得清偿。最后，第三人虽然享有担保利益，但是却无法按照自己的意志设定、处分乃至实现担保。可见，对于相对人和第三人之间的横向法律关系，行政机关从两方面作了调整：一方面，强制相对人提供担保；另一方面，拆分第三人的担保权，使其仅有权被动获得担保利益。由此，行政机关分别和相对人、第三人构建纵向法律关系，限制两者的意思自治，实现平等主体间的利益分配。张学府作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”166基于上述分析也可得出，构成“私法之债的行政担保”，需存在拥有主观权利的第三人。对此，若设立担保的立法明示保护第三人利益，则容易判断；若未明确规定，则需要通过法律解释，判断该立法是否在保护公共利益的同时，保护了特定范围内公民的主观公权利。（二）担保“私法之债”顾名思义，“私法之债的行政担保”的另一特点在于“担保私法债权”。参考民法理论，其担保范围可分为以下四类。一是违约责任，如农民工工资保证金担保企业违反劳动合同而产生的责任。二是侵权责任，这可以分为两部分：其一，民法典 第 1165 条规定的“过错责任”，包括以此为基础发展起来的过错推定责任；其二，民法典 第 1166 条规定的“无过错责任”。“私法之债的行政担保”不仅担保侵权责任，而且主要担保无过错责任，比如种子质量保证金涉及的产品责任，环境保护金涉及的环境污染和生态破坏责任，安全生产类保证金涉及的高度危险责任等。三是公平责任。公平责任规定于 民法典 第 1186 条，是指当双方对于损害都不具有过错，且法律没有规定无过错责任时，法院裁判双方分担损害。公平责任不是一种侵权责任，而是法律基于社会总体利益作出的调整，其中一个重要因素是风险分配。10应用公平责任需经司法判决，主要集中在中小学教培、运动中的意外事故案件，一方在共同或者对方利益行为中受害的案件（如顾客在消费活动中受害），产品责任案件等。11可见，公平责任占了“私法之债的行政担保”中很大部分，与之相关的有民办学校风险保证金、旅游质量保证金等。四是垫付风险应急费用。这是“私法之债的行政担保”所特有的担保内容，是一种临时性给付，并非最终责任划分。相对人垫付应急费用后，还可向真正的责任人追偿。该种给付源于风险救济的紧迫性，在无暇确定责任人的情形下，优先令作为优势方和盈利方的相对人支付应急费用，可实现对第三人的保护。实践中，如有民办学校风险保证金用于“学校重大责任事故处理费用”，旅游质量保证金“垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助费用”。（三）担保“未来之债”传统民法理论中，“从属性”是担保的基本特点。担保是为了确保主债权的实现，故而以主债权之存在为前提；若主债权尚不存在，则原则上不能预先设定担保。12然而，“私法之债的行政担保”具有担保未来之债的特点，相对人提供担保时，主债权尚未发生。以旅游质量保证金为例，旅行社应当自取得旅行社业务经营许可证之日起 3 个工作日内缴纳旅游质量保证金，此时旅行社并不向游客负担违约、侵权等债务。那么，“私法之债的行政担保”作此制度设计的理由是什么？现代民法中，出于促进交易的需要，已经出现了缓和担保从属性的倾向，13这也体现在我国 民法典 中。民法典 第 420 条、第 439 条第 2 款、第 690 条分别规定了最高额抵押、最高额质权、最高额保证三种最高额担保，从而肯定了对未来之债的担保。最高额担保的适用需满足三个条件：一是“最高债权额限度”仅担保最高限额内的债权；二是“一定期间”仅担保一定期间内发生的债权；三是“连续发生”担保期间内债权发生次数不确定并接连发生。1410 参见程啸：侵权责任法（第 3 版），法律出版社 2021 年版，第 134-137 页。11 参见程啸：侵权责任法（第 3 版），法律出版社 2021 年版，第 131-132 页。12 参见王乐兵：担保法专论，对外经济贸易大学出版社 2018 年版，第 6-9 页。13 参见崔建远：“担保”辨基于担保泛化弊端严重的思考，载 政治与法律 2015 年第 12 期，第 110 页。