教唆未遂之理论界定.docx

教唆未遂之理论界定关键词: 教唆未遂/流行观点/传统观点/价值选择内容提要: 作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直为学界所关注。对流行性观点与传统观点语境下的教唆未遂的研究表明，二者均存在不同程度、不同维度的理论缺陷；基于其他学说基础上的教唆未遂，也未能提供科学而信服的教唆未遂理论观。而以价值取向为切入点、以纯粹的教唆犯独立性说为基础构建教唆未遂的理论体系，无疑将成为较为理想的路径选择：破除共犯理论体系下的教唆犯独立性说、从属性说或二重性说，在完整的独立犯的价值判断的基础上，重构教唆未遂理念。 鉴于其在共同犯罪中的特殊地位，教唆犯理论一直为学界所关注。然而，关于教唆犯性质的不同的学术立场，使得教唆犯罪的各种停止形态亦呈纷纭之势。其中最具争议的，当属教唆未遂。理论上的探索与繁荣无疑将极大地推动关于教唆犯理论的进一步完善，为此，本文拟从纯粹的教唆犯独立性说，的立场，对之予以重构性思考。 一、重构教唆未遂的理论价值 考查有关教唆犯罪的法律规定，虽然关于教唆犯罪的术语及条文最早可追溯到封建社会，但是，由于立法技术的欠发达及重刑主义等因素的影响，在我国已有记载的绝大多数律法中，却鲜有对教唆未遂予以明文规定者。据考查，作为法律术语的“教唆”一词始见于大明律刑律“教唆词讼”条，而相当于“教唆”意义的概念，则最早见于秦律。及至唐律，已将造意犯规定为首犯，其以后诸朝皆沿袭唐律之规定，直至沈家本主持撰写大清新刑律草案时，这一情况才有所改观。大清新刑律第30条明确规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为教唆犯。依正犯之例处断”。“教唆造意犯者，准造意犯论。”至此，教唆犯被作为一种独立的共犯类型予以规定。1928年，国民党政府颁布实施中华民国法，规定“教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯。教唆教唆犯者亦同。教唆犯处以正犯之刑。”而1935年公布实施的中华民国法则对教唆犯作了重大修正，该法第29条规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂论。但以所教唆之罪，有处罚未遂犯之规定为限。”中华人民共和国建立后，先后颁布了两部刑法典，即79年刑法典与97年刑法典，前者于第26条、后者于第29条分别作出如下规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”上述对我国关于教唆犯立法沿革的概介充分说明，有关教唆犯性质的界定，是以首犯具有从属性的共犯具有独立性的共犯争讼纷纭的共犯这样一条脉络为主轴的。其中对于教唆犯罪的形态问题，在1935年的中华民国法之前，基本没有任何规定。而开始对教唆未遂予以立法规定的1935年的中华民国法也只是规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂论。但以所教唆之罪，有处罚未遂犯之规定为限。”依此看来，教唆犯罪的既遂与未遂形态的区别在于被教唆者是否实施了所教唆的犯罪，构成教唆未遂必须具备以下条件：被教唆者应当产生犯罪决意；被教唆者产生犯罪决意后，实施了犯罪行为；构成犯罪未遂，必须以法律明文规定处罚所教唆之罪的未遂犯为条件；被教唆者的犯罪是否既遂，不对教唆犯罪本身产生任何影响。而在79年及97年刑法中，并未有关于教唆未遂的明确规定。 上述立法考查表明，立法者只是注意到了教唆犯罪这种现象的存在，并认为应以最为严厉的手段予以制裁，以规制这种严重损害社会秩序的行为。但是，如何根据教唆的进展程度及教唆强度而有区别地对具有不同的主观恶性及人身危险性的教唆犯予以制裁，却并未给予过多的关注。