北京大学法学院硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解新版资料.doc

资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 考研专业课培训专家网址: 北京大学法学院 硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解民商法学试题一、 简答题( 每题 10分, 共 30分) 1中国新合同法将一般的欺诈、 胁迫以及乘人之危而订立的合同规定为相对无效行为, 这一做法的理由何在? ( 北大 研) 答: 中国新合同法的这一规定是对民法通则相关规定的修正。中国民法通则规定, 一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。该条规定将欺诈这一被大多数国家或地区立法规定为合同可撤销的原因列为合同无效的原因, 这实质上是过分强调国家干预的结果, 显然不够合理。首先, 欺诈、 胁迫等行为可能对一方当事人利益造成损害, 而合同是当事人意思表示的结果, 因而该合同是否有效, 应当由受欺诈一方决定。其次, 结合民法通则的其它规定来看, 它一方面将显失公平作为可撤销的原因之一, 另一方面又规定欺诈、 胁迫等为合同无效的原因, 实际上存在着显失公平正是由欺诈、 胁迫引起的可能性, 因而造成法律规范的内在矛盾。第三, 从司法实践来看, 把欺诈或胁迫规定为合同无效的原因, 有时对受害人更不利。正是因为该规定存在这一不足, 中国合同法改变了这一规定, 将欺诈、 胁迫损害国家利益的行为归于合同无效的原因, 而若是损害私主体的利益, 则将选择权交给该私主体, 由其决定是否撤销该合同。这是科学的、 合理的。参考资料马俊驹、 余延满著: 民法原论( 上) , 法律出版社, 1999年版。2根据中国继承法的规定, 谈谈被继承人的子女的法律地位及其特殊法律保护。( 北大 研) 答: 被继承人的子女在继承法上有着重要的法律地位, 这一方面是因为继承制度本身就是建立在财产私有制上的, 而这种财产流转又总是与特定的亲属身份关系相联系, 那么, 被继承人的子女作为与继承人有血缘关系( 现代法律亦推之法律拟制的亲子关系, 如收养等) 的后代自然在继承制度中占据主体地位。另一方面, 中国继承法的基本原则之一是养老育幼、 照顾弱者, 如果被继承人死亡时, 其子女尚未成年或没有独立生活能力, 当然需要得到一定的经济来源, 故法律也非常重视此类子女的生活保障问题。根据中国继承法的规定, 被继承人的子女的重要法律地位如下所述: 第一, 被继承人的子女是法定继承中的第一顺位继承人, 有权与被继承人的父母和配偶优先于其它继承人获得遗产; 第二, 被继承人的子女能够被指定为遗嘱继承人继承遗产。法律对被继承人的子女所给予的特殊法律保护主要表现在: 第一, 法律规定了胎儿特留份制度, 即遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额; 胎儿出生时是死体的, 保留的份额按照法定继承处理。这直接体现了法律对被继承人子女的特殊保护。第二, 法律还规定了代位继承和转继承制度, 代位继承又称间接继承、 代袭继承或承祖继承, 是指被继承人的子女先于被继承人死亡, 由死亡的子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。转继承又称转归继承、 连续继承、 再继承, 是指被继承人死亡后, 继承人在尚未实际接受遗产前死亡, 该继承人的继承人代其实际接受其有权继承的遗产。实际上这两项制度都是允许被继承人的子女所应继承的财产利益转归其后代享有, 以解决其后代的抚养等问题, 因此也能够说是对被继承人的子女利益的特殊保护。参考资料中华人民共和国继承法相关规定。3按照票据法的基本原理, 解释持票人的票据权利。( 北大 研) 答: 从中国票据法的规定来看, 持票人的票据权利包括付款请求权和追索权( 但实际上, 还包括了票据转让权等) 。