14 参见高圣平：民法典担保从属性规则的适用及其限度，载 法学 2020 年第 7 期，第 6-7 页。华东政法大学学报2023 年第 2 期167比较而言，“私法之债的行政担保”具有最高额担保的基本特征，但有其自身的特殊性。其一，“私法之债的行政担保”所担保的多个债权，不限于同一基础法律关系，也不限于同一交易对象，在担保对第三人甲的侵权之债的同时，也可担保对第三人乙的违约之债。而民事最高额担保原则只能担保因同一法律关系相继发生的债权。15其二，“私法之债的行政担保”可以随着债权的发生随时受偿，一次受偿之后，担保仍然存在，还可以继续担保之后发生的债权；而最高额担保只能一次性受偿，受偿需经决算程序，计算连续发生的债权总额作为受偿数额，一次受偿后担保即消灭。16对比可见，民事最高额担保受更多限制，这主要是基于债权受偿优先性的考虑：当债务人负担多个债权，且财产无法偿还全部债权时，需考虑哪个债权可优先实现。限制最高额担保的担保范围，实际上是限制了其所担保债权的优先性，从而保护处于竞争关系中的其他债权。“私法之债的行政担保”之所以不受上述限制，恰恰是因要赋予其最高的优先性，使第三人的债权最先被清偿，从而实现倾向性保护，这体现了“私法之债的行政担保”的利益分配功能。（四）具有强制性“私法之债的行政担保”是一种具有强制性的行政活动，其中，相对人和第三人受公权力机关意志的支配，只能被动提供或接受担保。1.担保的设定具有强制性虽然民法中有“物权法定原则”限制担保物权的设定，但是当事人仍然具有广泛的自治空间：其可以选择是否设定担保，选择设定“人保”还是“物保”，选择设定哪一种“物保”，选择担保的数额等。而“私法之债的行政担保”的设定是强制：第一，是否设定担保是强制的。立法或直接用“应当”“必须”等字眼，或将担保作为相对人获得、延续行政许可的前置条件，或为拒不提供担保的相对人设定不利后果，17从而强制相对人提供担保。第二，设定何种担保是强制的。担保方式由立法预先设定，普遍采用保证金，部分可采银行保函等。担保数额更是由立法明确规定，或是确定某个具体数额，或是与相对人的经营规模、营业额等挂钩。即便立法留有裁量空间，也是由行政机关单方裁量决定。2.担保的处分具有强制性民事担保权人享有处分自由，可以选择实现或放弃担保，还可与担保人协商确定实现担保的方式。比较而言，“私法之债的行政担保”的处分具有强制性：第一，担保只能依法定方式、经法定程序实现，通常是法院裁判或行政裁决后，由行政机关“使用相对人交付的担保财产”向第三人进行金钱给付。第二，担保不能被任意放弃。第三人虽是担保受益人，但无权免除相对人的担保义务；即便是行政机关，若立法未赋予其免除相对人担保的裁量权，也不能放弃担保。二、介入理由：分配风险以实现风险预防借助“私法之债的行政担保”，公权力介入民事法律关系，限缩了公民意思自治，减损了公民权益，这种国家干预需正当化理由。国家干预正当性的论证浩如烟海，经历了从“维护法律秩序和保障基本15 参见王乐兵：担保法专论，对外经贸大学出版社 2018 年版，第 68-70 页。16 参见王利明：物权法专题研究（下），吉林人民出版社 2002 年版，第 1314 页。17 参见罗智敏：论确保行政法上义务履行的担保制度，载 当代法学 2015 年第 2 期，第 19 页。张学府作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”168权利”的自由法治国，到“维护实质公平、提供必要给付、进行社会塑造”的社会法治国的转变。18与传统干预相比，特别是与自由法治国下的干预相比，“私法之债的行政担保”具有独特性。首先，传统干预以存在“危险”或“危害”为前提；但相对人提供“私法之债的行政担保”时，第三人既未正遭到侵害，也未处于被侵害的迫切危险下，只能说将来可能被侵害，这种“莫须有”的理由无法成为传统干预理由。其次，传统干预是通过行政机关和相对人间的单方、纵向关系实现，公权直接限缩或扩展公民权益；而“私法之债的行政担保”中会形成三方关系，公权通过调整相对人的行为间接增加第三人的利益，从而在两者间分配利益。