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关于执行立法若干问题的思考论 文 摘 要我国目前的执行法存在严重的缺陷，从形式到内容都必须进行完善和补充，因此，制订一部新的执行法迫在眉睫。新的执行法要解决下列问题：更新执行理念，贯输私权优先，依法执行，公平、平等地保护个人权利，国家权利和集体权利的新观念；2、确立程序正义新观念，强调程序正义和实体正义同样重要；3、正确界定执行权的性质，将执行权划分为执行裁决权和执行实施权；4、规范执行权力正确运行；5、确立执行法的基本原则。上述问题如能解决好，新的执行法就会科学、完善、合理且更具有操作性。关键词：执行 立法 理念引 言民事经济诉讼中的强制执行环节十分重要。当事人之所以进行民事、经济诉讼，目的是为了通过司法救济途径，解决民事、经济争端，实现自已的民事经济权利。然而，在当事人不能自觉履行法院裁判的情况下，这些权利能否实现，最终取决于法院执行机构的执行工作怎样进行，进行的如何。如果法院作出的生效裁判不能被执行，公民、法人的权利就无法实现，其生产、生活必将受到严重影响。这不仅极大地损害了当事人的合法权利，而且会影响市场经济的发展与稳定，社会公平、公正的价值观念不能弘扬，依法制国的宏伟目标难以真正实现。执行工作能不能作好，关键在于有关执行的立法是否科学，是否完善。目前，我国的执行立法，无论从形式上还是从内容上，都存在很大的缺陷。这些缺陷和其他因素交织在一起，形成了现在人所共知的“执行难”问题。“执行难”问题长期困扰着司法机关和诉讼当事人，给社会造成十分严重的负面影响。比如，现实中，就有当事人低价变卖法院判决书的事情发生。这是当事人无奈的表现，同时，也是对法院裁判权威的极大讽刺。“执行难”问题如长期得不到解决，将会造成什么样的后果，是显而易见的。但要解决“执行难”问题，首先要有法律上的保障，要制订一部科学、完善的执行法。制订什么样的执行法，在执行法中应当贯串什么样的原则和思想，是立法之前必须探讨的理论问题。笔者撰写此文的目的是想就这些问题，陈一已之见。 一、立法中应更新执行理念 所谓“执行理念”，理论届普遍认为，是执行制度和执行实践所蕴含的内在精神，最高原理，它体现出立法者和司法者对执行的本质，根本原则及其运作规律的理性认识和整体把握，以及在此基础上形成的价值判断和价值取向。 我国执行法的传统执行理念是：追求公法秩序的稳定，公法秩序优先于私法秩序，维护公权优先于实现私权，而实现私权是维护公权的手段。这种执行理念反映在具体执行上，则是重说服教育轻采取强制措施，重国有资产的保护，轻私有财产的保护；重执行结果而轻执行程序；重执行权力而轻当事人的主体地位。这种传统的执行理念，存在很大弊端，即不能切实保障国家利益和集体利益，又实实在在的损害了公民的私权利。在执行结果上，执行机构虽费尽九牛二虎之力，但收效甚微，而且，因私权利不能兑现，致使当事人上访、告状群起，使社会对法院产生了不满意和不信任，法院也因此缕受媒体指责，法院是费力不讨好，有苦无处说。因此，在新的执行法中，一定要更新执行理念，才能使各方面的权利得以公平的实现，才能使法院摆脱困境。 笔者认为，对传统的执行理念，要作如下调整。 其一，贯输私权优先，以公权保障私权的观念。 我们的经济目标是建立社会主义的市场经济，而市场经济则要求尊重个人价值，以个人为本位。它强调经济活动的主体的独立，自由和平等。因此，作为保障市场经济的法律，要充分体现市场经的客观要求，正确处理私权利和执行机构的公权利之间的关系。让执行权真正成为保护私权利的有力武器。 其二，要求树立依法执行的观念。 传统执行理念中，公共利益，国家利益，集体利益大于个人利益，因此，在执行中，如遇到个人申请执行国有单位，集体单位及行政机关时，执行机构则总是从稳定大局出发，不依法采取强制措施，一遇到困难，就违法中止执行，不予执行或暂缓执行。事实上，这样做的结果，只能是使上述单位在经济上处于更加不稳定状态，甚至走上恶性循环的道路。这样，也根本不能达到稳定大局的目的。