我国古代离婚制度体系介绍.doc

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我国古代离婚制度体系介绍 25 2020年4月19日文档仅供参考中国政法大学学报年第4 期(总第18 期) ·9 2 · [摘要] 中国古代离婚制度构成了一个完整的体系,主要包括七出、义绝、和离和违律婚断离等制度,形成于唐代,是礼法融合的产物。国家经过多种手段调整离婚,形成以七出为基础、义绝为手段、和离和违律婚断离为补充的体系,具有综合性、适应性、典型性的特点。离婚制度的体系适应社会生活的实际,并随着社会的变化而变化,极具域外影响力。同时反映出中国传统”和合”文化精神,在离婚这一关系家庭与家族关系的问题上又不是绝对,而是从社会生活出发,采取夫权与均衡男女关系的原则,形成中国传统离婚制度的民族特色与法律特质。 [关键词] 七出义绝和离违律婚断离兼顾与衡平 [作者] 郭成伟(1946 —),男,辽宁省大连人,中国政法大学法学院教授、博士生导师,研究方向法律史。崔兰琴(1970 —),女,河南新乡人,法学博士,浙江工商大学法学院, 研究方向法律史。兼顾与衡平:中国古代离婚制度的体系特质郭成伟崔兰琴中国古代离婚制度主要包括七出、义绝、和离、违律婚断离等制度,构成了一个完整的体系。该离婚体系以七出为基础,以义绝为手段,以和离和违律为婚断离为补充,体现出综合性、适应性、典型性合一的完整体系。四种离婚制度的结合充分体现制度的综合性与兼顾性的法律特质,这种离婚法制适应了社会的发展状况,极具典型性,对周边子法域产生了深远的影响。一、以七出为基础在古代的几种离婚制度中,七出是较早出现的,又被称作七去,这不但构成了离婚制度的基本内容,而且也奠定了古代离婚的基本语境。因此,古代离婚最初并不叫离婚,而是被称作”出”、”弃”、 ”休”等。以男方单方面休妻为主的七出离婚制度,构成了古代离婚制度的基础。在当前可考的文献史料中,较为详细记载七出的是<大戴礼记·本命>。最初的称呼为”七去”, 即”妇有七去:不顺父母,去;无子,去;淫,去;妒,去;有恶疾,去;多言,去;窃盗,去。不顺父母去,为其逆德也;无子,为其绝世也;淫,为其乱族也;妒,为其乱家也;有恶疾,为其不可与共盛也;口多言,为其离亲也;盗窃,为其反义也。” 另外,何休在为<公羊传·庄公二十七年>做注时也论及该制度,她使用的名称为”七弃”,具体的用语和次序与<大戴礼记>亦略微有所不同。”妇人有七弃,五不娶、三不去也。⋯⋯无子弃,绝世也; 淫佚弃,乱类也;不事舅姑弃,背德也;口舌弃,离亲也;盗窃弃,反义也;嫉妒弃,乱家也;恶疾弃, ·9 3 · ·兼顾与衡平:中国古代离婚制度的体系特质· 〔１〕<周礼·天官·九嫔>。〔２〕至于恶疾的具体内容,说法不一。<公羊传>昭公二十年注:”恶疾谓、聋、疠、秃、跛、伛。”也包括某些恶性传染病。此”疠”病包括麻风病之类传染病,如<云梦秦简>:”今甲病,问申何以论?当迁疠所。”<淮南子>”恶疾”指”消” 疾而言。”消’即现代医学所说的糖尿病,当时是很难治的病症。<为政九要>曰:”恶疾,体臭者。” 不可奉宗庙也。”<孔子家语·本命解>仪礼疏所列各项亦与此相同,只是名称又改为”七去”而已。可见,七出作为一种离婚制度至少在汉代已经普遍实行。