上述特点使传统干预理由无法正当化“私法之债的行政担保”，但也提供了分析“私法之债的行政担保”理论基础的窗口。（一）新的介入理由风险第一个特点说明了“危险”不能成为适用“私法之债的行政担保”的理由。所谓危险是指在因果上具有确定性、在时间上具有迫切性的权益危害可能。相对人提供“私法之债的行政担保”时，并不存在“危险”，而仅具有“风险”。风险是指某种因素引发损害的可能性，存在广义、狭义两种不同的观点。狭义观点认为风险仅指具有科学、技术意义上不确定性的事项，19而广义观点则将人类社会活动导致的风险也纳入风险范畴，认为因为人类社会的复杂性，社会活动的结果也具有认知上的不确定性，故风险还包括金融风险、政治风险等社会领域的风险。20由于风险具有不确定性，传统上国家无法以此为理由采取行动。但是在现代社会，公民权益有遭受损害的可能性时，国家不能以缺乏完整的科学确定性为由，不采取或不及时采取可以防止该威胁或使该威胁最小化的措施。21 这一方面是因为现代社会中风险的复杂性增加，仅凭借公民个人无法理解、抵御；另一方面是因为公众对于确定性的追求增强。22故出现了“风险预防原则”，赋予行政机关基于不确定性采取行动的权力。23“私法之债的行政担保”是公权力出于风险应对的需要而采取的措施。一部分“私法之债的行政担保”明确指向狭义风险，如旅游质量保证金担保旅游意外、种子质量保证金担保种子事故、环境污染保证金担保环境污染等，涉及旅游交通、产品生产、环保等领域的科学技术的不确定性。而另一部分“私法之债的行政担保”则指向了广义风险，关注经济、政治环境造成的经营活动的不确定性，以及由此导致的经营者违约、侵权，如民办学校保证金、旅游质量保证金等担保相对人终止经营后应退赔第三人的费用。（二）对风险的行政分配风险可以作为“私法之债的行政担保”的干预理由，那么“私法之债的行政担保”如何抵御风险？这便涉及上文提出的第二个特点，“私法之债的行政担保”不是一种点对点的调整措施，而是一种行政分配手段。18 参见 德 汉斯 J.沃尔夫等：行政法（第 1 卷），高家伟译，商务印书馆 2007 年版，第 144-145 页。19 参见金自宁：风险行政法研究的前提问题，载 华东政法大学学报 2014 年第 1 期，第 9-10 页。20 参见 英 罗伯特 鲍德温等编：牛津规制手册，宋华琳等译，宋华琳校，上海三联书店 2017 年版，第 342 页。21 参见联合国1992年 关于环境与发展的里约热内卢宣言（Rio Declaration on Environment and Development）第15项原则，该项规定通常被认为是风险预防原则的规范表述。22 参见金自宁：风险规制与行政法治，载 法制与社会发展 2012 年第 4 期，第 60-61 页。23 参见王贵松：风险行政的预防原则，载 比较法研究 2021 年第 1 期，第 50-51 页。华东政法大学学报2023 年第 2 期1691.担保作为自发的风险分配手段风险预防主要有两种思路，一是避免风险发生，二是进行风险分配。风险分配是风险社会的核心议题，24受人类理性限制，风险无法被全面避免，故而社会个体都应当容忍、承担一定量的风险。但是不同个体的风险承担能力不同，故为了防止个体因风险陷入困顿，提高社会总体风险抵御能力，就需要按照一定规范向不同个体分担风险，避免个体独自面对自己所不能承担的风险。25担保便是民事活动中自发形成的风险分配手段，这可追溯到古希腊时期的船舶抵押借贷风险金制度。26 担保制度可通过增加债务人的责任财产数额、为债务人的特定财产设定优先受偿权等方式，保障债权实现，27从而减轻债权人所面对的违约风险，但会相应地增加债务人一方的经济负担。由此，担保可以在债权人和债务人之间分配风险导致的不利益。2.分配行政观念下对民事担保的利用和改造担保作为一种民事风险分配手段，本完全可以由交易双方合意实施。传统自由主义认为，公民作为理性个人，可预测自己行为的结果，并自主决定是否承担相应风险。