而且，在市场经济条件下，个体经济占有较重要的地位，以后也会有更大的发展，这部分人的利益如得不到保护，同样会影响大局稳定。所以，只有严格按照法律规定，不折不扣地执行，才能真正维护大局稳定。 其三，要公平、平等地保护个人权利、国家权利、集体权利，不可偏废。 我们的市场经济，客观上要求不同所有制的市场主体，在同一个舞台上，公平、自由、公开的进行经济活动和市场竞争，特别是加入WTO以后，以私有制经济为主体的外国私营个体和组织会大量进入中国市场，如果法律不能公平、平等地保护各种类型的市场主体，那么，必然会影响我国“对内搞活，对外开放”经济政策的落实，必然会影响中国经济快速、稳定增长的宏伟目标的实现。执行法作为最经终解决市场经济主体之间经济纠纷的法律，必须要贯穿公平、平等保护市场经济各类主体的合法权利原则。 二、确立程序正义新观念执行程序正义，简单说，就是执行程序必须严格按照社会正义要求设计，而执行活动必须严格按照法律规定的程序进行。我国现行的强制执行法，产生于计划经济时代。是民事诉讼法的一个组成部分。由于受到民事诉讼法重实体，轻程序观念的影响，执行法也打上了深深的时代烙印，只注重执行结果，而忽视了执行程序的重要性。其结果是程序搞乱了，而结果不理想。程序法是实体法的重要保障，没有科学、周密、细致、合理的操作程序，就很难保障实体权利的实现。因此，从某种义意上讲，程序和实体同样重要，在立法上不能有所偏废。基于执行法而产生的执行权，带有明显的司法权的性质。而司法权的中立性，决定着执行权的行使，即要保护申请执行人的权利，又要保护被执行人的合法权利。只有两方权利兼顾，才能体现法律的公正，才能实现社会正义。要在执行中兼顾双方利益，在订立执行法时，必须设立一个科学、合理、完善、周密的执行操作程序，并把严格遵守操作程序作为检验执行是否合法的依据，在执行员心中，树立起程序正义的新理念。 三、正确界定执行权的性质 传统的执行法，对执行权的性质未作定性。但近年来，随着“执行难”问题的出现，专家学者对“执行难”现象及对策作了深入探讨和研究，提出了如何界定执行权性质问题。笔者认为，要制订执行法，就必须确定执行权的性质，不了解执行权的性质，就很难制订出一部好的执行法。 关于民事执行权的性质，理论上有三种观点：1、民事执行权是行政权；2、民事执行权是司法权；3、民事执行权即有行政权的性质，也有司法权的性质。笔者同意第三种观点。 民事执行权可以分为两个组成部分：一是司法权性质的执行裁决权。比如，当案外人对执行标的提出异议时，执行机构要对异议进行审查，听取双方当事人的意见，并根据异议是否成立居中作出裁决。这项活动，是由当事人提起，各方当事人地位平等，执行机构居中，被动的作出裁决，这完全符合司法权的特征。这项权利就是带有司法权性质的执行裁决权；二是带有行政权性质的执行实施权。执行机构在采取执行强制措施时，是主动的，并带有强制性和命令性。此时的被被执行人完全处于被动地位，被执行人与执行机构之间完全是执行与被执行的关系，绝无平等可言。这项执行活动，完全符合行政权的特点，我们把他叫做执行实施权。 如果把执行权分成执行裁决权和执行实施权，那么，在制订执行法时，就可以根据其属性，设立不同的操作规程，这样，制订的执行法才更加科学、完善。四、执行权的运行 现行的执行法中，执行权的行运模式是：申请执行人在立案庭立案后，由立案庭转交执行庭，执行庭分给执行员办理，执行员向被执行人发出执通知，限期履行。如被执行人未在指定的限期履行生效法律文书确定的义务，则由执行员对被执行人的财产进行调查，并采取保全措施。组织有关部门对保全的财产进行评估、拍卖、变卖，再给申请人分配相应价款。这中间，如果被执行人提出异议或案外人提出异议，执行员有权进行审查，作出裁决。这种执行权的运行模式，是高度集权的，案件的执行进程及是否采取强制措施，采取什么样的执行措施，完全取决于执行员。申请执行人成了旁观者。立法者设立这种执行权行模式的初衷，是想提高执行效率。但是通过执行实践，这种模式并不能达到预期的目的。