子妇只要存在不顺从父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言以及盗窃等七种情形,皆属休弃之列,夫家能够理所当然地行使出妻之权,舆论也不会对此有所指责。在复杂多变的家庭生活中,礼经为什么单单列举这七种情况作为休妻的条件呢? 礼经对此的解释较为相似: 第一,不顺父母去。对于子媳来说,不顺从父母就是”逆德”、”背德”,也就是不具有妇德。班超的<女诫>中也曾提及妇女有四行,”女有四行,一曰妇德,二曰妇言,三曰妇容,四曰妇功。”妇德是其中重要的一行。据<周礼>记载,官方设有专门机构,配备专门的人员”以教御妇德、妇言、妇容、妇功。”〔１〕郑玄注:”妇德谓贞顺,妇言为辞令,妇容为婉娩,妇功为丝。”何为”妇德”?班昭的定义为”清闲贞静,守节整齐,行己有耻,动静有法,是谓妇德。”既然贞专顺从是妇德的核心, 那么不顺从父母肯定就是背德之行。第二,无子去。妇女嫁为人妻,首要的功能就是传宗接代,履行生育职能。如果不能生出儿子, 就是断绝了夫家的香火传承、血脉延续,妇女不得不担起”无子”的”罪名”,夫家进行出妻被视为当然之举。第三,淫去。妇女淫乱,就无法保证夫家血脉的纯正,有乱族之嫌,不能为夫家所容。第四,妒去。虽然古代婚姻是一夫一妻制,但不排除纳妾。嫉妒之妇,无法容忍丈夫纳妾、嫖娼等不忠行为,从而引起冲突,滋生矛盾,家庭无法和睦相处,故而妒妇在休弃之列。第五,有恶疾去。恶疾是指较为严重的疾病,特别是麻风病之类的传染病。〔２〕考虑到祖先不食不洁之物,有恶疾的妇女是不能和丈夫一同参与祭祀活动。”不可与共粢盛也”和”不可奉宗庙也”都属此意。第六,口多言去。沉默是金,言多必失,而女子多言,更易无事生非。总而言之,多言的长舌之妇,会离异亲情。第七,盗窃去。妇女私自拥有夫家的财产,就被视为盗窃,违反了同居共财的大义。从礼经对七出缘由的解释来看,其核心贯穿的是礼制的基本精神。礼是七出的根本,七出是礼制的表象化,因此顺从父母、贞专有子、寡言不妒、不有私货等等,是礼教对已为人妇的女性设定的规范。具体来说,保有妇德,贞专顺从,孝敬舅姑,是礼对女性的基本要求。<礼记·内则>也有规定, ”妇事舅姑,如事父母。鸡初鸣,咸盥漱,栉笄总,衣绅,左佩纷、、刀砺、小、金燧,右佩箴、管、线、纩,施,大,木燧,衿缨綦屦,以适父母舅姑之所。及所,下气怡声,问衣燠寒。疾痛苛痒,而敬抑搔之。出入,则或先或后,而敬扶持之。进盥,少者奉盘,长者奉水,请沃盥。盥卒, 授巾。问所欲而敬进之,柔色以温之。”从鸡叫头遍开始,媳妇就要起床梳理,带上各种服务用具到公婆处侍候盥洗、用饭,做到恭敬、温和,色柔、气怡,唯公婆的意志是从,”子妇孝者敬者,父母舅姑之命,勿逆勿怠。若饮食之,虽不耆,必尝而待。加之衣服,虽不欲,必服而待。加之事,人代之, 己虽弗欲,姑与之而姑使之,而后复之。”即使公婆有过失也必须低声下气,轻柔劝谏,时刻不违孝敬中国政法大学学报年第4 期(总第18 期) ·9 4 · 〔３〕<礼记·昏义>。〔４〕<诗·大雅·瞻>。〔５〕<礼记·内则>。〔６〕<汉书·孔光传>。的原则,”父母有过,下气怡色,柔声以谏。谏若不入,起敬起孝。说则复谏,不说,与其得罪于乡党州闾,宁孰谏。父母怒,不说,而挞之流血,不敢疾怨,起敬起孝。”舅姑没有命令,媳妇不敢退居私室休息,儿媳的去留命运取决于舅姑而非儿子,”子妇有勤劳之事,虽甚爱之,姑纵之,而宁数休之。