究其原因，一者在于我国传统的重刑主义思想，认为“治乱世用重典”，刑罚越重，惩治效果也就越明显，没有必要根据犯罪发展的不同阶段，详细规定与之相对应的刑罚；二者，长期以来形成的罪刑擅断主义直接影响着立法取向，司法层面的恣意性间接地制约了立法的精密性，从而造成了立法的不适当的粗疏；最后，这种立法上的缺失也与立法理念有密切关系，在法治观念尚未达到一定程度时，不可能要求有相当程度的立法规定出现。但是，不可否认的是，在79年刑法及97年刑法的制定过程中，立法者其实已经注意到教唆犯实施完成教唆行为而被教唆者未产生犯罪决意、虽产生犯罪决意但未实施犯罪行为、实施了非教唆犯所教唆的犯罪行为、以及实施所教唆犯罪的过程中，由于被教唆者意志以外的原因而使其犯罪未达既遂等情况。这也是传统观点所认为的关于教唆未遂的立法规定。但是，在立法上并未以“未遂”予以明确标示的情况下，97刑法第29条第二款的规定是否应认定为教唆未遂，一直是理论界争论的焦点。有学者引入大陆法系国家的共犯理论，分别从共犯从属性说、共犯独立性说的角度进行论证，也有学者以前苏联的相关理论作为支撑，从共犯二重性说的角度进行论证，另外，还有一部分学者分别从教唆犯性质不要说、(11)以及教唆犯应成立单独犯罪的角度进行论证，不同的论证角度，对于法条的解读所得出的结论也千差万别。因而，对各观点予以科学的剖析、比较，并据此重构教唆犯罪的未遂形态，无论是对于完善立法、指导司法、还是繁荣理论研究，无疑都具有重要的理论价值。另外，对于教唆未遂的界定也直接关系到教唆犯罪的其他犯罪形态的界定。传统的观点认为，犯罪未遂应当是自犯罪着手实行至犯罪既遂这一时段内，由于犯罪分子意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况。因而，对未遂的界定，首先涉及到两个时点：着手点与既遂点。着手点是犯罪分子着手实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的起始点，自此，犯罪的预备阶段宣告结束而正式进入实行阶段，对于教唆犯而言，其着手点的界定，直接关系到对教唆犯本身的处罚程度。因为97年刑法第22条第二款明确规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而不同的学术立场语境下的教唆行为的着手点也各不相同，但总的可以归纳为两种，一是以教唆犯开始实施教唆行为为其着手点，另一种是以被教唆者开始实施所教唆犯罪为教唆行为的着手点。另外，对于教唆犯罪的既遂的认定，关键在于对于“未得逞”的理解，因为依据刑法理论，犯罪未得逞是犯罪未遂的基本特征之一，是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显着标志。我国目前关于犯罪“未得逞”的观点，主要有以下三种：一是“犯罪目的说”，认为犯罪未得逞是指犯罪目的没有达到；二是“犯罪结果说”，认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果；三是“犯罪构成要件说”，认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。其中第三种观点是通说。(12)具体就教唆犯而言，根据共犯从属性说，只限于被教唆的人着手实行犯罪而以未遂告终的情况；(13)坚持共犯独立性说的观点则认为，除上述从属性说所规定的未遂情形以外，“还有教唆者想使被教唆者产生实行犯罪决意的企图，但以失败而告终，被教唆者没有作出任何行为或者实施了预备行为的情况等，这些均构成教唆的未遂。”(14)据此可以得出的结论是，共犯从属性说认为教唆犯罪应始于被教唆者着手实行犯罪而终于犯罪既遂，共犯独立性说则认为教唆犯罪应始于教唆犯着手实施教唆行为而终于被教唆之罪的既遂。