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国内保理业务法律关系及法律问题分析

　　目 录
一、“保理”分类 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄4
二、保理协议性质 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄5
三、应收账款转让法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄5
1、保理业务中应收账款转让法律性质 ┄┄┄┄┄┄6
2. 保理商能够受让应收账款债权 ┄┄┄┄┄┄┄┄6
3、应收账款受让与商务协议纠纷 ┄┄┄┄┄┄┄┄8
四、关于回购法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄8
1、回购法律性质 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄8
2、卖方破产时回购 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄9
五、隐蔽保理业务中法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄10
1.隐蔽保理业务中债权转让特殊性┄┄┄┄┄┄┄10
2.隐蔽保理中应收账款回收法律设计┄┄┄┄┄┄10
论文摘要
，被国内媒体吵得沸沸扬扬南京爱立信事件，被视为外资银行与中资银行竞争加剧一个标志性事件，一时间保理业务成为国内金融市场热门话题，中资银行也纷纷开始研究怎样开展和推进该项业务，主动申请加入FCI。
保理业务是国际上一项成熟金融产品，历史悠久。但对于国内银行业来说，保理业务是一项全新金融产品，现在，国内保理业务约占我国保理业务总量90％。据了解，自创办保理业务以来未发生重大风险，不良率低于信贷业务，保理业务量在近年更是大幅增加。当前，我国国内保理业务还处于初级阶段，面临市场形势和客户情况也很复杂。为了正确引导银行创办此项业务，有必要从法律角度进行诠释。本文拟从国内保理业务性质、应收账款转让、回购等保理业务开展过程中几个不一样层面问题进行阐述，尝试为其中存在法律风险给出处理方法，把我国法律环境下保理业务法律问题研究引向深入。

保理，是“保付代理”简称，通常指保理商购入卖方与买方间因货物销售协议而产生应收账款，并为卖方提供销售分户账管理、应收账款催收、预付款融资和坏账担保等服务中特定两项或两项以上综合性金融服务。①
保理业务是国际上一项成熟金融产品,但对于国内银行业来说,却是一个全新金融产品。国内商业银行1987年试创办国际保理业务，但因为一些政策法律上问题，国内保理业务一直到1999年新《协议法》实施后，关于应收账款债权转让在法律上不确定性问题得到处理，国内商业银行才开始正式办理国内保理业务。作为处理企业应收账款问题新产品，国内保理业务已成为跨国企业等优质大客户首选。国内各商业银行首先主动向优质客户营销国内保理业务，另首先又普遍将其视为高风险业务慎重对待。本文中，笔者将就国内保理业务创办过程中出现一些法律问题进行分析，并提出风险防范方法。
一、“保理”分类
保理按照其各项服务不一样组合及其特点能够划分为不一样种类。按照保理商是否保留追索权，分为有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理指保理商买入卖方应收账款后，如付款人到期不付或保理商到期未能收回，由卖方负担无条件按约定价格回购该应收账款责任保理。无追索权保理指保理商买入卖方应收账款后，保理商负担因为付款人信用风险不能支付到期应收账款责任保理。
按照保理商是否提供预付款融资，分为到期保理和融资保理。到期保理指保理商在应收账款到期日将应收账款购置价款支付给卖方保理。融资保理指保理商买入应收账款后，依照卖方需要，在应收账款到期日前向卖方提前支付一定百分比价款保理。
按照是否向付款人披露应收账款已转让给保理商事实，分为公开保理和隐蔽保理。公开保理指卖方必须向付款人通知应收账款转让事实，并指示付款人将货款直接付给保理商保理。隐蔽保理指卖方不向付款人通知应收账款转让事实保理。
按照保理业务开展地域不一样，保理分为：买方和卖方分处不一样国家国际保理和买方和卖方同属一国国内保理业务。本文探讨即是在我国法律环境下开展国内保理业务法律问题。