28故在交易中，交易双方可以根据各自的风险预期、风险好恶等，协商决定是否设置担保以及设置何种担保。但是民事担保并非总是起效，特别是在双方地位不平等的交易关系中，如“私法之债的行政担保”中的民办学校和学生、用工企业和农民工、供暖等基础服务提供者和消费者等。这些关系中，一是双方风险认知能力不同，一般公众对特定风险的认知能力通常远低于该领域的从业者；二是双方风险承担能力不同，个人通常弱于企业；三是双方议价能力不同，交易中一方居于垄断地位，会使得对方失去改换交易对象的机会，被迫接受不平等交易，如消费者通常无法更换供暖服务商。这些不平等不仅会导致弱势方不能正确预估交易中的风险，而且会使其被迫接受强势方设定的交易方式。基于自利考虑，强势方不仅不会提供担保，而且会恶意向弱势方转移风险。民法角度，弱势方被迫接受强势方的意志，无法作出真实意思表示，故而民法意思自治原则被破坏；公法角度，弱势群体会因承担风险而陷入困境，不仅个体的生存权失去保障，而且会破坏社会总体的风险抵御能力、侵害公平等社会价值。对此需要公权力干预。通过“私法之债的行政担保”，公权力按照自己的意志在相对人和第三人之间分配风险，给作为强势方的相对人施加担保义务，从而实现对弱势第三人的倾向性保护，继而实现社会风险分配的结果公平。可见在“私法之债的行政担保”中，行政实际上起到了“分配”的作用。传统行政的任务主要是调整公民和国家间的纵向关系，平衡个人权利和公共利益；私人之间的利益冲突则留给私法处理，通过协商、交易实现“交换正义”。29但是随社会发展，实质法治国原则要求行政充分考虑不同利益之间的权衡，行政必须将资源在私人之间实施合理的配置，对私人间相冲突的利益关系进行调和，以实现“分配正义”。30对于分配行政的论述多关注利益分配，31但其实利益分配24 参见 德 乌尔里希 贝克：风险社会，何博闻译，译林出版社 2004 年版，第 20-21 页。25 参见王旭：论国家在宪法上的风险预防任务，载 法商研究 2019 年第 5 期，第 122-123 页。26 参见 Vincent T.Covello&Jeryl Mumpower：风险分析与风险管理：一个历史的视角，金自宁译，载金自宁编：风险规制与行政法，法律出版社 2012 年版，第 37-38 页。27 参见崔建远：“担保”辨基于担保泛化弊端严重的思考，载 政治与法律 2015 年第 12 期，第 111-112 页。28 参见赵鹏：风险社会的行政法回应，中国政法大学出版社 2018 年版，第 13-14 页。29 参见赖恒盈：行政法律关系论之研究行政法学方法论评析，元照出版公司 2003 年版，第 119 页。30 参见鲁鹏宇：德国公权理论评介，载 法制与社会发展 2010 年第 5 期，第 42-43 页。31 参见 日 太田匡彦：行政分配的构造与程序，鲁鹏宇译，载 公法研究 2016 年第 2 期，第 234 页。张学府作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”170和损害分配是一体两面的，一方获得了利益，另一方就需要承担相应的不利益或承受因比较产生的劣势，故而“私法之债的行政担保”可将风险作为行政分配的内容。三、介入限度：对公权力的限制虽然公权力可以借助“私法之债的行政担保”介入私法关系，但是这种介入应受到限制。我国立法和学理通常采用“设定”和“实施”二分的方法规范行政行为，限制公权力，本文予以借鉴。（一）对设定的限制行政行为的设定不仅应满足合法性的要求，更应具有合理性。特别是“私法之债的行政担保”作为一种“民行结合”的制度，应同时满足民法规范和行政法规范。1.合法：遵行“物权法定”和“法律保留”虽然当前罕有直接讨论“私法之债的行政担保”设定的文献，但论述行政担保设定的文献较为充足，共识是行政担保的设定应当遵行法律保留原则，32争议在于应将设定权赋予哪一层级的规范性文件。如对于行政担保中的许可保证金，有观点认为仅法律、行政法规可以设定，33亦有观点认为地方性法规也应具有设定权。