原因有两个：1、执行裁决权与执行实施权全部由同一个执行员完成，加大了执行员的工作量，执行员顾此失彼，没有充分的时间和精力去执行；2、权力的自我保护的本性，决定着在高度集权的执行模式下，执行员的权力运行难以公开，难以监督。如果执行员业务能力强，政治素质高，工作尽职尽责，而且极富正义感，那么，也许能够在兼顾正义的情况下，提高执行效率。但现实生活中，这只是一种理想状态。即然要依法治国，就要有一部科学和完善的法律，去规范权力正确、有效地运行，而不能把它完全寄托在执行员的个人素质上。 笔者认为，设置执行权力的正确、有效运行模式，要与执行权的性质相结合。如前所述，执行权是司法权和行政权的综合，那么，在设置执行权运行模式时，应把这两种权力分割开来，分别交由不同的部门行使。主管执行裁决权的部门和人员，只处理应当审查裁决的事项，而负责执行实施权的部门与人员则根据执行裁决部门的裁决采取强制措施。另外，在两个部门之上设立监督、协调部门。负责监督与协调两个部门之间的工作。这样一来，即能提高工作效率，又能使执行权公开、透明、公正。兼顾了执行中的正义和效率两大原则。五、执行法应当确立的基本原则部门法律的基本原则，是部门法律的灵魂和统率，是部门法律的指导思想。它在部门法律中有着极其重要的作用和地位。执行法作为部门法，也不例外，必须确立基本原则。只有正确确立执行法的基本原则，才能制订一部好的执行法。笔者认为，结合我国国情和司法实践经验，新的执行法应体现下列原则：全面保护各方当事人的利益原则 在强制执行案件中，有申请执行人，有被执行人。这些人都是强制执行案件中的主体，各自享有各自的权利。法院在办理强制执行案件时，当然首先是保护申请执行人的权利，采取适当措施，保障法院判决裁定中确立的权利和义务得以实现。因此执行法中必须首先体现出有利于保护申请执行人权利得以实现的有力规定。其次，被执行人在不同的案件中，享有不同的抗辩权和执行阻却权，这些权利是司法公平公正的体现，也是对法院和申请执行人滥用权利的制约，保障被申请人在执行中能够充分行使执行抗辩权和执行阻却权，也是执行法的任务。在订立执行法时，必须将保障申请执行人的权利和保障被执行人的权利有机的结合在一起，不偏不废，才能体现出法律的公平和正义属性。 另外，在具体执行中，有的案件还涉及案外人。执行法对涉及案外人的规定更要慎重，因为案外人不是诉讼中的当事人，也不是执行中的当事人，他们的权利救济途径十分有限，执行法中对涉及案外人的权利如不能充分保护，那么，必将给其造成难以弥补的损失。这样也不能体现法律的公平和正义。 总之，在订立执行法时，在保护申请执行人的权利的同时，也要兼顾被申请人及 案外人的利益。三者的权利义务要协调统一。 2、确立优先清偿原则 所谓优先清偿原则，就是在分配执行来的财产时，优先分配给先申请查封被执行人的财产的申请人和先申请法院执行的申请人。 我国现行的执行法从总体上看，实行的是平等清偿原则，即申请执行的债权人除有法定优权外，不管他对债务人的财产是否先申请查封，是否先申请执行。都没有优先受偿的权利，各个债务人均应按比例分配债务人的财产。这个原则从表面上看是公平的，但在实质上，则存在好多弊端： 其一，不利于调动债权人申请执行的积极性。当事人胜诉后，总是抱着侥幸心理，期望债务人能主动履行，直到申请执行期限快要届满时，才递交执行申请书。但这期间，债务人往往会采取转移隐匿财产的办法，来对抗将要到来的法院执行。一旦债务人完成了财产转移、隐匿的准备工作，法院再想执行，就非常困难。还有另一种更可悲的情况，由于当事人思想麻痹，竟然超过了申请执行的期限，而使自已千辛万苦争得的权利，在坐等中丧失；如果执行法中确立了优先清偿原则，这些情况就不会发生。其二，平等清偿原则实质上并不公平。当一个债权人申请执行后，他不能静等分配财物，坐享成果，他还要使出浑身解数，去调查债务人的财产线索，向法院提供，他的权利才有可能实现。而现实社会中，由于诚信较差，债权人在调查债务人的财产线索时，需要花费大量的时间、精力和金钱，付出相当的代价。而他的这一来之不易的成果，很可能被其他债权人平等地分享，而这个参与分配的债权人没付出任何代价。