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关于审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题的解答正确理解关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（上）文/谭朝光 建筑施工企业在日常生产、经营活动中，分别受到二大法律关系的制约和调控。第一层法律关系是合同关系，主要包括两类合同，一类是建设工程施工合同，也就是发包人和承包人之间签订的合同；另一类是承包人即施工企业和各类提供施工服务的专业公司之间签订的合同，如材料采购合同、劳务分包合同、设备租赁合同等。这两类合同都由1999年10月1日公布施行的中华人民共和国合同法来调控。第二层法律关系就是行政法律关系，即建设行政主管部门与施工企业之间的行政管理关系，由招、投标法、建筑法等行政法律、法规、规章来调整。由于我国的特殊国情及有关法律规定得过于原则，为了便于各级法院审理建设工程施工合同的案子，最高人民法院会不定时地发布有关的司法解释。其中在建筑施工领域被广泛应用于法院判案的是2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“解释”）。“解释”发布和应用后，建筑市场秩序得到了极大的规范，众多纠纷案件的疑点、难点也迎刃而解。但是，随着我国建筑市场的高速发展，在“解释”出台后十多年的时间里，大量新的问题不断涌现,“解释”中的部分规定已难以作为判案的尺度和依据。为此，2012年4月5日浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（以下简称“解答”）。浙江省高院的“解答”，总结提炼了我省各地法院审理建设工程施工合同纠纷一些行之有效的做法，从规范建筑市场秩序，保障建筑工程质量的原则出发，对目前建设施工合同纠纷案件中的实际问题作了进一步的细化和规定，具有较强的司法操作性。省高院的“解答”共对23个问题作出了规定。 “解答”的内容介绍 一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？原文建设工程合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。理解本条是关于如何认定内部承包合同以及内部承包合同效力的解答。1、对应解释的是第一条至第五条。2、本条的关键词有三个：“下属分支机构”、“或在册职工”、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”。A、下属分支机构：指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的，不具有法人资格，其民事责任由隶属企业法人承担。最常见的是分公司。B、或在册职工：符合劳动法中的“劳动者”条件，主要有：双方订有劳动合同；工资支付凭证或记录；缴纳各项社会保险费的记录。 C、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”：主要看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务、管理制度。 二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？原文 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程合同的效力。理解本条是关于未取得“四证”而签订的建筑施工合同效力的解答。1、建设用地规划许可证：是根据城乡规划法之有关规定。2、建设工程规划许可证：是根据城乡规划法之有关规定。3、建设用地使用权证：是根据物权法之有关规定。4、建设工程施工许可证：是根据建筑工程施工许可管理办法之有关规定。 三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？原文 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。理解本条是关于工程价款计价方法条款效力的解答。 1、对应解释条款第二条、第21条、第22条。2、当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力，首先应当依托于建设工程施工合同的效力。二层意思：如果建设工程施工合同无效，根据解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如果该合同又是“黑白合同”，可根据解释第21条规定，“当事人就同一建设工程另外订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”3、关于固定总价解释第22条规定，“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”这是否意味着定死价是绝对不变的呢？其实不然。若发生了合同约定的风险范围以外的情形，双方应按合同约定的方法处理，对风险范围以外工程价款，双方协商不一致的，一方当事人请求对该部分建设工程造价进行鉴定的，应予支持。因发包人方面的设计变更等原因造成工程款数额发生增价变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确认，也是必要的，与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。 四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？原文 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。理解本条是关于保修期限约定效力的解答。1、“建筑工程实行质量保修制度”（建筑法第62条）。2、建筑工程的保修期限：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”（建设工程质量管理条例）3、合同当事人双方对于保修期限的约定低于法律、行政法规的规定的，该约定无效。 五、如何认定开工时间？原文 建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。理解本条是关于如何认定开工时间的解答1.解答中列举了四个与开工有关的时间：开工通知；开工报告；开工条件成就时间；实际开工时间。 六、如何认定工期顺延?原文发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。理解本条是关于如何认定工期顺延的解答1、有关工期顺延的一般规定99版建筑工程施工合同通用条款第13.1明确，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2的条款：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。2、工期顺延的申请和确认根据通用条款第13.1，13.2的规定，如果承包人没有及时在情况发生后14天内以书面形式提出报告的，工期能否顺延？解答前法院一般判决为“不能顺延”。解答的倾向则是主张“工期能够顺延，除非双方有约定除外”。如果建设单位在收到工期顺延报告后明确签证为“不同意”，工期能否顺延就取决于相关的证据。一般情况下，施工方要承担举证责任，所以对如监理例会、施工日记、联系单付款凭证等书面资料或音像资料的提供，对工期能否顺延很重要。 七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？原文 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。理解本条是关于发包人对已经签字确认验收合格的工程，能否以质量问题提出抗辩的解答。 1、有关工程质量责任的承担形式建筑法第24条规定，“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理并赔偿因此造成的损失。”合同法第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”解释第11条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”2、解答对工程质量责任的二种处置办法确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程款；发包人以其他质量问题提出拒绝支付或要求延期支付的请求，则不予支持。 八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？原文要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。理解本条是关于工程质量鉴定程序启动的解答。明确了启动质量鉴定程序的三个前提条件。1、建设工程未经竣工验收2、发包人亦未擅自提前使用3、发包人主张工程质量鉴定的，除了上述两个条件之外，发包人还要对工程质量提供初步证据。 九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？原文承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。理解本条是关于发包人关于质量问题主张的法律属性的解答。 1、反诉与抗辩的区别反诉是指在已经开始的诉讼中本诉被告向本诉原告提出与本案有直接联系的独立的一种反请求，反诉是一种独立的权利主张，是一个独立的诉。而抗辩是反驳的一种，是指在诉讼中就对方提出的权利主张和事实主张表示异议，抗辩不是一种独立的权利主张，不能独立提出。仅能就对方当事人的权利起到一种对抗或阻止作用。2、发包人的质量抗辩和反诉条文中明确指出了二种情况：发包方仅提出减少工程价款的按抗辩处理；发包方提出赔偿损失的按反诉处理。3、质量责任的诉讼时效（1）发包人请求总承包人、分包人承担质量违约责任的，按一般的诉讼时效为二年（2）请求总承包人、分包人承担侵权责任的诉讼时效为一年（3）质量保修及质量保修金的诉讼时效，分三种情形：其一：建设单位应当在保修期内向施工单位主张质量保修责任，如果逾期，建设单位就不能向施工单位主张保修的权利。但是，如果在保修期内，建设单位已经向施工单位主张过保修要求，而施工单位一直尚未履行，在这种情形下，即使已经超过质量保修期，施工单位的保修责任仍未消灭。建设单位以此为由提出起诉的，诉讼时效为二年。其二：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，受害人基于侵权主张保修人承担责任的，该诉讼时效为一年。其三：施工单位向建设单位主张返回质量保证金的，诉讼时效为二年，自合同约定的保修金返还之日起计算。十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？原文双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。理解本条是关于工程量、工程价款结算证据的解答。 1、作为证据的几个比较和注意点解释第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”最高院的解释没有具体明确证据的具体形式，解答规定了具体形式，而且范围、形式都很宽泛。解答在证据的有效性作了时间和形式上的限制。时间上限制即规定了“在建设工程施工过程中形成的。”形式上限制即规定了“书面证据”。