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中国私募基金合法化思考【摘要】私募基金即通过非公开方式面向少数投资者募集资金而设立的基金。在资金规模和法律风险方面远超过公募基金，鉴于私募基金的风险，必须尽快将其纳入法制化轨道，且应将重点放在规范管理人和托管者的市场准入条件，培养能承担风险、成熟理性的投资者上来。2003年10月28日，历时四年、增删十数次的证券投资基金法，由十届全国人大常委会第五次会议，以146票赞成、1票反对、1票弃权获得通过。原立法草案中“向特定对象发行的基金”一章被删掉。据有关金融专家推断，目前沪深两市公募基金的总量在700亿元左右，而私募集基金规模可能高达8000至 9000亿元.法律对此予以回避，并不能否认目前几千亿私募基金的存在，只要私募基金存在一天，对其是否应当予以合法化以及如何“合法化”的问题，就无法回避。 一、合法化的理由 早在国务院证券委员会1997年11月14日发布的证券投资基金管理暂行办法中，依法只对成立的基金管理公司所管理的公募基金进行了规定，而只字未提私募基金，但按照“法无明文禁止即许可”这一现代民商经济领域的法治原则，现行法律也未做出禁止私募基金存在的规定。因而，私募基金本来就不违法，那么“合法化”一说也便不成其为问题了。剩余的也就仅是讨论对私募基金应不应规范和如何进行规范的问题了。因而，尽管“私募基金合法化”这个说法不尽准确，但主张在法律上对私募基金的地位予以明确，倒的确是项颇为必要而且合理的要求。这主要涉及到私募基金业和投资者的风险控制问题。 私募基金是我国证券市场10多年来发展的结果，它在降低金融交易成本的同时，对我国的证券市场及国民经济的发展产生了重要的影响；而且为我国资本市场培养了大量优秀的人才并为其潜能发挥创造了条件；同时对培育成熟理性的机构投资者起到了很大的帮助作用。但以上诸多优势都不能掩盖私募基金所蕴藏的巨大风险。概括地讲，我国私募基金存在着如下 (一)行为及其存在缺乏法律依据 我国的证券法、信托法都没有对私募基金的含义、资金来源、组织方式、运作模式等问题做出明确的规定，即使是作为草稿时的投资基金法第十章也仅仅把私募基金简单地定义为“向特定对象募集的基金”。而且据起草工作小组组长王连洲表示，当时提出私募基金主要还是着眼于产业投资基金和创业投资基金，而不是证券投资基金。由此可见，当时私募的证券投资基金问题并没有引起管理层的足够重视，对其合法化、公开化问题尚未进行深入的研究。因而证券投资基金法也对此采取了回避的态度。证券投资基金法第二条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金适用本法”，这实际上就很明确地把“向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托”这一非公募方式排除在本法的适用范围之外了。这样以来，中国的私募基金将继续游离于法律监管之外，没有取得合法的法人地位，面临巨大的法律风险。 (二)保底收益的承诺造成了隐蔽性和系统性的风险 中国目前大部分的私募基金，就利润的分配方式来看，一般分为三种：一是由双方协商一个固定的收益率，受托方到期负责归还本息，而超出固定收益的部分归受托方所有；二是“保底”再分成，即双方先议定一个较低的固定利率，超出部分再按一定比例在双方之间进行分配；三是受托方只按照受托金额的大小以一个很低的比例收取固定的佣金。由于采取第三种方式对受托方来说，利益和经营职责不密切，因而较少使用。而前两种方式都涉及到保底收益的问题。为吸引市场中的逐利资金，这似乎是一种自然的选择，但事实上这种做法缺乏法律的保证。据前几年的统计，1997年专门申购新股的收益率约为50、 1998年约为30、1999年为25、2000年约为21、2001年上半年为51，而风险几乎为零。由于一级市场无风险收益率的压力存在，使得二级市场“私募基金”要想获得代客理财资金就必须要有高保底收益率，否则就引不到资金；为吸引客户，保证本金安全的同时，私募基金往往会以书面或者口头的形式保证客户一个远远超过银行同期利率的收益率，有时承诺的固定收益高达10-30，这是我国私募基金最为显着的特点。这种采用违背合同法规定的固定收益的利益分配方式不仅违反了证券法的规定，并且有非法集资的嫌疑，这也同金融机构高息揽储没有什么两样。因此，相关的合同实际上也难以得到法律的有效保护，也会由此带来大量的法律纠纷与社会问题。但在我国，这种做法盛行一时而且短期内不会消失。这是私募基金面临的首要问题。 