34实际上，法律保留原则本身便充满争议。最基本的问题是，法律保留原则究竟是用于约束行政机关的具体行为，还是用于解决立法权限分配问题？该问题不仅在我国未被澄清，实际上自奥托 迈耶提出法律的法规创造力、法律优先、法律保留三原则之后，在后续观点承继和流变中，学者一直争论法律保留的适用范围和该原则与法规创造力原则的关系，形成了法律保留原则吸收法规创造力原则的倾向，35这也是我国当前的普遍观点。36因为本文非专门研究该问题，故直接采用通说观点，将法律保留视为处理立法权限分配的学说，从而应用该原则来讨论哪一层级的法律规范可设定“私法之债的行政担保”。进而产生的问题是，“私法之债的行政担保”是否需要法律保留？对于哪些事项应当适用法律保留，也有不同的学说，包括侵害保留说行政机关侵益性行为应保留，全部保留说一切行政行为均应保留，重要事项保留说对基本权利有重大意义的行为应保留等。37比较而言，侵害保留是法律保留最原始的含义，也是各学说的“最大公约数”。而“私法之债的行政担保”恰是一种侵益行为：直观上，其直接给相对人施加了经济负担，具有侵益性；根本上，其作为一种风险分配方式，决定相对人和第三人谁承担更多的风险，当行政分配构成一种不利益时，应当适用侵害保留原则。38由此，即便对法律保留的范围存在不同理解，“私法之债的行政担保”应属法律保留的范围并无太大争议。最后的问题是，“私法之债的行政担保”的设定权应当保留给哪个层级的法律规范？传统法律保32 参见罗智敏：论确保行政法上义务履行的担保制度，载 当代法学 2015 年第 2 期，第 19 页。33 参见罗智敏：论行政许可中保证金的设定问题，载 中国法学 2014 年第 5 期，第 133 页。34 参见徐晓明：行政许可保证金制度立法问题研究，载 浙江社会科学 2015 年第 11 期，第 66 页。35 参见黄宇骁：也论法律的法规创造力原则，载 中外法学 2017 年第 5 期，第 1327-1344 页。36 参见应松年主编：行政法与行政诉讼法学，高等教育出版社 2019 年版，第 30-31 页；罗豪才、湛中乐：行政法学，北京大学出版社 2016 年版，第 30 页。37 参见翁岳生主编：行政法（上册），中国法制出版社 2009 年版，第 193-195 页。38 参见 日 太田匡彦：行政分配的构造与程序，鲁鹏宇译，载 公法研究 2016 年第 2 期，第 237 页。华东政法大学学报2023 年第 2 期171留理论提出“议会保留说”和与之相关的“授权密度理论”，旨在区分特定事项是只能由立法机关决定，还是可由立法机关授权其他机关决定，并关注立法授权的明确性。39基于此我国法律保留原则形成绝对保留、相对保留的划分，但与传统观点不同的是，我国绝对保留和相对保留的划分更关注不同层级规范性文件立法权限的分配，40而非立法权与行政权的关系。那么“私法之债的行政担保”的设定权应分配给哪一层级的规范性文件？对此，立法没有明确规定。立法法 第 8 条规定了绝对保留事项，“私法之债的行政担保”不属于此类。2016 年 国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知（国办发 2016 49 号，以下简称“国办发 2016 49 号文”）指出“除依法依规设立的外，其他保证金一律取消”，2016 年工业和信息化部财政部关于开展涉企保证金清理规范工作的通知（工信部联运行 2016 355 号，以下简称“工信部联运行 2016 355 号文”）将其中“依法依规”进一步细化为“凡没有法律、行政法规依据或未经国务院批准的保证金项目，一律取消”。根据这两份文件，行政担保的设定限于法律、行政法规。但这两份文件仅规范工程建设等领域，是否可适用于其他领域尚不明确。而且实践中大量“私法之债的行政担保”并非由法律、行政法规设定，这使得上述文件在其他领域中的推广适用面临极大障碍。故严格将“私法之债的行政担保”的设定权限于法律、行政法规可能并不现实。