fidic施工合同条件的商业模式.doc

论FIDIC施工合同条件的商业模式 发布时间： 2007-04-12 15:05:51 内容提要 好的合同文本应契合成熟的商业模式，合理分配合同履约和交易风险。本文试对被誉为土木工程圣经的FIDIC施工合同条款的内在模式进行分析，以体会其中的借鉴意义。 关键词：合同、文本、FIDIC FIDIC是国际咨询工程师联合会的法文缩写。该组织编写的FIDIC合同条件，是工程及工程合同管理的先进经验的结晶，具有国际惯例作用。为此，人们从不同的方面去学习和借鉴它。本文试从合理分配和控制合同风险的商业模式的视角，对FIDIC施工合同条件（1999年第1版）（下简称FIDIC施工合同条件）1可值借鉴的优点作一分析，以就教大家。兹试以时间模式、计价模式和工程师模式作一探讨。 一、时间模式 尽管不是全部，但从一定视角来看，FIDIC是以时间脉落叙写合同。FIDIC施工合同条件全部20个条文，前后各6个条文为一般性规定，包括前6条当事人职责范围、权利、义务的一般规定，后6条有关合同终止、风险分配及索赔等的一般规定，这些一般规定通常与时间无关；而与时间有关的涉及具体内容规定的中间8个主干条文，系按时间顺序排列。它们分别是“生产设备、材料和工艺开工、延误和暂停竣工试验接收工程缺陷责任（含缺陷修复期）”及与价款支付有关的“测量和估价变更和调整合同价格和付款”。这些被时间排序的义务，不仅与合同义务履行的顺序一致，而且设定了启动或相互启动的程序、证据和时限，好比作了“定时”，增强了履行约束或制约，从而更具可操作性。对此，可以看作是很有特点的时间模式。 1、三个重要的时间点界分了主要风险的起止 一是基准日期。指递交投标书截止日期的前28天，该日界分了价格充分性与否的风险。根据FIDIC第4.10至4.11款，在基准日前，雇主具有提供现场地下和水文条件及环境方面所有数据的义务，承包商则负责对这些数据解释，并应通过现场调查、勘察予以核查或提出质疑，一经投标，就被视为已经获得了满足投标条件的现场数据，从而，中标合同金额是承包商自己确信的充分价格。即使后来的情况表明报价并不充分，承包商也要自担风险，除非该不充分源于基准日后情况的改变（如第13.7款所述的法律或司法解释的改变），或是一个有经验的承包商在基准日前不能预见的物质条件（第4.12款）。 二是接收证书颁发日期。在该日期发生雇主接收工程的义务，并发生工程照管责任向雇主转移（第17.2款）。不仅如此，接收证书颁发日期，还是承包商工程投保责任结束（第18.2款第1段）、误期损害赔偿计算截止（第8.7款）、缺陷责任期始算（第1.1.3.7款）和退还一半保留金（第14.9款）的重要时点。 三是履约证书颁发日期。该日期标志雇主对承包商所做工程的正式认可（第11.9款）。按照禁反言原理，履约证书颁发后，雇主将不能再对工程质量提出一般性异议，除非发现了确应由承包商负责的重大缺陷或质量问题，且这也应由雇主负完全的举证责任；而在此前的缺陷责任期，工程师可以要求承包商对缺陷原因进行调查，并要求承包商承担咎由其原因的调查费用（第11.8款）。当然，履约证书的颁发还不是合同的终止，双方尚未完成的义务仍须按合同履行。 以上三个时间点的设定，使工程的价格风险、照管风险、工程接受风险形成了带有惯例规则意义的合理“时间坐标”，其中基准日、接收证书颁发日的设定很有借鉴意义。基准日将风险处理延伸到合同授予之前，提高了合同价格的确定性，可以避免因实际开工比合同约定拖后，可能引起的纷争问题。接收证书的设定，将工程接收与对工程认可和接受分离，工程交付以竣工时间为准，而工程的最终认可要待缺陷责任期结束，这对双方都是比较公平的对承包商而言，竣工了就应该可以交付，因为合同里没有竣工后再继续照看工程的义务。而对于发包商（建设单位），接收工程后的这一段时间可以发现工程的缺陷，等缺陷责任期结束（也就是颁发履约证书时）再对承包商履行合同内容进行认可。所以，对双方都是公平的。 不仅如此，围绕上述“时间坐标”， FIDIC施工合同条件还为双方拴对了义务，使总体施工活动被置于时间链条的约束之下。