这样的话，哪里还有什么公平可言！其三，平等清偿原则会使执行程序变得反反复复。比如，当法院的财产分配方案确定时，又出现新的申请执行人，这时，法院必须重新调整分配方案，如果这样的申请人出现数人、数次，那么，法院的财产分配方案就得调整数次，这样的话，就会使执行程序变得相当繁锁，浪费了司法资源，而且很难取得良好的执行效果。要想克服上述弊端，必须废除平等清偿原则，确立优先清偿原则，赋予那些先申请保全财产和先申请执行的申请人享有优先清偿权，这样，上述弊端就自然消除。3、限制执行标的原则 执行标的，就是作为执行内容的财物和行为。在以往的司法实践中，由于对执行标的没有严格限制，使执行的结果在满足了债权人利益的同时，又损害了债务人及与执行标的有关的人员的利益，产生了一些新的矛盾和争端，使社会问题趋向恶性循环。为了解决这个问题，新的执行法要确立限制执行标原则。执行债务人才产时，要保留其及其抚养家属的生活必需品，使债务人能够维持社会最低生活水平。否则，被执行人作为一个群体，在失去最低生活保障时，很可能引起一系列社会问题；被执行人不享有所有权的财产，不能作为执行标的。现实社会中，管理及经营他人财产的情况很多，这些财产，不能作为执行标的，道理很简单：如果将这些财产作为执行标的，必然会侵害这些财产所有权人的利益；对共有财产，如必须作为执行标的时，应严格区分被执行人享有的分额，只将其享有的份额作为执行标的，不要映及其他共有人；设定优先权的财产作为执行标的时，应当确保优先权人的权利；将对第三人到期的债权作为执行标的时，要充分保障第三人的抗辩权，不能轻易、简单地将第三人的财产当作执行标的。 4、以执行财产为主，以执行人身为辅，以惩罚为保障原则 我国传统的执行法，由于受时代背景的限制和影响，仅把财产作为执行对象，这在当时是合理的，但是，随着改革开放的发展和深入，社会关系发生了复杂的变化。在法律关系中，以当事人的行为作为履行标的情况大量出现。比如在婚姻关系中，父母对子女的探视权的实现，就必须借助人的行为才能实现，还有以提供劳动和服务技能为履行合同方式的劳务合同和技术服务合同，也必须借助当事人的行为才能完成。这些法律关系中，一但产生纠纷，诉至法院，必然会产生大量的以作为或 不作为为内容的裁判。这些裁判进入执行程序，就会产生以人身为执行对象的执行内容。而现行的执行法中，对执行人身行为的规范几乎没有规定，这在立法上是个空白，因此，新的执行法必须填补这个空白，在借鉴其他国家和地区相关立法经验的基础上，结合我国特色，制订出更加详尽，更具有操作性的法律规范。 以执行人身为辅，以惩罚为保障的“惩罚”和“执行人身”并不是一个概念。执行人身是通过一定的执行行为，使被执行人完成法律文书确定的作为义务或不作为义务，而“惩罚”则是对被执行人不履行法律文书所确定的义务时，而给予他们的制裁。其目的是为了促使被执行人自觉履行法律文书确定的义务。关于“惩罚”，目前已经规定的措施有三种：一是拘留；二是罚款；三是追究刑事责任。“惩罚”的规定是有了，但是，实际操作性不强，拘留、罚款、追究刑事责任的前提都是拒不履行生效法律文书所确定的义务。所谓拒不履行，是指有履行能力，但主观上故意不去履行的行为，这即是个举证问题，也是个法律界定问题。要想落实这个问题，法律上必须确定举证的程度，否则，就难以确定什么情况才是拒不履行。拒不履行的情况如难以确定，那么，关于惩罚的规定就形同虚假。所以，新的执行法在贯彻以执行财产为主，以执行人身为辅，以惩罚为保障原则的同时，还要就如何操作的程序作出具体规定。 关于执行立法，是个很大的命题，笔者仅就上述几点发表掘见，与大家交流，既希望在争鸣中有所收益，又希望对立法有所贡献。 注释：参见常怡、刘春梅的论执行理念的更新，人民法院出版社1992年版。参见徐平君的程序正义理念在执行程序中的体现，人民法院出版社1992年版。参见高洪宾的执行权性质与执行改革，人民法院出版社1992年版。参见曹卫年、赵晖的对执行权的性质及运行机制的思考，人民法院出版社1992年版。参见王建红的强制执行法基本原则思考，人民法院出版社1992年版。