另外，纯粹的教唆犯独立性说认为，教唆犯罪应始于教唆犯着手实行教唆行为而终于其教唆行为的顺利完成，因为，“教唆罪的罪质与传授犯罪方法罪相似，都是作为刑法中的行为犯而存在，教唆犯的犯罪行为一旦作出，不管被教唆者是否接受或是否去实施所教唆之罪，均构成教唆罪状的既遂形态。”该观点同时认为，教唆罪不存在预备、中止、以及未遂形态。(15)上述各观点关于犯罪阶段的界定，直接影响到对于教唆犯罪的预备形态、中止形态、以及既遂形态的认定。姑且不论上述各观点的论证科学与否，在立法无明确规定的情况下，这种学术上的争议直接影响到司法实践中对教唆犯本身的量刑，关系到如何更为合理地贯彻罪刑相称原则，也关系到公民人身权利的保障问题。因而，科学重构教唆未遂的理论体系，是重构教唆犯罪体系的必然要求，也是重构共同犯罪体系的必然要求；是罪刑相称原则在立法和司法中的具体体现，也是保障人权、实现刑法机能的重要步骤。 二、对流行观点的质疑性思考 近年来，越来越多的学者试图以共犯从属性说为基点，破解关于教唆犯的诸多难题，(16)并呈流行趋势。该说认为，共犯的成立从属于正犯的成立，认为“共犯是预定正犯的概念，犯罪实行行为由正犯实施，共犯只不过是参与实施，因而共犯从属于正犯的行为，而且仅在正犯成立时成立。”(17)对于从属程度，根据迈尔的观点，可分为四种形态：“第一是最小从属形态(minimal akzessorische Form)，即认为只要正犯符合构成要件就够了；第二是限制从属形态(limitiert-akzessorische Form)，即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的；第三是极端从属形态(extrem-akzessorische Form)，即认为需要正犯具有构成要件符合性、违法性和责任；第四是夸张从属形态(hyperakzessorische Form)，认为正犯除了具备构成要件符合性、违法性和责任之外，进而必须具备一定的可罚条件(, )。”(18)据此，认为共犯在成立上从属于正犯的理论，应当在构成要件的该当性、违法性、及有责性的范围内与迈氏的共犯从属性理论相对应，即属于迈氏从属性理论中的第三种从属形态极端从属形态。事实上，最小从属形态与夸张从属形态或者是过分地限制了从属范围，或者是过分地扩张了从属范围，就一定程度而言，有失妥当。迈尔本人也认为，最小从属形态在立法上很难被采用，而夸张从属形态也违背了当时的德国刑法典第50条，因而不可能被采用，而且，因为德国刑法典规定成立教唆犯需要存在正犯的可罚性行为(strafbare Handlung)，限制从属形态也被剔除。所以，极端从属形态成为一种无可奈何的选择。但在其后的1943年，德国修正了有关共同犯罪的部分规定，把教唆犯的成立要件修正为需要正犯“被用刑罚威吓的行为”，共犯者与他人的责任无关而只受到与其自身责任相适应的刑罚处罚，自此，限制从属形态成为德国的通说。而在日本，也有学者认为，采用限制从属形态是妥当的，认为责任是对行为人进行的人格性非难，应该对各行为人进行具体的判断，要求教唆犯承担从属于正犯者的责任，是不合理的。(19)受上述学说的影响，我国也有一些学者主张在我国的犯罪构成的框架下，对教唆犯采用共犯从属性说。然而，区别于大陆法系国家层层推进的立体式犯罪构成模式，我国在构建犯罪构成模式时，沿袭了前苏联齐合填充型的平面式犯罪构成，即只有当符合刑法总则的原则性规定及刑法分则的具体性规定的犯罪主体在一定的主观罪过的支配下、实施了侵犯一定犯罪客体的行为，并充足了刑法分则具体性犯罪构成所要求的特殊要件时，才构成犯罪。坚持共犯从属性理论，也就意味着教唆犯应当在构成犯罪这一层面从属于被教唆者，因为大陆法系刑法中的责任内容，在一定程度上类似于我国犯罪构成中主观方面有关罪过的规定。(20)而违法性判断也被涵括在我国的犯罪构成体系中，不具有违法性的行为，理所当然地不能充足犯罪构成要件，也就不能成立犯罪。