理论上，传统法律保留原则强调“议会保留”和与之相关的“授权密度原则”，本质是要求制定规范应具有民主链接；与之相比，我国法律保留原则虽区分“绝对保留”和“相对保留”，但是更强调立法权在不同层级规范性文件间的分配，41主要考虑立法效果。立法效果角度，参考“国办发 2016 49号文”之规定，收缩“私法之债的行政担保”的设定权的理由有二：一是“激发市场活力”，二是“建设统一市场、促进公平竞争”。后者可被认为是限制地方立法设定行政担保的主要因素。但是，虽然限制地方立法设定“私法之债的行政担保”可以防止地方保护，但也影响了地方发挥能动性。不同地方行业的成熟度不同，地方需要自主决定是否需要“私法之债的行政担保”以及需何种形式的担保。比较而言，行政许可法 肯定了地方性法规可设定行政许可，相比许可这种更可能影响公平竞争的行为，举重以明轻，由地方性法规设定“私法之债的行政担保”导致行政垄断的风险更小。民主链接角度，由地方性法规设定“私法之债的行政担保”，可由地方人大实现民主链接，不缺乏民主性基础。需要注意的是，实践中很多“私法之债的行政担保”被作为获得行政许可的条件，此时实际上是设定许可或增加许可条件，应遵行 行政许可法；也有很多立法为拒不提供“私法之债的行政担保”的行为设定了行政处罚，此时应适用 行政处罚法。除了公法上的“法律保留”，“私法之债的行政担保”作为一种公私交融的制度，还应当遵守民法规范，这常被既往研究忽视。“私法之债的行政担保”的担保方式多样，很多涉及“物的担保”，如常见的保证金担保便属于质押，此时其设定应遵守物权法定原则。在担保中，物权法定原则的主要作用是限制设立流押、流质等明显不公正的物权，体现了担保法“多次平衡”的特点，在保护债权人的同时，又限制担保种类以保护债务人和担保人。在“私法之债的行政担保”中，作为担保人的相对人虽对于第三人处于优势，但是对行政机关处于劣势，若是立法设定了不公正的担保，相对人往往无法拒绝。因此，“私法之债的行政担保”的设定应当严格遵守物权法定原则，不能随便创制新的担保物权。39 参见翁岳生主编：行政法（上册），中国法制出版社 2009 年版，第 197-205 页。40 参见黄宇骁：也论法律的法规创造力原则，载 中外法学 2017 年第 5 期，第 1349 页。41 参见黄宇骁：也论法律的法规创造力原则，载 中外法学 2017 年第 5 期，第 1349 页。张学府作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”1722.合理：遵行比例原则设定“私法之债的行政担保”还要具有合理性，这涉及行政法中的比例原则。“私法之债的行政担保”是基于风险预防原则设定的，风险预防原则作为一种目标设定法则关注行政目标的实现，而忽视对实现目标手段的限制。这时，尤其需要关注手段合理性的比例原则的补充。42首先，根据适当性原则判断设立担保是否有助于实现风险预防的目的，这主要是判断“私法之债的行政担保”是否被应用到了风险事项中。对此，有些判断是容易的，比如上文提及的将“私法之债的行政担保”作为行政垄断手段，便不符合手段与目的相适当的要求。但是，有些判断则存在争议，如上文所述，对于何为风险，存在广义和狭义两种不同观点。狭义观点将风险集中于科技上的不确定性，而广义的观点认为，风险可以包括人类社会运行中的风险。对于后者，争议在于特定人的主观故意行为是否可以被认定为风险，如故意侵权、故意违约等，这类行为是由人的意志决定的，而不是科学上未知的。比如农民工工资保证金，如果是担保企业因为遭受经营风险而无力支付工资的情形，自然属于风险预防的范畴；但若是以此担保企业故意不支付工资的情形，这种故意违约是否属于风险，存在争议。对此，可以参照保险法理论，出于保护第三人的考虑，对风险作广义解释，将因为人的意志造成的不确定性损害纳入风险预防的范畴。43实践中，部分领域已经适用适当性原则规范“私法之债的行政担保”，比如旧有“工程建设保证金”的担保范围不清，行政机关会基于无关目的扣除、划拨该资金。