持票人对票据主债务人的请求权, 为支付请求权, 是指: 持票人对票据主债务人( 汇票的承兑人、 本票的出票人) 或其它付款人 ( 如支票付款人) 考研专业课培训专家网址: 请求依票据记载的货币种类和数额支付金钱的请求权。持票人在票据得不到承兑或者付款时, 请求其前手清偿票据金额、 利息及有关费用的权利, 为追索权, 也被称为偿还请求权或清偿请求权。票据是一种金钱债权证券, 但持票人所享有的票据权利, 与普通金钱债权相比, 在权利内容上有明显的特点, 它是一种具有二次性或二重的请求权, 而普通金钱债权一般仅为一次性请求权。票据权利的二次性或二重性表现在: 付款请求权为第一次请求权, 追索权为第二次请求权; 付款请求权为票据权利正常实现的方法, 在票据发行、 流通和实现过程中, 如果不发生问题, 即可产生实现票据权利、 消灭票据关系的效力。追索权是在持票人行使付款请求权不能获得实现或不能行使付款请求权( 例如不获承兑, 找不到付款人等) 时才能够行使的权利, 因此称其为第二次请求权。票据权利在内容上之因此具有双重请求权, 其意义在寸: 保护持票人的权利, 增加票据的信用性和安全性, 促进票据在社会中的应用, 保障票据的流通, 以充分发挥票据作为金额工具和商事交易工具的经济功能, 其法律关系的依据在于票据关系中票据债务和票据担保债务常常共同发生和并存的特性, 例如: 出票人在出票时承担的担保责任, 背书人在背书后承担的担保责任等。参考资料王保树主编: 中国商事法( 新编本) , 人民法院出版社, 。二、 论述题( 前两题 15分, 第三题 25分) 1简述不动产物权公示的三种立法模式 ( 成立要件主义、 对抗要件主义、 折衷主义) 并予简要评价。( 北大 研) 答: 物权的公示是指物权享有及变动的可取信于社会公众的外部表现形式。不动产物权的公示方法为行政主管机关的登记。登记、 登记变更这一不动产物权公示的效力如何, 世界各国有三种不同的立法主义: ( 1) 成立要件主义。此种立法主义不但赋予不动产登记以社会的公信力, 还把登记作为物权变动的要价之一。按照此种立法主义, 仅有当事人的物权变动的意思表示, 而无物权登记, 其不动产变动的意思表示不但不发生社会的公信力, 也不具有物权变动的法律效果。( 2) 对抗要件主义。此种立法主义只赋予不动产登记以社会的公信力, 不把它作为物权变动的要件。按照此种立法主义, 当事人一日形成不动产物权变动的意思表示, 即发生物权变动的法律效果, 只是在未依法进行登记前, 不具有社会的公信力, 不能对抗善意第三人, 即不知情的第三人能够当事人未登记为理由, 否认其不动产物权变动的效果。( 3) 折衷主义, 是兼采成立要件主义与对抗要件主义的一种立法主义, 但不同的国家往往偏重不同, 有的国家以成立要件主义为原则对抗要件主义为例外, 另外一些国家则以对抗要件主义为原则成立要件主义为例外。从中国的立法规定来说, 即为以成立要件主义为原则, 以对抗要件主义为例外的这种主义。从这三种立法主义的比较来看, 成立要件主义、 对抗要件主义虽有是否以物权公示作为物权变动要件的区别, 但它们都同样规定了物权的公示方法并赋予了法定物权公示以公信力。由此可见, 规定物权公示方法并赋予其公信力, 是物权公示制度的两个基本点。参考资料彭万林主编: 民法学( 修订版) , 中国政法大学出版社, 1998年版。2结合侵权行为制度的基本原理, 谈对知识产权的侵权及救济的特殊之处。( 北大 研) 答: 知识产权的客体是一种无形财产, 因此与传统的侵犯有形财产所有权行为相比较, 侵犯知识产权的行为具有如下特征: ( 1) 侵害形式的特殊性。侵害财产所有权的行为往往直接作用于客体物本身, 主要表现为侵占、 妨害和毁损。而侵害知识产权的行为主要表现为剽窃、 篡改和仿冒, 其施加影响的对象是作者、 创造者的思想内容或思想表现形式, 与知识产权的物化载体无关。( 2) 侵害行为的高度技术性。侵害知识产权行为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系, 往往有相当程度的”技术含量”。该类侵权行为一般要凭借相应 考研专业课培训专家网址: 的技术手段, 因而较之一般财产权侵害更具有隐蔽性和欺骗性, 并由此增加侵权损害中因果关系的证明难度。