(21)于是，坚持共犯的从属性也就同时坚持了教唆犯对于被教唆者的极端从属性。教唆未遂也就意味着在教唆犯实施了教唆行为之后，被教唆者未产生犯罪决意、虽产生了犯罪决意但并未实施所教唆的犯罪、着手实施所教唆的犯罪但因意志以外的原因而未得逞、或实施了教唆犯罪以外的犯罪。然而，这种除处罚的独立性外几近绝对的从属性理论，将教唆犯的主观意志与客观行为完全依附于被教唆者，从而抹杀了教唆犯作为犯罪主体本身所具有的独立品格。事实证明，教唆犯在实行其教唆行为时，完全处于一种独立的犯罪境况，其犯罪意志与犯罪行为并未受到任何外界干涉，也正是在这种与其他单独犯罪并无二致的犯罪情境下，教唆犯完成了其教唆行为。(22)而且，教唆者产生了犯罪决意后，在教唆预备(23)阶段或实施教唆行为时，由于其意志以外的原因而未能使教唆行为完成的，应当理所当然地认定为教唆未遂，而据笔者掌握的资料，在有关论及教唆未遂的流行性观点中，却无一例外的对之避而不谈。(24)因而，撇开教唆犯从属性说本身的种种缺陷，将大陆法系关于教唆犯从属性的观点予以移植、并因此将教唆未遂定位于被教唆者未实现教唆意图的立场，尚存进一步商榷的余地。 三、对传统观点中关于教唆未遂的解读与探析 我国刑法承袭了前苏联的衣钵并最终形成了自己较为完整的理论体系，在教唆犯性质的界定问题上，一直都坚持着二重性说的立场，传统的观点认为，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况在刑法理论上称为教唆未遂。”(25)而“所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情况：(1)被教唆人拒绝了教唆人的教唆；(2)被教唆人虽然当时接受了教唆犯的教唆，但实际上并没有进行任何犯罪活动；(3)被教唆人当时允诺实施教唆犯所教唆的罪，但实际上实施的是其他犯罪；(4)教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施所教唆犯罪的决意，即教唆犯的教唆行为与被教唆人实施的犯罪之间没有因果关系。”(26)事实上，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是在现行刑法第29条第二款中被予以明文规定的，虽然立法并未就此规定进一步予以解释，只是认为对于上述情况，对教唆者应当“从轻或者减轻处罚”，但是，在对该款进行理论探讨时，传统观点一直都坚定地认为，这是关于教唆未遂的立法规定。与第29条第一款不同的是，第一款中“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定，体现的是教唆犯的从属性，而第二款中，由于教唆者已经进行了教唆，其主观恶性和人身危险性也已经得到了彰显，因而应当予以处罚，但是，从被教唆者身上寻找处罚根据显然已不可能，因而，传统的刑法学者们认为应当从教唆犯的独立性入手，寻找处罚根据，而第二款所体现的，也正是教唆犯的独立性。综之，教唆犯应当具有两重性：从属性与独立性。然而，有关教唆犯从属性说与独立性说的立场，是以其所具有的共犯性为理论基点的。教唆者与被教唆者形成共犯关系是大陆法系刑法理论中关于教唆犯的一贯立场，也是从属性说与独立性说关于教唆犯理论的立论根据及繁衍渊源。其中，共犯从属性说为刑事古典学派的观点，以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础，而共犯独立性说则是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础，认为教唆行为本身即表明教唆者固有的反社会性和人身危险性，教唆犯罪的本质就在于教唆者本身恶性的表露。