刑事政策与刑事立法关系的动态分析.docx

刑事政策与刑事立法关系的动态分析关键词: 政策/刑事政策/刑事立法 “刑事政策，特别是刑事政策思想，古已有之。从有了国家与法，有了犯罪，人们就对犯罪现象设定抗制之道，提出多种措施与方略。实质上，这些措施和方略，都属于刑事政策或刑事政策思想。”1如果历史确实如此，我们可以说刑法与刑事政策是相伴相生的。在维护统治秩序方面，刑法与刑事政策的目的是相同的，但二者作用的方式和 手段是不同的。这就是为什么我们要探讨二者关系的一个原因。 分析二者的关系可采用多种角度，动态分析与静态分析是其中之一对。静态分析多进行概念与概念的对比、现象与现象的对比、某一具体刑事政策与某一具体刑事立法内容的对比等。静态的分析对我们理解二者的区别有很大帮助，但是对二者的联系缺乏把握。往往由于强调一方的作用，而无形中将另一方置于从属地位，从而产生错误结论。本文采取动态分析的角度，力图在运动中把握二者的关系，对二者的矛盾运动和相互转化作出说明，包括对刑事政策概念的动态理解及对刑事政策与刑事立法关系的动态分析。一对刑事政策与刑事立法关系进行分析，正确理解刑事政策概念是基础。对刑事政策概念的不同理解，就会有不同的层次定位。忽视对概念的不同理解，直入话题，进行二者关系的分析是不可行的，分析的结论必然会因为基点的不同而产生难以对话的分歧。在概念的理解上，并不是寻求纯理性上最合理的定义，仅仅采用多概念的排列对比，折衷选优，是形式主义的分析，缺乏论证价值。要得出适当的结论，需要结合刑事政策与刑 事立法的发展历史进行理性分析。在历史发展过程中，对刑事政策的概念理解，存在广义与狭义之分。广义概念源于18 世纪末19世纪初，是德国法学教授克兰斯洛德(Kleinschrod)与费尔巴哈(Feuerbach)提出的。克兰斯洛德认为，“刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施。”费尔巴哈则认为，“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”20世纪初，李斯特复兴刑事政策，将其定义为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。”而“无论是我国的刑事法律科学工作者还是实际工作者，对刑事政策的理解往往还是停留在狭义的刑事政策观上，即将之视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略，或等同于我们党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政策措施”。基于对刑事政策广义与狭义的不同理解，对二者关系会有两种大致不同的结论：认同广义概念的，倾向于将刑事政策置于主要地位，从而淡化刑事法律的作用(极端的理论甚至提出用刑事政策取代刑事法律)；认同狭义概念的，则强调刑事政策在法律的范围内发挥作用，限制刑事政策(极端理论是不用刑事政策)。但是，我们不能仅仅从概念本身来进行判断，认为选择哪种更为合适。刑事政策与刑事法律在 不同时期、不同国度，受不同的刑法理念支配，其作用是不同的。从历史发展看，刑事政策的概念往往因刑事政策被重视而得以扩充阵地，膨化内涵； 也会因刑事政策被抵制而退守一隅，简化内容。其规律大致第一，凡刑事立法不发达时期，刑事政策必然统领刑事活动；而刑事立法发达时期，必然限制刑事政策的作用。刑事立法不发达可分两种原因：一是客观历史原因。各国立法初期，法制文化不发达，立法技术简陋，难以创制完备的法律规范。二是主观人为原因。某些特殊历史时期的特殊国度，由于对法律的漠视甚至敌视，人为形成了法律的虚无。前者发生于古代世界各国。多数法律规范以习惯法的方式存在，不以成文形式昭示天下。即使制定了较具体的成文法，也多规定简约。如古巴比伦着名的汉漠拉比法典、古罗马的十二铜表法等，其记载形式(石柱、铜表)就表明了其法律规定不可能详密。古犹太法律的“摩西十戒”更是言简至极。我国古代直至春秋时期才有“郑人铸刑书”的记载，是将刑法规定铸于鼎上，其内容的多少可想而知。第二种情形虽然为数不多，但确有存在，并具有一定代表性。如纳粹统治时期的德国，在极度专制统治下，法律根本就是虚设，形同无法。而我国“文革”期间，不仅不重视立法，甚至将极少的法也彻底废弃，形成法律“真空”。不论是客观原因，还是主观原因，立法不发达时期的共同特点是法律不完备。为了弥补法律不完备造成的统治上的不利，刑事政策就当然担任了刑事活动中的重要角色。刑事政策的灵活性恰好满足了统治者的“随意性”，所以，刑事政策倍受推崇。例如，我国古代的周朝就提出了“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑” (后汉书陈宠传)的刑事政策，以弥补对罪的规定不足。同时，又用“礼不下庶人 ，刑不上大夫”的政策来影响刑的适用。当立法逐渐成熟，法制逐渐完备，或者统治者注重了立法工作后，法律的地位就逐步上升了。虽然法律作为阶级统治的工具，具有较强的阶级意志性，是为维护阶级统治服务的。但是，由于法律本身具有意志性与规律性的统一、阶级性与共同性的统一、利益性与正义性的统一，所以，“法的这种意志性决不是任意或者任性”，立法“是法对利益的第一次分配，它应当符合并体现正义。”在完备的立法体制下，只要法律发生效力，就会发挥自身的作用，而不会完全依照统治者的意愿行事。作为以灵活性见长的刑事政策，如果与法律的原则相抵触，就会受到法律规范的制约，不能任意作为。