( 3) 侵害范围的广泛性。由于知识产品的非物质性和公开性特征, 合法使用与侵权使用一般在同一时空条件下产生。在知识产权利用极为便利的条件下, 使用行为极有可能构成侵权行为, 且受侵害的对象往往不是某一单项权利。( 4) 侵害类型的多样性。在立法例上, 侵害知识产权有直接侵权行为与间接侵权行为之分, 法律对此规定有不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权, 是指行为人的行为本身并不构成侵权, 但其行为帮助和导致了直接弃权的发生, 因而对知识产权所有人造成了损害。可见, 在侵权损害责任方面, 知识产权法较之一般财产权法的规定更为严格。传统民法上对侵权的救济主要是在民事法律体系中完成的, 受侵害人有权要求停止侵害、 排除妨碍、 赔偿损失等等。而知识产权受到侵害以后, 受侵害人可提请行政主管机关处理, 亦可提请民间知识产权组织解决, 或提起诉讼。知识产权法是民事特别法, 其立法保护有如下特别之处: 一是知识产权法虽为保护作者、 创造者权利之实体法, 但现代法律一般都规定有侵权诉讼程序, 含有司法救济的诸多条款, 即在实体法之中规定有侵权诉讼程序, 含有司法救济的诸多条款, 即在实体法之中规定有程序法内容; 二是知识产权法应为规范民事权利之私法, 但现代法多设有行政管理及处罚与刑事制裁的罚则, 具有公法与私法相结合的特点。参考资料吴汉东主编: 知识产权法学, 北京大学出版社, 。3从具体制度着手, 论述民法着重保护交易安全的合理性和必要性。( 北大 研) 答: 民法规定了商品生产和交换的一般条件, 其调整范围极为广泛, 既涉及财产的静态安全, 又涉及财产的动态安全。所谓静态安全是指明确财产所有权归属, 保障所有权不受非法侵害, 而动态安全则是指财产的流通具有安全性, 即经过建立民事法律关系而取得的财产应当不受她人权利追索, 即静态安全是指物之占有方面的安全, 动态安全则是指物在流经过程中的安全。财产的静态安全与动态安全又是相互联系的, 在充分保障财产静态安全的基础上才有可能实现其动态安全, 但保障动态安全也会与保障所有权发生冲突, 此时现代法律往往偏向于交易安全的保护, 因为交易安全是发展贸易的必备条件之一, 只有对交易安全加以切实保障, 才能使市场繁荣起来, 从而使经济得到发展。民法对交易安全的保护体现在很多方面。在合同法领域具体体现为: 诚实信用原则贯穿始终, 即使在合同尚未成立的阶段也通过缔约过失责任使交易人的信赖利益得到强有力的保障; 对于那些欠缺有效要件的合同, 通过合同无效制度使之不具有法律效力, 保持良好的交易环境从而保障交易安全; 在合同履行中, 经过债的保全制度、 不安抗辩权和同时履行抗辩权制度尽可能使交易人的权利得到实现和救济, 防止交易人遭受不必要的损失; 对于履行不能的合同或存在一方当事人严重违约的情形下, 法律规定了合同解除制度, 这也是为了防范市场风险, 维护交易安全, 保障交易秩序。婚姻法中对夫妻财产制特别是法定夫妻财产制作出明确的规定, 也有助于保障交易安全。而最集中、 最典型表现保护交易安全宗旨的制度应为物权法中的物权公示信原则、 占有制度和善意取得制度。物权公示原则是指物权变动行为须以法定公示方式进行才能生效的原则。现代各国民法, 关于物权公示的方法, 无论是意思主义立法, 还是形式主义立法, 都是以交付为动产公示方法, 以登记为不动产公示方法。中国民法通则和其它法律、 法规亦以交付、 登记为物权公示方法。物权公信原则, 是指物权变动经公示的, 即使标的物出让人事实上无处分权, 善意受让人基于对公示的信赖, 仍能取得物权的原则。物权的公示公信原则强调物权行为的外化, 旨在建立安全的交易秩序, 正是对交易安全的构建和维护。占有制度在民法理论上被称为类物权制度, 其逻辑起点为占有本身, 即民事主体对物的现实支配。占有制度从推定一切现实的占有为适法占有出发, 首先宣布给占有以普遍的法律保护, 然后再根据占有的不同样态, 对一些缺乏本权的占有加以适当的调整。可见, 占有制度的最大意义亦在于稳定现实的占有关系, 保障交易安全。 考研专业课培训专家网址: 与占有制度相联系的是善意取得制度。