子妇未孝未敬,勿庸疾怨,姑教之,若不可教,而后怒之,不可怒,子放妇出,而不表礼焉。”成妇的责任主要在于照顾舅姑、丈夫等家人的衣食起居。结婚生子是礼制对婚姻的基本要求。按照礼制的定义,婚姻的功能在于”合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也”。〔３〕而无论上祭祖宗,还是下传子孙,都需要男性继承人来完成。毫无疑问, 无子婚姻肯定有悖于礼制的要求。寡言不妒是礼教中的理想女性的形象。”妇有长舌,维厉之阶。乱匪降自天,生自妇人。”〔４〕至于恶疾去妇的原因,礼经则纯粹从宗祖祭祀的角度考虑。盗窃也是因为子媳此举有违礼制的要求,”子妇无私货,无私畜,无私器,不敢私假,不敢私与。”〔５〕子妇任意拥有或处分家庭财产被看成盗窃。七出之礼引入法律,据当前史料考证,始见于唐代。<唐律·户婚>”妻无七出而出之”条及疏议有曰:”妻无七出及义绝之状而出之者,徒一年半。虽犯七出,有三不去而出之者,杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者,不用此律。”疏议曰:”七出者依令:‘一无子,二淫佚,三不事舅姑,四口舌,五盗窃,六妒忌,七恶疾’。⋯⋯三不去者,谓一经持舅姑之丧,二娶时贱后贵,三有所受无所归。而出之者,杖一百。并追还合。”由此可见,唐律在维护夫权的前提下,考虑到伦常礼教的要求,家庭与社会的稳定,实施了兼顾的原则,即在七出之后,又规定了”三不去”,从而使该离则离,不该离则采取和的方针。”‘若犯恶疾及奸者,不用此律’,谓恶疾及奸,虽有三不去亦在出限,故云‘不用此律’。”这项补充规定又表明,三不去同样是相正确,即有恶疾和犯奸行为的妇女是不包括在内的。中国古代法定离婚制度以七出为出发点,说明法定离婚制度是建筑在伦理道德的基础上。伦理道德是七出的基础,婚姻以道德为支撑形成国家本位,忠孝廉耻等观念得以强化,七出最早体现为家族伦理的礼治精神,同时也反映出传统离婚制度兼顾妇女利益的精神。二、以义绝为手段七出是离婚制度的基础,义绝则为解决婚姻双方冲突的手段。正所谓”有义则合,无义则离”,〔６〕义绝是中国古代强制离婚的制度。一旦婚姻中出现了伤害夫妇之义的行为,诸如夫妻一方对对方亲属实施侵害或双方亲属之间发生侵害行为,就意味着夫妇之义已经断绝,婚姻就应该解体,即夫妻必须离婚。一旦出现法律所列举的义绝情况,当事人不主动离婚的话,国家权力就会及时进行干预,强制离婚。即便此时夫妻关系还在维持,甚至夫妻关系还很恩爱,但由于”义”被破坏了,支持婚姻的条件或纽带不存在了,那么这婚姻就要解除了。否则,法律要追究当事人的刑事责任。而且一旦判决离婚,以后再不能结合。义绝作为一种观念起源于何时已经无法考证,从汉代流传的”有义则和,无义则离”来看,至少义绝在汉代已经被广泛接受。刘向所撰<列女传>中已有义绝之礼,”黎庄夫人者,卫侯之女,黎庄公 ·9 5 · ·兼顾与衡平:中国古代离婚制度的体系特质· 〔７〕<大明律·刑律五>诉讼门。〔８〕陈顾远著:<中国婚姻史>,上海书店出版社1984 年版,第244 页。之夫人也。既往而不同欲,所务者异,未尝得见,甚不得意。其傅母闵夫人贤,公反不纳,怜其失意, 又恐其已见遣,而不以时去,谓夫人曰:‘夫妇之道,有义则合,无义则离。今不得意,胡不去乎?’ <汉书·孔光传>则开始有义绝之说,时值淳于长坐大逆诛,”光议以为:‘大逆无道,父母妻子同产无少长皆弃市,惩后犯法者也,夫妇之道,有义则合,无义则离。长未自知当坐大逆之法,而弃去始等,或更嫁,义已绝,而欲以为长妻欲杀之,名不正,不当坐。’有诏,‘光议是’。”但在法典中开始出现,据当前的史料考证是在唐律中。 <唐律·户婚>”妻无七出而出之”条及疏议曰:”诸妻无七出及义绝之状而出之者,徒一年半。” 疏议曰”义绝,谓‘殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹,若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀及妻殴詈夫之祖父母、父母,杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲,若妻母奸及欲害夫者,虽会赦,皆为义绝’。” 从唐代法律的这些规定能够看出,义绝的规定是以维护家族亲属关系为中心,为巩固封建伦常观念和封建家庭秩序而设。随着社会的发展,义绝制度也有所变化,比较明显的是明律重新解释了义绝的情形。<大明律·户婚>”出妻”条后有:”凡妻无应离及义绝之状,而出之者杖八十,⋯⋯犯义绝, 应离,而不离者杖八十”。对于何谓义绝的情景律文并没有具体的规定,但在明律的诉讼门,干名犯义条小注中作出了列举性的规定:”义绝之状,谓如婿在远方,其母亲将妻改嫁,或赶逐出外,重别招婿,及容止外人通奸;又如本身殴妻至折伤,抑妻通奸,有妻诈称无妻,欺妄更娶者,以妻为妾,受财将妻妾典雇,妄作姊妹嫁人之类”。〔７〕大清律关于义绝的规定完全沿袭了明律,包括具体的解释也同样放在了诉讼的干名犯义条。虽然义绝制度本身在缓慢地发生变化,但其强制离婚的性质并没有发生根本变化,无论是唐律中规定的义绝情形,还是明律对义绝的重新解释,都是经过国家干预力来解决婚姻双方的矛盾冲突。由此可见,在社会发展到更高的阶段,礼崩乐坏,进入法典化的阶段。根据社会的发展,为了调整现实婚姻生活的实际,除七出之外,以法典的形式确立了义绝制度,一旦婚姻双方破坏了婚姻的基础,导致感情彻底破裂,必须由国家强制离婚,离婚开始进入法典化阶段。这种以法定的七出制度为基础,义绝为手段解决感情彻底破裂的纠纷,即是对以往前人成就的继承,又是法律上的新发展。另外,在唐律看来, 离婚状态是否符合礼仪道德,是否出现感情破裂的行为作为前提,凡违背上述规定则一律强制离婚。对义绝所采取的严格态度表明,唐律对于六礼等强迫包办买卖婚姻制度形成了一定的制衡关系。三、以和离和违律婚断离为补充伴随社会经济生活和物质生活的变化,唐代出现了和离、违律为婚断离等制度,为离婚法制适应社会的发展作了进一步补充,完善了法定离婚制度的体系。和离的做法由来已久。<周礼·地官·媒氏>有载:”娶判妻入子者,皆书之”。宋代郑锷注曰:”民有夫妻反目,至于仳离,已判而去,书之于版,记其离合之由也。”可见,对于夫妻反目为仇,无法继续生活的情况,承认其离婚的事实,并把其离婚原因记录下来。这些记录虽然不像后世和离表示的那么规范,但至少说明中国古来就承认一个事实:夫妻情意不相谐和者,能够离婚。陈顾远先生分析此注时亦认为:”不问其原因如何,只须男女合意分离,即可离矣”。