如接收证书颁发意味着工程按合同竣工，若接收证书颁发日比约定竣工日延后，所延后天数即误期天数（第8.7款），为此，相应产生了避免雇主拖延接收的必要性，故第10.1款规定承包商可在预期工程（或单位工程）将竣工前的14天，向工程师发出颁发接收证书的申请，工程师在收到申请的28天内如无异议，就应向承包商颁发接收证书；既未颁发又未拒绝，且工程实质上符合合同规定，则视为接收证书于28天期限的最后一日已颁发。此处与对“索赔”的规定相反。1，FIDIC：承包商未能及时发出索赔通知，则视为放弃。我国没有类似规定，所以即使承包商没有，也不免除建设单位予以赔偿的责任。2，我国：工程师未及时回复或对承包商做进一步要求，视为该索赔已经认可。FIDIC没有类似规定。又根据FIDIC第10.3款，如果是雇主原因，妨碍竣工试验达14天以上，雇主应被视为在竣工试验原定完成日接收了工程，并工程师应颁发接收证书。最后，自接收证书确认的竣工日，起算缺陷通知期，缺陷通知期满（含缺陷通知期延长）后的28天内，工程师应该颁发履约证书，宣告承包商的合同义务的完成。从而，以时间约束行为，起到相互制约作用。 2、用“自动到时”机制锁定主要义务履行 所谓“自动到时”机制，即指一方行为启动后，另一方须在该行为启动日后的相应时限内履行自身的义务。FIDIC施工合同条件对验工计价和付款的规定突出运用了这一机制。如后所述，FIDIC施工合同为单价合同，实行“量变（工程数量）价不变（单价）”，最终合同价格按实际完成的工程量结算，所以，该种安排对合同双方都有好处。 根据FIDIC第14.3款、第14.6款和第14.7款，开始施工后，合同双方每月（专用条款可约定特殊间隔）进行验工计价和进度款结算。该逐期进行的结算，除了履约证书颁发后的最终付款外，均称为期中付款。期中付款的操作即表现为一种“自动到时”的机制：首先是承包商通过每个月未提交有关报表和证明文件进行启动，承包商启动后，工程师则应在28天内向雇主发出期中付款证书，公正地确认应付金额；而雇主又应在前述启动日后的56天内付款，且不论期中付款证书何时颁发。这样，承包商被保证在发出付款请求（前述提交的报表和证明文件即表示承包商对付款的请求）后的56天内，肯定能享有付款的利益。假如28天内工程师未颁发期中付款证书，承包商可以提前21天通知雇主暂停工作（第16.1款）；假如在56天内未收到付款，承包商有权就未得款额按月计算复利，收取延误期的融资费用（第14.8款）。 需要说明的是，前述对雇主付款的到期强制，并不影响雇主对工程质量的应有权利。首先，根据FIDIC条款，支付并不意味着对已完工程的认可和批准。其次，期中付款都实行一定的保留金扣除，例如5%-10%，以担保解决可能的质量问题，避免对瑕疵工程付出“过头”款。同时，对发现的瑕疵工程，工程师在给出明确解释的情况下，可以进行合理扣减。 3、规定索赔时效避免久拖不决 FIDIC施工合同项下，索赔是承包商或雇主各自都享有的，要求合同对方给予自己一方所受损失相应赔偿的权利，该权利的请求权基础，或可能是对方违约，或可能是损失属于应由对方承担的责任或风险。由于工程建设时间长、变数大，索赔成了施工合同履行中不可避免的现象。尤其作为承包商，其是特征性义务的履行者，承包商索赔现象往往发生在施工的各个阶段，所以，实践中，经常出现并大量处理的是承包商索赔，并很多承包商又把索赔看成是减少自方风险、维护自方利益的重要手段，甚至有的主张“低报阶，高索赔”。故此，作为防止承包商滥用索赔的一种限制，FIDIC第20.1款规定了承包商索赔时效制度。 具体是：承包商索赔应在知道或应当知道索赔事由之日起的28天内提出，如果超过该28天的期限，雇主将免除该有关索赔的全部责任。不仅如此，即使索赔通知在28天内发出，承包商还应在前述已知或应知索赔事由之日起的42天内，或在经工程师认可的其他期限内递交索赔报告，如属持续性事件或情况，则应每月递交中期索赔报告，并应在事件或情况产生影响结束后28天内或在承包商建议并经工程师认可的其他期限内递交最终报告，提供索赔的详细依据。承包商只能得到其能证明的有依据的索赔。 显然，上述对承包商索赔的时限规定，给承包商提出了严格时效要求。