善意取得是动产所有权的取得方式之一, 所谓善意取得, 是指无权处分她人动产的占有人, 在不法将动产转让给第三人后, 如果受让人在取得该动产时出于善意, 就可依法取得对该动产所有权, 受让人在取得动产所有权以后, 原所有人不得要求受让人返还财产, 而只能请求转让人( 占有人) 赔偿损失。善意取得制度是对所有权追及力的限制, 其制度价值正在于保护交易安全。肯认善意取得人的权利, 便意味着剥夺了所有人向无权处分人请求返还原物的权利, 所有人因此而将蒙受损失, 但如果不保护善意买受人对标的物的公然、 善意、 和有偿的占有, 则将危及交易安全, 对经济发展不利。两者相权衡, 民法选择厂保护交易安全, 而所有人只能向非法转让人请求损害赔偿。由此可见, 在民法制度体系中处处存在着对交易安全的保护, 这符合发展市场经济的需要和内在要求。参考资料魏振瀛主编: 民法学, 高等教育出版社, 北京大学出版社; 郡青、 蔡田晖: 统一合同法与交易安全, 载于法学杂志, 1999年 04期。三、 案例分析题( 每小题 3分, 共 15分) 年元旦期间, 某商场大楼正面墙壁上悬挂的广告条幅( 布料) 坠落, 将正从商场走出的顾客某甲裹住并将其摔出 10多米, 致某甲受重伤。请问: 1某甲如果以该商场为被告提起诉讼, 其可选择的诉讼请求有哪些? ( 北大 研) 事实上, 该条幅系某厂家在征得该商场同意后所悬挂。事后, 该厂家认为自己无法律责任, 但出于道义, 主动补偿了某甲 1万元。后该厂家得知商场已对其提起了诉讼, 请求其赔偿商场因该广告坠落事件而依法院判决向某甲支付的赔偿金。厂家遂请求某甲返还 1万元, 理由是某甲获得该 1万元构成不当得利。请问: 2本案中某甲所得的 1万元是否构成不当得利? 为什么? ( 北大 研) 法院在审理商场与厂家的纠纷时查明, 该广告条幅是厂家委托某广告公司制作并悬挂的。请问: 3如果某甲还没有获得赔偿, 其可否向广告公司索赔? 为什么? ( 北大 研) 4为什么建筑物上的悬挂物坠落致人伤害的民事责任属于特殊侵权责任? ( 北大 研) 5如果本案中, 商家、 厂家及广告公司对于损害的发生均有过错, 其应承担的责任应当是按份责任还是连带责任? 为什么? ( 北大 研) 答: 1某甲如果以该商场为被告提起诉讼, 其既能够选择要求商场承担缔约过失责任, 亦可选择要求商场承担侵权责任, 即存在缔约过失责任与侵权责任的竞合, 某甲可选择其一行使。商场存在缔约过失责任是因为某甲系该商场的顾客, 该商场负有保证其在购物过程中人身和财产安全的义务, 现某甲走出商场的过程中被悬挂在商场大楼墙壁上的广告条幅击伤, 显然系商场未尽到保证顾客安全的义务, 属于缔约过失。某甲还能够要求该商场承担侵权责任, 因为某甲因该商场悬挂的广告条幅坠落而致重伤, 身体健康权受到不当侵害, 当然能够要求该商场承担侵权责任。2本案中某甲在依法院判决获得商场支付的赔偿金后, 又接受了厂家主动给付的 1万元, 我认为这笔款项不属不当得利, 而是一种赠与。因为该厂家并非基于法律责任而决定对某甲予以补偿的, 而系出于道义主动补偿的, 亦未声明负有限制条件, 故而应属法律上的赠与, 而不能认定为不当得利。3即使某甲还没有获得赔偿, 她也无权向广告公司索赔。因为该广告条幅系厂家委托广告公司制作并悬挂的, 广告公司只是参加的代理人, 代理人的代理行为的法律效果直接归属于被代理人, 因此某甲只能要求厂家对其损失予以赔偿, 而不能向广告公司索赔。4在建筑物上的悬挂物坠落致人伤害的侵权行为中, 往往面临难以举证的问题, 因此 考研专业课培训专家网址: 法律为了更有力地保护处于弱者地位的受侵害人, 规定由建筑物所有人或者管理人负担举证责任, 即只要建筑物所有人或者管理人不能证明自己无过失, 就应承担侵权责任。正是因为适用了过错推定责任, 建筑物上的悬挂物坠落致人伤害的民事责任才被归于特殊侵权责任。5如果本案中, 商家、 厂家及广告公司对于损害的发生均有过错, 其应承担的责任应当是连带责任, 方能有效地保护处于弱者地位的被侵害人的权益, 否则可能造成侵害人互相推诿、 不负责任致使受侵害人的合法权益得不到保障的后果。参考资料魏振瀛主编: 民法学, 高等教育出版社, 北京大学出版社。