因而，基于截然不同的理论根基的从属性说与独立性说，所派生出来的相关理论也绝然不同。试图将两种相互对立的学说予以有机揉合以解决教唆犯罪这一难解之题的二重性说，无疑为深化教唆犯理论提供了可资借鉴的平台与宝贵的研究经验。然而，这一折衷性立场遭到了诸多刑法学人的批评。(27)认为教唆犯在一定情境下具有从属性，而在另一情境下却具有独立性的作法，只能是一种解决现实之需的权宜之计。以应然的视角去审视教唆犯的性质，二重性说无疑具有很大的疑问。(28)如果解读上述二重性说关于教唆未遂的理论界定，不难得出以下结论：第一，上述教唆未遂是以教唆犯二重性说中的独立性为基点而寻求对教唆者的处罚根据的；(29)第二，教唆行为本身是否完成，与教唆未遂并无任何关联，申言之，决定教唆未遂的是被教唆者的行为而非教唆者的教唆行为；第三，在教唆者认识错误的情况下，即便被教唆者完成了与教唆意图一致之犯罪并达既遂，也应认定为教唆未遂。其疑惑在于：首先，教唆犯罪是教唆者实施的犯罪，应当受到否定性评价的是教唆者而非被教唆者，因而，教唆未遂应当是教唆者本身行为的未遂而非被教唆者行为的未遂，以被教唆者未产生犯罪决意、未实施所教唆犯罪、或者实施所教唆犯罪未完成作为教唆未遂的表现方式并籍此处罚教唆者，实有责任转移之嫌；其次，在教唆者对已有犯罪决意的人实施教唆并因而发生认识错误的场合，教唆者主观上具有教唆他人犯罪的故意、客观上实施了教唆行为而且被教唆者也实施了被教唆之罪，仅就教唆者而言，根据其在犯罪中的地位和作用，实 余论 考查关于教唆犯的立法历程及司法实践，古今中外，教唆犯大都被置于共犯的框架之下而被予以规定或适用。但是，也有少数学者曾就教唆犯应否被认定为共犯这一问题提出过疑虑并从多个角度对教唆犯应当单独成罪予以论证。在一些立法中，因为无法用通说合理地解释一些客观存在的、必须用刑法予以规制的教唆犯罪现象，立法者不得不在总则中对教唆犯作出规定的同时，又在分则条文中对之予以例外性规定。应当说，除了刑事政策方面的考虑外，更多的原因在于教唆犯理论本身的欠缺。因而，重构教唆犯理论，使之更为科学、合理、完善，是立法之需，也是司法之需。作为探讨教唆犯理论的第一步，本文试图在分析比较各学说之基础上，以纯粹的教唆犯独立性说为视角，对教唆未遂进行理论上的初步界定。然而，未遂形态毕竟只是教唆犯理论体系中的冰山一角，要完整地重构教唆犯理论，尚需其他各个方面的论证与探讨。 注释: 现行刑法典分别在第26条、第27条、第28条、及第29条就主犯、从犯、胁从犯、教唆犯作了规定，据此，理论界一般认为，我国刑法中所规定的共同犯罪的主体，是以犯罪人在共同犯罪中的作用与分工为标准所进行的划分，其中，前三种犯罪主体是以犯罪人在共同犯罪中的作用为标准划分的，而教唆犯则是以犯罪人在共同犯罪中的分工为标准而作的划分。将教唆犯与前三种犯罪主体相并列，受到部分学者的批评。但依现行的立法例而得出的不可否认的结论就是，在共同犯罪人中，教唆犯处于一种与前三者相并列的尴尬的处境。 对于认为教唆犯非属共犯类型，而应以单独犯予以认定的观点，本文拟称为纯粹的教唆犯独立性说。 齐文远、刘代华：论教唆犯应被规定为独立犯罪A，高铭暄、赵秉志：刑法论丛C，法律出版社1999年版，。 唐律首次出现了关于共同犯罪的规定，并将共犯分为首犯和从犯。包括教唆犯在内的造意犯，归于首犯。 原草案经宪政编查馆核议后，修订为。 虽然法律未作出明确规定，但一般来说，此处被教唆者所实施的犯罪应当是所教唆之犯罪。 仔细分析，该法对于教唆犯罪既遂的规定，以“被教唆人未至犯罪”为限而予以厘定，即，在被教唆人实施了犯罪的情况下，教唆既遂；而在被教唆人未接受教唆、接受教唆但未实施犯罪的情况下，则以教唆既遂论定。这在中外立法上是不多见的。 学界大都认为，79年刑法第26条第二款是关于教唆未遂的规定。但是，这只是一种学理上的解释，在刑法条文中，并未有“教唆未遂”字样出现。