这适应了许多施工问题容易时过境迁的特点，避免造成问题的久拖不决和难以澄清。当然，以上FIDIC对承包商索赔时效的规定，非是法律上的时效制度，可以理解为是当事人合意的抗辩制度，或者是当事人共同认可和接受的惯例性的抗辩制度，具有意思自治的效力，应获得法律的支持。 作为对承包商索赔时效约束的对等制衡，工程师则应在收到详细索赔报告之后42天内，对承包商的索赔作出批准或不批准，不批准时要给出详细的评价。当索赔成立，在工程师与业主和承包商适当协商之后，工程师应将能确定的索赔金额纳入期中付款支付，或作出批准延长工期的决定。当承包商和雇主认为索赔不能接受，又不能通过协商友好解决时，可按合同约定提请DAB裁决或仲裁机构仲裁。 二、计价模式 就计价方式而言，FIDIC施工合同为单价合同，并堪称构造出了一种完善的固定单价的计价模式。 单价合同的特点是“量变价不变”，其较适合于由雇主提供设计承包商负责施工的工程。然而，无论设计如何详细，都不可能排除施工标的的不确定性，从而，存在着一定的定价风险。如何在雇主和承包商之间分配该风险？ FIDIC施工合同实推出了“近似工程量单价合同”的理念与方法。 所谓“近似工程量”即雇主在拟定招标文件时，并不必要对施工范围、内容作出充分和准确的估定，但应按分部或分项工程的相关事项提出工程量表，填入所概略估定的近似工程量。就此，承包商投标时，按照前述工程量表填入各子项的单价，并以各子项单价与近似工程量相乘，得出合同金额供投标报价之用。而合同授予后的真正结算，却以实际完成的工程量对应承包商报出的子项单价重新计算。所以，FIDIC施工合同的计价模式，一方面是按近似工程量计量评标；另一方面又以实际完成的工程量重新计量结算。这样，不仅在合同缔结阶段，可以极大地减少雇主和承包商准备招投标的时间和费用，并不失为评标提供一个相对统一、标准和科学的平台；而且，创新了一种定价风险的博弈方法，使雇主与承包商在合同标的（工程量）和单价的确定上形成一种“囚徒博弈”效应。 首先，在合同标的的博弈方面，由于雇主在招标文件中给定的近似工程量存在着必然的不确定性，不可能完全做到与实际工程量重合，从而，精明的承包商往往会抓住其中的创利机会，办法就是进行不平衡报价，争取“早收钱”和“多收钱”。“早收钱”即把工程量表中先完成的工作内容单价调高，后完成的工作内容单价调低，尽管后边的单价可能会赔钱，但由于先期早已收回了成本，资金周转的问题已经得到妥善解决，财务应变能力得到提高，还有适量利息收入，一样能够保证整个项目最终盈利。 “多收钱”，则是承包商如果发现工程量表对工程数量的估定可能与实际有较大偏差，比如，预计的工程量会远高出工程量表的数量，则趁机将该子项单价报高一些，或是预计实际工程量低于工程量表数量，则将单价报低一些，以既能报出有吸引力的投标合同金额，又能在验工计价时赚取更多利益。2 然而，对于上述承包商不平衡报价的投机性，FIDIC施工合同又赋予雇主一定的防范措施。对于雇主，FIDIC允许其设立一定的暂列金额条款，该暂定金额直接列入工程量表中，亦即被包括在随后中标合同金额中，并按照工程师指示，在施工中全部或部分地使用（见第1.1.4.10款和第13.5款）。由此，暂定金额实质为雇主对工程中的某些工程量难以预期的情形保留了控制权，以待实际施工时由工程师为雇主的利益酌定，从而，消除不确定性于未盟，避免被承包商所利用。 与工程量的风险博弈一样，雇主和承包商的定价博弈也具有相似性。这表现在，FIDIC施工合同并不希望承包商将施工中不可预见到的风险或大笔应急费用包括在投标报价中，而是主张如果确实发生了此类事件，则应由雇主赔偿或支付这类费用。3也就是说，在定价风险分担上，承包商原则只需承担正常情况下价格充分与否的风险，而对于一个有经验的承包商不可能合理预见的、合同双方不可能控制的、且不能包含在保险范围之内的风险，则由雇主承担。4这样，对于雇主，其应尽量防免的是遗漏告知那些有经验的承包商所不能预见的已知风险；对于承包商，则应尽量防免忽略某些应当预见的风险，双方的努力促使定价更接近实际。 根据FIDIC施工合同，雇主应担的风险除了不可抗力这一毋庸置疑的情形外（即第19.1款和第19.7款），主要包括承包商 “不可预见的物质条件”。