〔８〕由于实际的婚姻生活中,确实中国政法大学学报年第4 期(总第18 期) ·9 6 · 〔９〕葵丘之会,诸侯束牲载书而不歃血。初命曰:”诸不孝,无易树子,无以妾为妻”。见<孟子·告子下>。存在夫妻双方自愿离异的情况,唐代把这种实践上升到法律层面,给以明确的解释,并为后世沿袭, 形成和离制度。 <唐律疏议·户婚律>规定:”诸犯义绝者离之,⋯⋯若夫妻不相安谐而和离者不坐。”<疏议>对其解释为:”若夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者,不坐。” 和离的前提是夫妻之间感情不和,无法和睦相处,两下同意而离婚。对此,法律不予以干涉,夫妻双方均不必为此承担任何刑事处罚。好和好散的和离形式有利于夫妻平和解决纠纷,作为重要的观念,得到法律上的肯定和支持。但由于古代社会属于家族法占主导地位的社会,七出、义绝等关涉家族利益的离婚法律制度成为主体,而建立在夫妻”情不相得,两愿离者”基础上的和离制度则是离婚法的有限补充。由此能够看出,唐律在承认七出、义绝等离婚的前提下,又兼顾到夫妻和离的愿望, 使双方自愿达成的离婚合法化。违律婚断离是违反了结婚中的禁止性条文,法律对婚姻予以撤销,自始不承认其效力,并对相关责任人给予相应的刑事处罚。诸如同姓不婚、尊卑不婚、父母丧不婚等结婚禁止性条文,至少在先秦的典籍中已经能够觅得,但都不太系统化和规范化,到唐代时成为比较规范的法定离婚制度。 <唐律疏议·户婚>对违律为婚的行为作了比较详细的列举,具体说来包括以下诸多情形,依次为: (一)妄冒更娶之类妄冒更娶包括两类情形:为婚妄冒和有妻更娶。 ”诸为婚而女家妄冒者,徒一年。男家妄冒,加一等。未成者,依本约;已成者,离之。”此条规定的是冒婚之类违律婚的刑事处罚以及民事责任,意在保障婚姻缔约中的诚信原则和尊卑贵贱的等级秩序。如果妄冒行为已经导致违律婚成立,由官府撤销其婚姻关系,强制离婚。 ”诸有妻更娶妻者,徒一年,女家减一等。若欺妄而娶者,徒一年半;女家不坐。各离之。”此条规定在于明确有妻更娶妻的刑事责任和民事后果,意在维护一夫一妻制。 (二)违反宗法服制之类在婚姻家族关系中,尊卑有等,丧服有制是保证家族秩序正常发展的基础,凡是与此要求不相符合的违律婚姻,均在国家干预之列。以妻为妾。”诸以妻为妾,以婢为妻者,徒二年。以妾及客女为妻,以婢为妾者,徒一年半。各还正之。” 此条规定在于处罚妻、妾及婢失序的行为。严禁以妻为妾之类的行为并非唐代的独创,据现存史料考证,至迟春秋之时已经出现此类禁止性条文。齐桓公在葵丘之盟中,已经明确提出”无以妾为妻” 之禁令。〔９〕居父母、夫丧嫁娶。”诸居父母及夫丧而嫁娶者,徒三年;妾减三等。各离之。知而共为婚姻者, 各减五等;不知者,不坐。”此条规定在于处罚居丧嫁娶的行为。同姓为婚。”诸同姓为婚者,各徒二年。缌麻以上,以奸论。”此条在于处罚同姓共宗、外姻有服属的尊卑以及无服属的姑表之间的违律为婚行为。尝为袒免妻而嫁娶。”诸尝为袒免亲之妻而嫁娶者,各杖一百;缌麻及舅甥妻,徒一年;小功以上,以奸论。妾,各减二等。并离之。”此条规定在于处罚迎娶亲属妻妾的行为。夫丧守志而强嫁。”诸夫丧服除而欲守志,非女之祖父母、父母而强嫁之者徒一年,期亲嫁者减二 ·9 7 · ·兼顾与衡平:中国古代离婚制度的体系特质· 等。各离之,女追归前家,娶者不坐。”该条规定意在处罚强迫守志寡妇再嫁的行为。 (三)破坏社会秩序之类宗法服制的伦理关系需要维护,整个社会的政治秩序更不可等闲视之,诸如婚姻中的良贱关系、官员与地方关系等都需要调整,这是婚姻秩序的外围保障,理顺了这些关系,才能保证家庭和睦,社会稳定。这些禁条主要包括:禁止娶逃亡妇女,禁止监临娶所监临女,禁止和娶人妻,禁止奴娶良人女为妻和杂户官户与良人为婚等之类。到了明清时期,违律为婚又增加了一系列的禁止性条文,扩大了违律婚断离的调整范围,概括来说,主要有以下几种:禁止典雇妻妾,禁止逐婿嫁女,禁止僧道娶妻,禁止强占良家和禁止官吏娶乐人为妻妾等。违律为婚而形成的非法婚姻形式,既不符合道德,也有悖法律,国家不承认其婚姻效力,并对相关责任人予以惩罚。因此,违律婚断离成为法定离婚制度的重要补充。四、综合性、适应性、典型性合一的体系中国古代法定离婚制度体现出综合性、适应性、典型性合一的完整体系。几种离婚制度的结合充分体现了其综合性,这种离婚法制适应了社会的发展状况,对周边子法域产生了深远的影响。 (一)综合运用多种手段调整离婚七出是离婚制度的起点,是礼治下带有规范属性的离婚制度,对初民时期形成的任意离婚的习俗进行限制,规范伦理道德的发展。把离婚许可的范围建立在家族延续和亲族和睦的基础上,一旦婚姻生活中出现有违此基础的七种情形,才允许离婚。七出意在规范两性关系,防止不孝、淫佚、有违家庭和睦的行为延续升级,经过采取夫家选择离婚的方式,把这些矛盾解决在初级阶段,以牺牲妇女权益的方式来换取夫家整个家族的和顺,家族是社会的基本细胞,维护家族整体利益自然是离婚法制考虑的重点。经过设定七出之礼的方式,维护家族的内部关系,规范社会伦理道德,引导社会向文明时期迈进。在礼制上规定七出之后,把离婚的功能定位于服务家族利益,以丈夫休妻的方式表现出来, 奠定了古代离婚制度的基础。汉代之后,七出制度开始由礼俗的要求逐渐成为法律的规范,两晋南北朝时期七出成为比较稳定的离婚制度,到隋唐时期集前代大成,在律令中具体规定了七出的内容及相关程序,充分发挥了家族在离婚方面的功能。由于七出仅限于给夫家的意识表示的空间,不利于调整两家的矛盾纠纷,因此同时以义绝作为离婚制度的重要内容。义绝是以双方家族的感情基础为出发点,考虑婚姻存续的可能性。由于婚姻是两姓之好的产物,婚姻之义是连接双方的纽带,在婚姻存续期间,双方有义则和,无义则离,承认义绝离婚方式的存在。如果双方家庭的成员互相伤害,特别是杀害对方的父母尊长等至亲之人,受害方很难保持原来的恭顺态度侍奉仇雠之人,因此,一旦出现了伤害婚姻之义的行为,婚姻理应断绝。义绝从选择性离婚规范到强制性离婚规范应该是经历了比较长的发展时期,到唐代则形成较为完善的国家强制离婚制度,使国家在调整婚姻伦理上发挥应有的作用。随着社会的不断发展,义绝越来越表现为关注夫妻关系本身,把女方受到的伤害列为义绝情形的重要部分,重视男权之时,同样关注女方的权益。婚姻生活首先表现为夫妻之间的生活,仅仅有国家和家庭的考虑是不够的,因此以和离为离婚制度的必要补充。和离重在考虑男女个体的感受,既然情不相得,允许两愿离婚。两愿离婚又不是无限制的,必须建立在合法婚姻的基础之上,如果违律婚,即婚姻的前提不合法,则必须由官府强制断中国政法大学学报年第4 期(总第18 期) ·9 8 · 离,并对相关责任人处以相应刑事处罚,形成违律婚断离的制度,以保证婚姻伦理符合整个社会的道德要求。