因此，不能理所当然地认为该两部法中关于教唆犯罪条的第二款是对教唆未遂所作之规定。 关于传统观点有关教唆未遂的探讨，本文在其后将予以详细论证，此处不再赘述。 抽象的二重性说认为，一般情况下，教唆者与被教唆者之间具有从属性，但在教唆行为本身已显示出严重社会危害性的情况下，教唆犯具有独立性；而具体的二重性说则认为，以被教唆者是否实施所教唆犯罪为标志，在被教唆者实施了所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者形成共犯关系，教唆犯具有从属性，而在被教唆者未实施所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者不能形成共犯关系，则教唆犯具有独立性。机械的二重性说实质就是上述的具体的二重性说，而辩证统一的二重性说则认为，“就教唆犯与被教唆人的关系看，教唆犯处于相对从属地位，教唆犯具有相对的从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重的社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系，因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。” (11)参见张明楷：关于教唆犯的几个问题J，中南政法学院研究生学报青年法学1985年第1期。该观点认为“我国刑法中的教唆犯既无从属性，又无独立性，更无二重性可言。我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的从属性说与独立性说。而且根据我国刑法的规定，也不能得出所谓二重性的结论。”该观点具有一定的创新性，但在学术界并未引起共鸣。另外，这种教唆犯性质不要说在一定程度上与纯粹的教唆犯独立性说认为教唆犯应独立成罪而不具有从属性抑或独立性有异曲同工之处，因而，限于篇幅，本文不再予以讨论。 (12)魏东：教唆犯研究M，中国人民公安大学出版社2002年版，第241页。 (13)日木村龟二：刑法学词典Z，上海翻译出版公司1991年版，第369页。 (14)同前注13，第369页。 (15)吴情树、闫铁恒：对教唆犯的反思与定位J，政法论丛1999年。 (16)教唆犯从属性说原为古典学派所主张，后受到独立性说的挑战。但是，目前在大陆法系，从属性说又成为关于教唆犯性质的流行性观点。 (17)韩李在祥：韩国刑法总论M，韩韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第378页。 (18)日大塜仁：刑法概说M，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第244页。 (19)同前注(18)，第245页。 (20)事实上，大陆法系国家刑法理论中的有责性，包括责任能力、故意、过失、及期待可能性。其有关责任能力的规定，相当于我国刑法中主体要件中的刑事责任能力，而期待可能性理论，我国刑法中则缺乏与之完全对应的规定。 (21)我国刑法理论界在提到正当防卫等排除犯罪性行为时，一般都认为这些行为在外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成、但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而且大多是对社会有益的行为。这一观点存在一定的问题：第一，判断某一行为是否构成犯罪，是以其是否符合了刑法分则具体条文中所规定的犯罪构成模式为标准的，如果某一行为在形式上或外观上符合某种犯罪构成，也就充足了该犯罪构成模式，理当构成犯罪；第二，“似乎”一词有失妥当，某一行为只能是或者符合某种犯罪构成，或者不符合某种犯罪构成，“似乎”一词的使用与该观点后面“实质上”的提法，其实是在形式判断中加入了实质性判断，换言之，上述表述可以得出的结论是，符合犯罪构成的行为也不一定构成犯罪，这与我们一贯所坚持的将犯罪构成作为判断某一行为是否构成犯罪的标准无疑是自相矛盾的。