44对此“国办发 2016 49 号文”将工程建设保证金拆分限定为“投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金”四种，明确各自的担保内容，其中农民工工资保证金明确属于“私法之债的行政担保”，从而保证了手段与目的相匹配。其次，根据必要性原则考察设定担保是否为侵益性最小的方式。一方面，若是行政机关已经有了其他成熟的手段，则没有必要再采用“私法之债的行政担保”。比如“工信部联运行 2016 355 号文”便规定：“对能够通过加强事中事后监管解决的事项，不得设立保证金项目。”为了实现风险预防的目的，可采用风险信息公开、风险沟通等侵益性更小的手段。另一方面，需要对“私法之债的行政担保”进行优化，将其发展成为可实现相同目的的侵益性更小的手段，这是下文将要讨论的内容。最后，根据狭义的比例原则考察设定担保造成的侵害和所保护的利益是否成比例。对此，关键在于担保金额的设定，担保金额和所担保的债权应当成比例，如“工信部联运行 2016 355 号文”规定：“在满足监管要求的前提下，尽量降低保证金缴纳标准，缩短资金占用时间。”此外，不同担保方式对相对人利益的影响也有所不同。基于融资成本分析，通常而言，保证金担保的侵益性强于银行保函等其他担保方式，质押强于抵押，涉及资金的担保强于涉及资产的担保。至于具体如何优化担保使其侵益性更小，将在下文进行讨论。（二）对实施的限制实施“私法之债的行政担保”应满足主体适格、程序正当等要求。其中，有些要求为不同行政行为共有，有些是“私法之债的行政担保”所特有。限于篇幅，本文仅讨论后者。1.禁止采用流押、流质的方式实现担保所谓流押，是指约定当债务不能清偿时，不通过清算程序而直接转移抵押财产所有权归属债权人42 参见赵鹏：风险社会的行政法回应，中国政法大学出版社 2018 年版，第 134 页。43 参见邹海林：保险法学的新发展，中国社会科学出版社 2015 年版，第 422-426 页。44 参见张建江：简论我国的行政担保制度，载 法学杂志 2010 年第 7 期，第 65 页。华东政法大学学报2023 年第 2 期173所有；45所谓流质，指当债务不能清偿时，债权人不经清算程序直接获得质物所有权。在民事担保中清算程序是必须的，经拍卖、变卖担保物后，债权人方可就所得价款优先受偿；价款超出债权的部分，应当归还债务人。这一规定是为保护债务人，避免债权人强迫债务人接受不合理的高额担保，甚至恶意促成债务人不能履行，从而获得超出债权总额的担保利益。参考民事担保中的理由，“私法之债的行政担保”更应禁止流押、流质。行政机关作为公权力的享有者，对于相对人具有优势地位；且“私法之债的行政担保”是强制提供的，相对人无权拒绝。此时若采用流押、流质，更可能侵害相对人利益。2.规范对质押物的保管在“私法之债的行政担保”中，保证金是最常用的担保方式，这实际上是一种“封金”质押，相对人要将一定数额的现金作为质押物，并将其占有转移给行政机关。问题在于，现行立法未严格规定行政机关如何保管该笔资金，乃至出现了行政机关挪用保证金的情况。此外，保证金在被行政机关占有的过程中会产生孳息，早期有规定认为该孳息可由行政机关收取，如根据 1995 年原国家旅游局 旅行社质量保证金暂行规定 等规定，保证金利息按中国人民银行规定的单位活期存款利率计算，每年将三分之一的利息一次性退还旅行社，其余作为保证金管理费用。46对此，考虑到“私法之债的行政担保”是一种民行结合的制度，可以借鉴更为成熟的民法规则：首先，应当引入行政机关以外的占有辅助人保管保证金等质押物，如银行、保险公司等特定金融机构，从而防止行政机关挪用保证金，也可防止行政机关为将保证金作为财政外经费，无节制地推行。其次，保证金等质押物产生的孳息，应当归相对人所有。根据民法规定，质押物的自然孳息归质权人所有，而质押物的法定孳息须经出质人同意后质权人方可收取。47虽然保证金利息属于法定孳息，但行政机关不应收取。一方面，“私法之债的行政担保”的制度目的是风险预防，行政机关收取孳息无助于实现该目的；另一方面，若是允许行政机关收取孳息，行政机关可能会为了绕开国家