二、 保理协议性质
保理协议是保理商与卖方间为提供或接收保理服务而订立契约，它并非民法中经典协议，无法归入买卖、借贷、委托等任何一个经典协议，而属于非经典协议②。保理协议中约定保理业务通常包含销售分户账管理、应收账款催收、预付款融资和坏账担保等四项服务。其中，销售分户账管理是指为卖方管理销售分户账，并将关于账务信息提供给卖方；应收账款催收是指以发送催收通知等形式催促付款人及时支付价款，并将关于催收信息提供给卖方；预付款融资是指保理商在购入卖方应收账款后，依照卖方申请而向卖方提前支付一定百分比价款；而坏账担保是指在无追索权保理中，当付款人因信用风险不能付款时由保理商支付应收账款款项。
尽管从表面上看，以上四项服务似乎是保理商向卖方提供服务，保理协议是以提供服务为内容协议，但因为全部保理业务前提是保理商事先买入卖方应收账款债权，所以保理商实际上是在为自己进行账务管理和债务催收，而预付款实质是保理商在应收账款到期日前支付买入应收账款价款，坏账担保则是保理商实际支付买入应收账款价款。所以，英国保理教授萨林格认为“上述四项与其说是服务，不如说成是保理职能更贴切一些”③。
不难看出，保理协议实质是以债权转让为内容债权协议与以一些信息提供为服务内容雇佣协议混合契约。在保理协议中，保理商受让卖方应收账款并有条件地支付价款 ，保理商还对自己应收账款进行记账和催收管理，并将关于信息提供给卖方，以管理费形式向卖方收取服务酬劳。
三、应收账款转让法律问题
1. 保理业务中应收账款转让法律性质
应收账款实质是债权人对债务人享受金钱债权，所以应收账款转让性质为债权转让。我国《协议法》第七十九条要求，债权人能够将协议权利全部或者部分转让给第三人。可见，我国法律认可债权转让法律效力。依照《协议法》第七十九条、第八十条要求，债权转让无需取得债务人同意，仅需通知债务人即可。据此，只要保理商与卖方就债权转让达成协议后通知债务人，该债权转让即对买方生效。今后，保理商有权以债权人名义依据商务协议约定向协议买方行使请求支付应收账款权利。
2. 保理商能够受让应收账款债权
我国《协议法》第七十九条要求，债权人能够将协议权利全部或者部分转让给第三人。依照该条所要求，不得转让债权仅限于三种情形：依照协议性质不得转让债权；按照当事人约定不得转让债权；依照法律要求不得转让债权。所以，除以上三种以外债权，保理商均能够受让。
依照协议性质不得转让债权主要指：以特定身份为基础债权，如扶养请求权、退休金请求权等；以特定债权人为基础债权，如教授特定人音乐技能等；基于债权人与债务人间特殊信任关系债权，如雇佣、委托、租赁关系中，委托人对于受托人债权、承租人对于出租人债权均不得让与。不作为债权。 依照法律要求不得转让债权是指法律法规明确禁止转让债权。这么情况比较少，如我国《担保法》中第62条要求：“最高额抵押主协议债权不得转让。”
在保理业务中，保理商所购置债权通常为货物买卖协议所产生金钱债权，不属于《协议法》要求依协议性质不得转让或法律要求不得转让债权。所以，只要协议双方未在商务协议中约定协议权利不得转让，其即为可转让债权，其转让具备法律效力。
在保理业务实际操作中，客户提出保理需求可能是多样，比如客户可能会以某栋大楼全部住户房屋租金债权来要
　　求提供保理服务等，在这种情况下，一些保理商会担心受让这么非买卖协议所产生金钱债权，在法律上是否有效。笔者认为，法律之所以禁止或限制一些债权转让，主要是考虑债权转让以通知债务人为生效要件，无需债务人同意，这么易使债务人在一些特殊债权关系中因转让而处于一定被动和不利地位。为平衡债权转让关系中当事方间利益，法律出于保护债务人目标，预防债务人因债权人转让债权而遭受不利益，所以对一些债权转让作出禁止或限制。在保理业务中，因为保理商买入只可能是金钱债权，而金钱债权债权人更迭，对债务人来说几乎都不会造成任何利益损害。以租赁协议为例，承租人对出租人债权之所以不能转让，是因为出租人同意出租出租物并交承租人占有、管领、使用，往往是基于其对承租人个人特殊信任关系，若任何第三人都可受让该债权，要求出租人向其出租出租物，显然对出租人不利。不过，出租人对承租人收取租金债权则不一样，因为金钱给付并不需要以特殊信任关系为前提，转让金钱债权对承租人来说并不会造成任何不利，承租人需要做仍只是按时按金额交租，所以收取租金债权应该是能够转让。所以，笔者认为，通常来说保理商受让各类金钱债权均应该是不为法律所禁止或限制。
3. 应收账款受让与商务协议纠纷
