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浅谈固定总价合同的履约风险及对策
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一、概述：
风险一般是指由于从事某项特定活动过程中存在的不确定性而产生的经济效益或财产损失、自然破坏或损伤的可能性。一般风险应与盈利机会同时存在，如果某一种风险没有出现或控制得当，减少甚至避免了损失，则承担风险的一方就可能由此而取得效益，这就是“风险—效益”原则。因此可见，在经济活动中的风险越大，盈利机会越大。关键在于风险的防范与对策。
固定总价合同是目前社会上较为广泛采用的合同形式，它的特点是：有利于投资控制但却价格风险极不平衡。一方面承、发包双方认为固定总价合同便于工程价款的最终结算，另一方面发包方也想通过签订固定总价合同将合同履约过程的一切风险转移给承包方承担，从而控制工程造价。基于上述原因和合同中发包方的优势地位，当前许多工程合同签订时，采用固定总价合同（主要是发包方坚持），认为自身风险最小。然而，笔者根据自身从事造价管理工作的实践发现，事实的结果恰恰相反。发包方承担的风险可能更大。下面，笔者就发包方提供施工图纸和工程量清单这样发包的一类工程，谈谈固定总价合同在履约中可能遇到的风险以及应注意的防范措施。
二、定总价合同履约风险：
1、工程量方面的风险：
工程量清单的计算目前均由发包方委托造价咨询单位按照施工图纸进行编制。因此，不仅图纸的深度和质量直接影响编制结果，而且具体编制和审核人员的工作能力、责任心和工作时间也会（将）影响编制结果。工程量清单与实际施工图纸的量存在偏差在所难免。对于发包方而言，若实际完成的工程量少于合同签订的工程量，从合同法的角度来讲，则意味着发包方必需按合同约定给出多算部分的价
钱。因工程量对价格的影响更大，这就使用发包方将承担更大的经济风险，甚至其他风险。同时，由于目前我国造价咨询行业并无执业风险投保，使得发包方对该部分的经济损失无法追偿。对于承包方而言，虽说若实际完成的工程量大于合同签订的工程量，将造成巨大损失，但是，由于工程本身的实施是个渐进的过程，在合同履约过程中，承包方更容易测算和掌握工程量的风险。一旦风险发生，承包方较容易从工程管理和合同条款式中找出种种理由进行索赔。这种情况下出现合同纠纷，往往造成发包方的被动。因为工期的要求对发包方更为重要，通过仲裁或是诉讼程序解决纠纷又需要较长的时间。于是就会造成发包方工程期限拖不起，变更合同条款又不敢的局面。
2、材料价格方面的风险：
固定总价合同的“固定”在解决材料价格的波动方面是最可行的。因为材料涉及的种类繁多，波动的幅度较难把握，这种情况下，采用固定价的方式予以明确较易操作。不过，合同双方也应当确定一定的风险范围（例如价格波动一定幅度内不予调整，超过一定幅度则调整）才较为妥当。当材料价格的波动幅度较大时，风险也随之加大。当真正造成较大损失时，合同的履约就难以保证。
3、工程承包范围方面的风险：
“固定总价合同”的固定价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围外的额外工程或是变更则可以增减合同价款。正因如此，双方对合同承包范围的明确界定就显得尤为重要。实践中一般以工程量清单为准确定承包范围较为妥当，否则极易造成表述不清的情况。目前有些合同过于简单、约定不明、施工资料不全甚至没有工程量清单，容易造成合同纠纷。
4、其他因素存在的风险：
诸如施工条件的变化、自然及环境条件的变化、各种不能预见的政策性调整等等，当变化幅度较大而风险范围未列明时，极有可能引
起合同的纠纷。
三、固定总价合同风险的防范及对策：
1、应当明确的几个概念：
⑴“固定总价”并不是绝对的固定。它是对应着一定的风险范围和一定的工程内容的固定。有些人认为设计变更引起的造价变化都不能调整，那是片面地理解、执行了固定总价合同。
⑵作为合同的组成文件，施工图纸和工程量清单实质上是工程内容的主要描述方式。而且施工图纸的解释顺序在前。考虑到施工图纸反映的“量”与工程量清单反映的“量”一般会存在偏差，因而，固定总价中“量”的固定应当是施工图纸反映的“量”。这也正是工程量方面存在风险的原因，所以对于为完成施工图纸内的内容而出现的签证、施工方案改变等内容涉及的价格调整应当不予计取而是“死包”。
2、风险的防范与对策：
⑴建立公平、诚信的合同思想。合同关系更重要的是要力争顺利、友好的履约。双方都不应当片面地想当然地想把风险全部甩给另一方。当真正风险转化为实际损失时，合同纠纷的处理将是比较漫长和困难的。
⑵工程量的偏差和材料价格的波动风险必然存在，合同双方最好确定一个双方可以承受的风险范围，约定超过一定的幅度可予以调整。否则，那种无论工程量偏差多大或是材料价格波动多少均不予调整解决的合同，极易产生纠纷。
⑶一定要有投标报价清单或是经双方同意的预算书。合同文本中对承包范围的描述一般过于笼统，施工图纸的描述又往往与工程量清单有偏差。为了解决结算时的效率问题，同时也减少工程承包范围方面的风险，最好双方约定，施工图和工程量清单反映的工程量偏差多少时可以进行调整。

⑷还有一种合同：即限定最高结算价。结算高出的部分不予计取，少了则按实际完成量结算，这实际上是种极不平等的合同。建议发包方最好还是不要选择这类合同。否则可能出现实际需要设计变更的时候，承包方却不肯落实的情况。
四、结束语：
总之，选择固定总价形式的合同双方都应慎重，特别是发包方。依笔者的看法，在目前市场诚信环境、法制环境和专业合同管理水平环境下，三十万元以上的工程都不宜采用固定总价（当然这是个人观点）。虽说合同签订时承包方处于劣势，合同类型的选择一般会按照发包方的选择。但是，当风险真正转化为损失，特别是损失较大时，情况则不是原来的想象。尽管通过诉讼或是仲裁可以解决问题，但实际操作的复杂性会让人不胜其烦。