所谓物质条件是指现场施工遇到的自然物质条件、人为的及其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件（第4.12款）。如前文已述，这些条件的有关数据，雇主有义务于基准日前向承包商提供；而承包商应负责对这些数据的解释，并结合承包商自己对现场、周围环境等的视察、检查，以确信对所有相关事项感到满足（第4.10款）。如此规定，实质在什么是承包商不可预见的物质条件的问题上，又加入了双方博弈因素。换句话，在雇主该不该告知及承包商是否能够预见的问题上暗藏玄机。同前述工程量的风险博弈有所不同的是，前者是承包商努力寻找雇主可能的预见错误；而后者则是承包商谨防自己预见的失误，并把问题引向雇主的应当告知。 综上，计价模式反映了定价风险模式。FIDIC的计价模式力图将对风险的博弈控制在双方能够施以控制的范围内，并通过制约关系促使双方寻求诚信合作，追求实事求是。当然，商场如战场，合同规则并不能保证没有输家。 三、工程师模式 传统FIDIC合同沿用英国ICE合同，在雇主与承包商间引入工程师，意图建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。工程师独立于雇主作出决定，并在合同双方之间公正行事，具有设计人、施工监理、准仲裁人和业主代理等多重身份地位。故此，工程师举足轻重，相对人的合同关系往往被看作是雇主、工程师和承包商的三角关系。5 到了1999年新版的FIDIC施工合同，对工程师的规定作了明显修改。仅规定了工程师由雇主任命并明确阐明工程师是代表雇主执行合同，取消了从前对工程师“行为公正”的明确条款要求和应由工程师对合同争议进行仲裁前的“最终决定”条款，大大消解了其“第三方”的印记。这是否标志着工程师的特点从FIDIC施工合同中消失了呢？ 深入分析，工程师的特点对FIDIC施工合同是不可或缺的，直接原因在于其与前述分析的时间模式和计价模式相辅相成。 前述分析的时间模式和计价模式，讲究合同义务履行的时序性，一方行为对他方行为的制约性，这就非常需要当事人双方认真协调、配合，即使出现争议，按规定方式解决，而不是相互推拖、指责甚至谩骂。由此，工程师的引入几乎是无可比拟的。工程师尽管受雇于雇主一方，并代表雇主执行合同，但其又是职业人，受职业道德的约束和职业市场竞争的约束，使之面对承包商，能够充当规矩的“对话人”，进而是时间模式、计价模式可靠执行的必要枢纽。虽然迫于雇主的压力不能排除工程师会有所偏向这也是新版FIDIC施工合同取消了对工程师“行为公正”要求和“准仲裁人”角色的考虑，可是工程师作为承包商直接打交道的“对话人”，应能像中介性的“收发室”不会发生“故障”。这样，就不会出现在其他合同履行过程中出现的收发文件的扯皮现象，时间模式就可发挥相应作用。这可以说是工程师模式的显见优势。 正因为如此，工程师的基本职能可被认为是签发证书，其中计量和支付签证工作是工程师的基本任务，工程师现场人员必须认真按合同规定的方法及时计量。如果出现与承包商计量不一致，应以合同规定和现场记录为依据进行讨论，求得一致。签发证书的职能实际也包含着对承包商索取的款项或延长时间的要求予以确定的职能。对此，工程师具有按照第3.5款作出公正确定的义务。一旦工程师作出确定，雇主和承包商都应尊重，除非依据双方任命的争端裁决委员会的裁决或仲裁机构仲裁作出变更。 也因为这样，雇主对工程师的任命一定程度上要受承包商的制约。在投标阶段，工程师的信誉、工作能力、公正性等是承包商确定价格时要考虑的因素，如雇主欲中途更换工程师，应提前通知承包商，假如承包商提出合理的反对意见，雇主就不能更换。（第3.4款）。 总之，在FIDIC施工合同中，工程师是联系雇主和承包商之间的重要桥梁和纽带。其一方面作为雇主代表监督工程施工，确保承包商严格按照合同规定施工，这同其他形式的雇主代表无异；另一方面他是职业的“对话人”，履行着中介性协调职责，起着独特的中间环节作用，是维系FIDIC施工合同的时间模式、计价模式的必要一环。因此，工程师模式注定是FIDIC施工合同条件内在不可或缺的模式之一。