对于保理业务，一个普遍顾虑是保理商会不会因为买入商务协议债权而造成自己卷入商务协议纠纷。其实，这种担心应该是无须要。
首先，应收账款买入其法律性质是债权转让，而非债务负担。也就是说，依据应收账款买入协议，保理商享受要求买方向其付款权利，但保理商并无义务向买方推行其余诸如交货、货物投保、维修等等商务协议所约定义务，这些义务在转让应收账款时并未转让给保理商，这些义务仍应该由卖方来推行。
其次，保理商在买入应收账款债权时，都会在协议中要求卖方承诺其所转让债权是“无任何瑕疵债权”，即该债权应该是有效成立、能够转让、买方不能够主张任何抵销或提出任何不支付或降低支付货款抗辩债权。协议将明确，即使在买入应收账款之后保理商才发觉“瑕疵”，不论保理本身是有追索权或无追索权保理，保理商都有权要求卖方对这些应收账款给予回购并负担违约责任。
四、关于回购法律问题
1. 回购法律性质
在保理业务中，回购义务存在，是保理商受让债权得以实现一个主要保障。在有追索权保理业务中，一旦保理商不能按期收回应收账款，卖方对保理商负有回购应收账款义务；在无追索权保理业务中，即使在通常情况下应收账款不能收回时，保理商会负担坏账担保责任，但假如应收账款不能收回是因为信用风险 以外原因，卖方对保理商仍会负有回购应收账款义务。
回购，其实质是当应收账款到期而款项不能收回或不能足额收回时，卖方对保理商负有、按约定回购价格从保理商处购回该应收账款义务。所以，回购法律性质为附生效条件债权。
2. 卖方破产时回购
在通常情况下，保理商在受让应收账款时，并不立刻向卖方支付受让应收账款价款。保理商只在应收账款到期后，才依照保理服务是有追索权还是无追索权，而选择是要求卖方回购还是立刻向卖方足额支付该应收账款价款。正是因为从保理商买入应收账款到保理商为买入应收账款支付对价间存在一个时间间隔，在这个期间内，卖方破产就成为保理商可能面正确一个风险。保理商首先担心，卖方破产后，卖方无力回购其应该回购应收账款，保理商回购债权只能作为破产债权参加破产分配。另首先，因为卖方破产时，保理商手中往往还持有从卖方处受让但还未支付或足额支付价款应收账款，保理商担心，破产清算小组会按照破产法要求，要求保理商现实支付其因受让应收账款而对卖方负有债务，这么一来，保理商就不得不真正地为购置该应收账款债权而实际支出现金，即使保理商明知，这些应收账款假如以后到期无法收回，保理商也难以从卖方处得到回购。保理商以上担心是能够了解，但却是无须要。在我国现行法体制下，恰当地利用破产法下抵销权，能够有效地防止保理商所担心这些风险。
所谓破产法下抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务，不论债种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务权利。 破产法中抵销权是民法抵销权扩张，其价值在于保护债权人利益，简化破产程序。我国《破产法》也对破产抵销权持必定态度。《破产法》第33条要求：“债权人对破产企业负有债务，能够在破产清算前抵销。” 依据该要求，卖方破产时，即使此时保理商因持有从卖方处受让但还未支付或足额支付价款应收账款，而对卖方负有债务，但同时因为保理商对卖方享受要求回购应收账款债权，所以，依《破产法》第33条要求，保理商有权主张抵销，从而有效防止了前述保理商所担心风险。
为确保保理商抵销权行使，在协议条款设计上，保理协议通常约定，当卖方破产甚至可能即将破产时，保理商即有权终止保理协议，要求卖方立刻回购应收账款。这么，卖方回购义务因为生效条件成立而成为到期债权，又因为保理商与卖方间此种债权债务关系种类相同，均为金钱之债，所以保理商依据破产法要求行使抵销权应该是没有法律障碍。
当然，与保理商订立保理协议卖方可能是各种各样企业，而我国《破产法》要求该法仅适适用于全民全部制企业，那么，在破产卖方为其余全部制企业时，保理商行使抵销权是否有法可依呢？依据最高人民法院91年7月公布《关于落实执行中华人民共和国企业破产法若干问题意见》第74条：“非全民全部制企业法人破产还债程序，适用民事诉讼法要求”。尽管我国《民事诉讼法》关于企业法人破产还债程序要求较为简略，没有破产抵销权要求，但在最高人民法院92年7月公布《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》第253条中要求：“人民法院审理破产还债案件，……可参考《中华人民共和国企业破产法》关于要求。”由此可见，即使在破产卖方为非全民全部制企业时，保理商行使破产抵销权依然是有法律依据。