另外，现在银行的贷款利率远远低于“私募基金”对外许诺的收益率，于是那些有能力从银行贷款的企业和个人纷纷从事这种套利活动，银行的信贷资金难以阻挡地流人了股市。据预测，“私募基金”的资金约有40是来自于银行的信贷资金。这进一步加大了股市的“泡沫”，给整个国民经济秩序带来极为不利的影响。 (三)私募基金管理公司治理结构及运作不规范 目前，我国的私募基金大部分是依照我国现有的民法、合同法的委托代理原则来构建当事人之间关系的，而不是依照信托原理或公司法原理来界定各方当事人之间的权责关系，因而就无法形成基金资产所有权、管理权、监管权相互制衡的机制。由于法律和行业管理空白而带来的经营上的风险，造成很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，基金的合约设计和运行中既没有内部的风险控制机制也没有外部的监督约束，再加上合约先天的法律缺陷，一旦市场大势发生逆转，基金经营的资产质量下降，将会引发很多金融问题。 私募基金还存在着其他问题。如一些操作人员缺乏职业道德规范，以增加返佣为目的，对委托资金进行频繁的短线操作，这使得委托资金的投资风险大为增加，受其指导的资金账户也间接深受其害。还有一些人与上市公司不法高管人员勾结，利用内幕消息和价格操纵进行投机套利。近几年暴露出来的证券市场上的一系列违规行为，我们都可以依稀看到私募基金的身影。这不是简单的用投资的方式做投机或用投机的方式做投资的方法问题，而是要不要遵守市场规则的问题。在市场机制尚不健全、规范的情况下，当然是投机取巧者易于得利。 二、合法化的措施 在我国国民经济20多年的持续快速发展，社会财富急剧增长的社会背景之下，金融市场日益深化和产品日益丰富，收入迅速增长的普通投资者面临1000多种股票的选择，缺乏理财知识、经验和精力，急需具有专门知识的专家帮助；而且，各种各样的社会闲置资金如个人储蓄及上市公司的富裕资金、社保基金也面临寻找增值出路的问题，希望市场能够根据他们持有的资金状况，提供具有针对性的投资理财方案。这些资金已不满足于银行低利率的存款品种，也不满足于现有的证券投资基金的运行方式，它们需要市场提供更多、更灵活的低成本、高回报的投资方式。在此背景下，“地下私募基金”应运而生。它的存在如同事实婚姻的存在一样，虽然没有法定的私募基金，但是也难以回避。 对私募基金的规制，至少要从以下几方面做起： (一)建立相应的法律体系和政策，以保障和支持私募基金的发展 只有合法化的投资行为和经济组织，才能纳入有关部门的监管范畴，也才能得以健康发展。因此，必须尽快将符合条件的私募基金在法律上予以确认，出台私募基金管理的法律法规，这是解决私募基金法律风险的根本办法和基本前提。 (二)从基金治理结构方面做出制度安排，建立各方相互激励与制约的机制 私募基金信息披露要求低、高财务杠杆投资模式的特殊性，决定了它的高风险性和社会震荡性。在私募基金管理人与投资者签订的合伙人协议中，除了给投资者一个具有吸引力的回报率外，基金经理人要求很大的自由度，投资过程和投资策略高度保密。这可以说是私募基金的缺陷，但这实际上也是私募基金所能赖以存在的巨大生命力所在。我们应将立法的重点放在规范管理人和托管者的市场准入条件、投资者的承担风险能力，而不是基金管理人与投资者之间的比较具体的资金投向、操作方法、运作方式、回报分成等约定的方面。同时，针对私募基金的信用链相对比较脆弱的现状，对私募基金活动做出一个比较完整的法律制度安排，通过有效性、前瞻性的立法规范防止当事人各方所签的不详尽的、对各方有约束力，但不具有法律效力的资金托管契约给投资者带来的损失，充分调动国内经济资源参与资本市场的积极性，同时也便于监管，有利于减少证券市场中的不稳定因素，促进证券市场的发展。 (三)建立投资者风险教育机制，培养成熟理性的能承担风险的投资者。 西方的私募基金能够不必像公募基金那样进行严格的信息披露和监管，原因之一是私募基金投资者成熟、有理性，能够承担风险，具备对基金经理人的经营活动进行有效监督的能力。相比之下，中国的投资者在这方面还未成熟。建立投资者风险教育机制，大力加强投资者金融知识和投资经验，使投资者尽快具备自我控制和承受风险的能力。 目前我国的私募基金处于“名不正、言不顺”的尴尬地位。虽然现实法律的空白给民间私募基金业提供了灰色的生存空间，但也对其发展构成了相当不确定的政策法律风险。其规模越大，这种政策法律风险就越高，正因为如此，实力越强的民间私募基金，越是期望能够早日在法律上找到一个名正言顺的出口。而从投资者的角度而言，私募基金的投资风险本来就要高于公募基金，而法律定性不明、缺乏必要规制的私募活动更使得投资者的权益缺乏保障，因此从保护目前和将来私募投资者的立场出发，给私募基金一个法律上的名分是在情理之中。