即使我们一致认为，我国的犯罪构成体系是形式性与实质性的统一，但是，如何在这种既定的、僵硬的、形式性的标准中有效地加入实质性判断，目前似乎并不存在令人信服的解决方案。其实，在解释排除犯罪性行为不构成犯罪时，毋如在主观方面不具有故意或过失因而缺少罪过方面寻找突破口。 (22)或许有人会提出，在通常意义上的纯粹的单独犯的场合，行为人仅凭自己单独的犯罪行为便有望实现其犯罪意志而无需借助任何外力；而在教唆犯的场合，教唆者能否实现其犯罪意志，却必须依赖于被教唆者是否实行所教唆的犯罪行为并使之既遂。但是，在相当的场合，行为人实施完成犯罪行为，并不意味着其犯罪意志的必然实现，尤其是在结果犯的场合。基于此，本文的观点是，教唆行为独立成罪，并无不当。当然，相关理论尚需要进一步予以论证。 (23)如拟定教唆计划、准备教唆内容、选择有利于教唆的场所等。 (24)如果承认教唆行为本身构成犯罪，那么，即便认为教唆犯未完成教唆行为的社会危害性不足以达到认定为犯罪的程度，也应当承认该未完成行为本身所应有的刑法学地位。魏东博士在其专着教唆犯研究一书中，曾就此问题进行过探讨，但其立论点在于教唆犯二重性而非从属性。也有学者认为，教唆犯的教唆行为应认定为犯罪预备，问题在于，这种犯罪预备的内容是什么？因为教唆行为本身不可能是为了教唆者进行教唆作预备，所以，惟一的解释只能是教唆者的教唆行为是为了被教唆者实施犯罪而预备，但是，这种以教唆犯为共犯作为其理论基点的教唆犯观，很显然存在逻辑上的混乱，因为教唆者本身的教唆行为是为了让被教唆者实施所教唆犯罪而非为教唆者实施所教唆犯罪进行预备，两者根本就不是一个层面的问题。 (25)俞利平、戴群策：中国刑法教程M，中国人民公安大学出版社2001年版，第148页。 (26)赵秉志：刑法新教程M，中国人民大学出版社2001年版，第255页。 (27)余淦才：试论教唆犯的刑事责任J，安徽大学学报1983年第2期；卢勤忠：论教唆罪的设立J，现代法学1996年第6期；齐文远、刘代华：论教唆犯应被规定为独立犯罪A，载高铭暄、赵秉志：刑法论丛C，法律出版社1999年版；吴情树、闫铁恒：对教唆犯的反思与定位J，政法论丛1999年第6期。 (28)如齐文远、刘代华在，法律出版社，1999年版）一文中就提出，二重性说是对独立性说与从属性说的一种调和，而这种调和是一种无原则的调和：第一，1997年刑法第29条第一款只是罪刑相称原则的一次重申，不能说明其具有从属性；第二，二重性在逻辑上是混乱的，这种开式主义划分只能造成理论上的混乱；第三，任何事物在同一方面不可能同时存在对立关系，在同一方面的性质只能是非此即彼，否则，会陷入不可知论；最后，二重性是荒谬的，当被教唆人没犯罪时，教唆犯是具有独立性的，而过一段时间后，被教唆人实施被教唆的犯罪，教唆犯又转而具有从属性，这是令人不能接受的。 (29)学界也有人对此提出不同观点，认为应当将刑法典第29条第二款理解为有关间接正犯的规定。 (30)同前注(26)，第239页。 (31)陈兴良：刑法的价值构造M，中国人民大学出版社1998年版，第40页。 (32)美博登海默：法律哲学与法律方法M，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第263页。 (33)学界的主流观点认为，犯罪应当是具有“严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性”的行为，姑且不论诸多学者对该概括性意见提出的批评，仅就“严重的社会危害性”一项而言，就体现了因传统与现行体制的双重作用而导致的浓厚的社会本位思想。