五、隐蔽保理业务中法律问题
1. 隐蔽保理业务中债权转让特殊性
保理业务按照应收账款转让是否通知付款人，分为公开保理和隐蔽保理。在隐蔽保理中，出于担心将应收账款转让给保理商事实可能会引发买方对自己经营情况忧虑等多个原因，卖方往往要求保理商不将转让应收账款事实通知买方，而让买方依然将应收账款款项直接支付到卖方账户。
因为在隐蔽保理中，买方并未取得应收账款转让通知，依照我国《协议法》要求，债权转让未通知债务人，债权转让仅在债权人和债权受让人间生效，而对债务人不生效。这么，从债权转让效力分析，隐蔽保理应收账款债权转让仅在债权人与保理商间发生效力，但对于债务人并未发生效力。这是隐蔽保理在法律关系上区分于公开保理一个主要特点。
2. 隐蔽保理中应收账款回收法律设计
因为隐蔽保理中应收账款债权转让并未通知买方，所以当买方向卖方支付应收账款时，即组成对应收账款清偿，而保理商此时无权要求买方向自己支付应收账款，而只能转而要求卖方向其支付所受领应收账款款项。由此我们能够看到，在隐蔽保理业务中，对于保理商存在着两个较突出风险，首先尽管应收账款已转让给保理商，但在应收账款债权外观上，卖方仍
　　是买方债权人，保理商无权向买方直接主张债权，在卖方不主动主张债权或一些紧急情况下，可能妨害保理商债权最终实现；另首先，因为买方直接向卖方支付应收账款款项，保理商仅能转而向卖方请求支付，如卖方发生道德风险或支付困难时，保理商应收账款债权有不能收回风险。
为应对这些风险，保理商应该考虑采取一些防范方法。首先，保理商通常应在保理协议中约定一个账户监管条款，条款将要求卖方在保理商处开设专用存款帐户，凡卖方收回应收账款款项应均应该汇入该帐户，在卖方未足额清偿其对保理商所负债务前，该帐户不得撤消或转移，未经保理商书面同意，卖方也不得将该帐户内款项用于清偿其余债权人债权或用于其余用途。监管账户设定对于监控应收账款收支，预防卖方任意支用、转移应收账款款项能起到较有效作用。其次，保理商在受让应收账款时，还应要求卖方同时出具已填写完备债权转让通知交保理商保管，保理商有权在必要时候向买方随时发出债权转让通知。这么，保理商即掌握了随时将隐蔽保理转为公开保理主动权，便于其直接以债权人身份行使对买方权利。再次，从消极防范角度，保理商在开展隐蔽保理业务时，能够考虑不受理风险较大无追索权隐蔽保理业务申请，而仅开展有追索权隐蔽保理。这么当买方不能按期支付应收账款时，保理商起码能够转而要求卖方推行回购义务。还有一个值得讨论法律设计是在隐蔽保理协议中加入委托条款。委托条款将约定，自债权转让给保理商之时起，保理商即授权卖方以保理商间接代理人身份，执行向买方催收、接收买方付款等委托事务并负责将所收到款项转交保理商。 支持设计委托条款观点认为，加入委托条款优点有二。一是，卖方在订立保理协议后，应收账款债权转让在卖方与保理商间已经生效，在这种情况下，卖方向买方进行催收，是否仍是债权人身份，从而起到中止债权诉讼时效作用，是不无疑问。委托关系设置，有利于使卖方催收有正当权利起源；二是在卖方破产时，对于卖方从买方已收回应收账款，保理商能够以款项全部权人身份行使破产法下取回权， 从而防止该款项被作为卖方破产财产而进入破产分配。但笔者认为，增加委托条款必要性不大。首先，在隐蔽保理中即使从内部关系讲，应收账款债权已转让给保理商，但从债权外部关系看，因为债权转让未通知买方，卖方依然应该视为债权债权人，因而卖方独立执行催收在法律上是恰当。再有，因为隐蔽保理中凡到期未收回应收账款，保理商会要求卖方立刻回购，所以保理商也不用担心因为卖方催收不能组成对债权诉讼时效有效中止，而使保理商在应收账款到期后二年因诉讼时效经过而丧失权利。另首先，因为金钱是特殊动产，占有者为金钱全部权人，所以对于卖方从买方收回应收账款不存在保理商取回权问题。
以上，笔者对我国法律环境下保理协议、应收账款转让及回购法律性质进行了探讨，并对保理商在受让应收账款、回购应收账款及隐蔽保理业务中需要注意主要法律问题进行了提醒，尝试为其中存在法律风险给出处理方法。笔者希望经过这篇文章介绍能引发对保理业务法律问题更多关注与思索，把我国法律环境下保理业务法律问题研究引向深入。
注释：
①引自《中国建设银行产品指导》。
②引自《协议法学》
③引自《建设银行报》1240期。
参考文件：
①《中华人民共和国协议法》
②《协议法学》
③《中华人民共和国担保法》
④《中华人民共和国企业破产法》
⑤《中国建设银行产品指导》