事实上,离婚是与身份相关的社会行为,和离、七出、义绝相结合的离婚制度,使得离婚法制既照顾到个人行为,又考虑家庭生活的实际,并以国家干预力调整婚姻两姓间的问题,经过违律婚断离保证婚姻的发展方向。这种离婚体系充分表现了离婚法制的综合性。 (二)离婚法制适应社会生活实际这种以七出为基础,以义绝为手段,以和离和违律为婚断离为补充的离婚法制体系,完全适应社会生活的实际,在婚姻家庭生活中发挥应有的效力。家族社会、小农经济是整个古代社会的基本现实,维护家族的和睦、婚姻的稳定、国家秩序的正常运作是法律制度的根本目的,离婚法制也不例外,必须服务于该目的。很明显,七出即是家族法的必然产物,伦理道德是七出的基础,婚姻以道德为支撑形成国家本位,忠孝廉耻等观念得以强化,七出最早体现为家族伦理的礼治精神。在社会发展到更高的阶段,礼崩乐坏,进入法典化的阶段。七出迎合了宗族承嗣、家庭和睦的需要,一旦形成法律制度,反过来又会服务于整个家族社会,起到维护家长权、夫权的作用。经过七出离婚制度使得导致家庭不和的因素从根源上消失,回复家庭的正常状态,并具备了重组建新的婚姻的可能性。因此,家庭的和和美美、生生不息是国家兴旺发达,政治统治安定的基础。根据社会的发展,为了调整现实婚姻生活的实际,除七出之外,以法典的形式确立了义绝制度, 在婚姻双方破坏了婚姻的基础,导致感情彻底破裂,必须由国家强制离婚,离婚开始进入法典化阶段。这种以法定的七出制度为基础,义绝为法律手段解决感情彻底破裂的纠纷,即是对以往前人成就的继承,又是法律上的新发展。同时符合古代家国同构的社会模式,一切宗法伦理都是以最终的利益为衡量的。婚姻就是所谓的家族外交的产物。如果把这婚姻的本质再往前推,则要上升到中国国家产生时的路径问题了。与古希腊为代表的”古典的古代”是由家族而私有财产而国家的路径不同,古代东方特别是中国是一个由家族而直接进入国家的所谓”亚细亚的古代”路径。这样,西方是国家代替了家族, 是一种革命路径,是新陈代谢;而东方则是国家混合于家族但又保留着家族,是新陈纠结,是一种维新的路径。因此,西方国家走上了以个人为本位的道路,而中国则走上了以集体即家族的本位的道路。以家族为本位而”家国同构”就决定了国家的稳定与和谐就必须以家族的稳定与和谐为基础为根本,作为国家有机体的细胞,家族如果发生裂变则国家有机体就会发生裂变。这就决定了古代统治者势必要以维护家族和谐为要务。而家族的和谐又是由构成这个家族的一个个具体家庭的和谐为前提的。〔10〕家族的和谐是以家族伦理的保有和家族成员之间的亲情与利益协调为基础的。如果家族特别是家庭内部成员之间发生矛盾,则必然会对整个家庭或家庭和谐带来破坏。不过,由于赋予族长或家长的极大权力,这些家族、家庭内部的矛盾完全能够在家长、族长的权力下,在家族伦理的范围得以解决而回归和谐。可是,如果一旦出现内部成员和外族成员之间的严重矛盾时,就不是以一个族长或家长就能单方面能够解决的。采取的解决方法要么是协商,要么是族与族之间的争执甚至是厮杀。但为维护本族利益,协商的路径往往是不太容易获取的,于是往往是导致族与族之间的矛盾升级。为维护社会秩序,于是国家就要进行强制干涉了,国家权力直接进入。无论七出、还是义绝,均是以牺牲夫妻个体利益来维护家族利益从而维护国家利益,是舍小取大〔10〕此段关于国家形成路径的认识,笔者得益于苏州大学法学院方潇先生的指点。