在构建和谐社会、以人为本的现代社会中，以“权益侵害”代替“社会危害”似乎更具妥当性。 (34)在利用有故意的工具的间接正犯的场合，被利用者本身也具有是否实施犯罪的决策力，但是其本身并不具有某一构成要件要素，如身分犯中的身份或目的犯中的目的等；而在教唆的场合，教唆者完全能够充足犯罪所要求的构成要件。 (35)如果将被教唆者的行为表现作为考量教唆者刑事责任大小的依据，无异于株连式的责任类推。但是，如果将被教唆者的行为表现作为对教唆者的犯罪结果而在罪责认定时予以考虑，则未为不可。 (36)同前注(15)。 (37)马克昌、史卫忠：行为犯研究M，中国方正出版社2002年版。 (38)如有学者将行为犯划分为预谋犯、举动犯、过程犯及持有犯，并进一步认为，在纯粹型的过程犯中存在犯罪未遂形态。也有学者认为，对于即成行为犯，由于其一经着手实施刑法分则所规定的构成要件行为即意味着行为的完成，从而达到既遂状态，所以，它不可能出现未遂的情况；但对于过程行为犯，因为其从着手实施实行行为到将该行为实施完毕之是有一个发展过程，存在着一定的时间间隔，所以完全可能存在犯罪的未遂形态。 (39)此种观点认为，行为犯的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，又不是一着手即告完成，而是这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。如因犯罪人意志以外的原因而未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就构成犯罪未遂。这类犯罪包括强奸妇女罪、奸淫幼女罪、脱逃罪、偷越国边境罪、诬陷罪、组织越狱罪等M，中国人民大学出版社1993年版，第296-297页）。 (40)目前的通说认为，教唆犯是教唆他人实行犯罪的人。但是，这种对教唆犯的定义却无法就教唆他人进行吸毒、自杀等非犯罪行为而成立教唆犯罪作出解释。本文的初步观点是，在教唆犯罪作为独立犯罪的场合，是不是可以考虑将教唆犯定义为教唆他人实施严重侵害法益的行为者。这种定义，一方面是考虑到作为犯罪重要标志的“严重的社会危害性”中社会本位的意味过浓，另一方面，也可以对上述教唆他人实施非犯罪行为的教唆行为构成犯罪作出应答。但是，关于教唆的内容，还需进一步予以界定。 (41)事实上，在认为“有了教唆行为就构成既遂罪”的英美刑法中，教唆未遂仅仅包括教唆信息还没有达到被教唆者的情况。但是，教唆信息的传达并非一蹴而就，同样需要一个过程，而在这一过程中，完全可能存在因意外因素而导致传达中断的情况。所以，在将教唆犯作为行为犯的场合，教唆未遂应当包括上述两种情况。 (42)陈兴良：共同犯罪论M，中国社会科学出版社1992年版；魏智彬：教唆犯的概念与成立要件问题研究J，社会科学研究2000年第3期。 (43)储槐植：美国刑法M，北京大学出版社2005年版，第111页。 (44)在英美法系中，教唆罪是作为一个独立的不完整罪的姿态出现的。也许正是基于这种不完整性的考虑，学者们才将其与教唆者所实施的犯罪行为统一认定为一个整体性的犯罪过程。但是，既然已经将教唆行为规定为一种独立性犯罪，就没有必要再藕断丝连地在行为之外寻求其他理论性支撑。 (45)诚然，教唆之罪不同本身在一定程度上也彰显了教唆者的主观恶性、人身危险性的不同，以及教唆行为对社会所可能产生的社会危害性的不同。但是，事情的另一侧面则是，越是严重的犯罪，对于被教唆者来说，越要作出慎重而理性的判断，既然被教唆者选择实施犯罪，就只能说明其本身的恶性越深。将被教唆者的这种恶性反作用于教唆者而要求其承担额外的责任，有违公平与正义之刑法价值。而在被教唆者并未实施所教唆之罪的情况下，要求教唆者承受因所教唆之罪不同而导致的存在过大差距的刑罚，也有违罪责刑均衡原则。