在此谨表谢意。 ·9 9 · ·兼顾与衡平:中国古代离婚制度的体系特质· 的明智做法。而这些又都是由古代中国家族本位、家国同构和婚姻本质所决定的。这是古代中国历史语境下的产物,是一种明智的理性选择。伴随社会经济生活和物质生活的变化,唐代出现了和离、违律为婚断离等法定离婚制度,好和好散的和离形式有利于夫妻平和解决纠纷,作为重要的观念,得到法律上的肯定和支持;违律为婚而形成的非法婚姻形式,既不符合道德,也有悖法律,违律为婿断离成为离婚法律的重要补充,完善了法定离婚制度的体系,为离婚法制适应社会的发展作了进一步补充。 (三)典型的离婚法制具有域外影响力法定离婚制度综合多种手段调整婚姻,适应了家族社会的需要,是家族法下具有代表性的离婚制度,极具典型性,超越国界对朝鲜、日本、越南等地区产生影响,成为中华法系的组成部分: 首先,七出为东亚国家的离婚法制所借鉴。朝鲜、日本、越南的古代离婚法中也同样存在七出之制,只是规定略微有所变化。其次,义绝制度对朝鲜、日本、越南等国家的古代法律产生过重大影响。日本义绝制度在内容上全盘移植唐代的规定,只是处罚略有变化。据<法曹至要抄>引<户婚律>云:”犯义绝者,离之;违者,杖一百。”〔11〕不同于唐代”徒一年”的处罚。朝鲜的义绝与唐代的义绝也比较雷同,”妻妾有犯下列诸项而夫不离异者,处笞一百,并离异:一、谋害或殴打夫者;二、殴骂夫之期亲以上尊长及外父母者;三、与袒免以上亲通奸者。”〔12〕处罚也有所变,即”笞一百”。东南亚的越南也存在过义绝制度。据杨鸿烈先生对中国法律在安南之影响的考证,”婚姻解除之条件为‘七出’:‘诸妻、妾已有义绝而其夫隐忍不去者,以贬论依轻重。’”的结论来看,〔13〕安南也有义绝制度。其它的诸如和离和违律婚撤销也都能够觅到踪迹,此处不再一一赘述。五、结语唐以来传统法定离婚制度以七出为出发点,说明古代法定离婚制度建筑在伦理道德的基础上。出于调整现实婚姻生活的实际需要,除七出之外,以法典的形式确立了义绝制度,在婚姻双方破坏了婚姻之义,导致感情基础彻底破裂,必须由国家强制离婚;同时以和离、违律为婚断离为辅助,完善了法定离婚制度的体系,全方位调节婚姻中的矛盾冲突,适应社会生活的变化而变化,极具域外影响力。希冀本文的探究为正确处理离婚中的个人自由与社会责任的关系,克服自由离婚法的缺陷,完善婚姻立法,提供思考。与此同时,人们在思考中国传统离婚制度的某些不足之余,也能够看到它的超越时空的借鉴价值。在构建离婚体系的过程中,采取了夫妇利益兼顾的原则,在利益的分配上,实行均衡的方针。这些原则和方针反映出中国传统”和合”文化的中庸特质,它有助于离婚后双方的和谐相处, 以及老人的赡养与子女的抚养,对此有进一步研究的必要,以为现实服务。 (责任编辑邰利琪) 〔11〕见<法曹至要抄>卷中。转引自杨洪烈:<中国法律对东亚诸国之影响>,中国政法大学出版社1999 年版,第241 页。〔12〕［日］<刑法大全>第五编第十一章<婚姻及立嗣>又有规定,第二节<妻妾失序及夫妇离异律>第五百七十九条。转引自前引杨洪烈书,第151 页。〔13〕杨鸿烈著:<中国法律对东亚诸国之影响>,中国政法大学出版社1999 年版,第455 页。

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