第二，提倡民主制度的国家，必然重视立法权威，以限制刑事政策的滥用；强调国家主义(专制)的国度，必然重视刑事政策，以化解刑事立法僵化之弊。对刑法作用的认识，往往与对刑罚权的认识相关。在刑罚权的来源上，刑事古典学派的代表人物们多赞同对国家起源的社会契约论解释。社会契约论的建国论使民主制度成为唯一合理的国家统治制度。贝卡里亚就认为君主不过是“一份份自由的合法保存者和管理者”，“这一份份最少量自由的结晶形成刑罚权。一切额外的东西都是擅权。”他极力强调罪刑法定，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”罪刑法定思想与封建的罪刑擅断是针锋相对的，因而是反对专制的有力武器。罪刑法定的本质要求：罪刑的法定化、实定化，恰恰意味着对行政化、抽象化的刑事政策的否定。因而，在民主制度国家，用法制来治理统治国家。宁可因法律的僵化而宽纵个别人，也不用刑事政 策的随意性来损害个人。黑格尔的哲学思想中包含了国家主义的观点，并被刑法新派所继承和发扬。他认为， “国家根本不是一个契约，国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。”否定了社会契约的建国论，成为统治者实施专制的良好借口。尤其是进入20世纪后，坚守罪刑法定原则的资本主义国家并没有遏制住犯罪的高涨，不得不寻求多种途径来解决社会问题。于是，“法律的稳定性遭到冲击，法制原则受到破坏。与此同时，具有灵活特点的政策因素作用越来越重要，出现了法律适应政策的需要不断进行调整的趋向。”应运而生的法律政策学更主张破除法律规则主义的“权威的神话”，代之以“政策的方法。”(184)在刑法学领域，李斯特在前人研究的基础上，提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的观点，引发了对刑事政策的研究热潮。对刑事政策的研究，使人们从单纯关注刑法和单一刑罚，转向同时关注刑法以外的因素。“在现代刑事政策研究方面的一个重大成就就是，最终达成了这样的一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批评性地进行评估。”对刑罚之外的防卫措施的使用，使得李斯特的刑事政策思想“片面强调了社会利益，忽视了对个人权利的保护。”因而，被德国专 制政府所利用。失去了法律约束的刑事政策就变成了专制的帮手。第三，以报应为刑罚目的的刑事制度，多坚持罪刑法定，较重视刑事立法，以保障人权；倡导社会防卫的目的刑的刑事制度，多重视刑事政策，以灵活手段达到防卫目的。刑事古典学派在理论上以道义责任论为基础，在刑罚上主张客观主义的报应刑。“由于有自由意志者的精神状态所有的人都是一样的，所以犯罪的大小轻重依所实施的犯罪行为(客观的事实)的大小轻重而定，刑罚亦应适应之而科处(客观主义)。”(38)充分反映了刑罚与犯罪对等的报应刑思想。在实践中，它以反对封建罪刑擅断为己任，坚持罪刑法定。不仅反对法外施刑，甚至限制对法律的解释。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”。(12)对立法的绝对尊崇，目的就是为了保护个人不受国家的无端侵 犯，限制刑罚权的滥用。与古典学派不同，新派反对报应刑，认为“刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益，换言之，刑罚是以预防再犯、防卫社会为目的。”(143)由于他们将预防再犯作为目的，自然对罪刑法定的刑罚提出质疑，而主张用更有效的方法取代刑罚。菲利就列举了一系列治理犯罪的社会措施，如移民自由、改革税制、增加就业、改善城乡居住卫生条件等等，“总之，是将社会政策及社会福利设施的确立都归入其中。”(180)广泛的替代措施的采用，是难以用刑事立法来规范的，只能用刑事政策来指导。但是，“他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，确实可能导致侵犯人权；但作为一种预防犯罪的补充措施，不 能不说它符合防卫社会的需要。”(146)应当说，严格依法是法制社会的必然要求。但是，僵化地依法同样无法取得好的效果。所以，绝对的罪刑法定并不是最佳选择；但是，如果过分提倡刑事政策的作用，在法制意识尚不浓厚的时期或国家，必然造成法律的虚无。那么，对刑事立法和刑事政策的 关系就不能作简单化理解。二从历史发展可以看出，刑事政策与刑事立法各有其独特作用，是不能相互替代的。但是，二者也不是始终对立、互不相让的。在处理二者关系问题上，我们应该从我国实际出发，既要避免陷入罪刑绝对化的泥沼，更要警惕以刑事政策代替刑事法律的势力再起，要使二者处于互相依托、互为补充的关系当中。而这种关系的建立，只能在刑事法制 的立法、司法过程中动态形成。(一)刑事政策对刑事立法的动态影响刑事政策对刑事立法的动态影响体现在是否需要立法、如何立法、如何解释立法等方 面。1.刑事政策对刑事立法需要的影响。在国家统治的过程中，政策往往先于法而存在。采取什么样的管理体制、需不需要立法，取决于执政党(集团)政策的导向。夏朝之前就存在“慎刑”、“轻刑”和“刑期于无刑”的思想，并成为以后历代刑事政策和思想的渊源。因此，可以说我国刑事政策的历史是相当悠久的。夏、商、周时期，“正基于法不成文的历史事实，有司办案所根据的只能是一些极其原则、简要的刑事政策。在最初之时甚至只是奴隶主最高统治者的片言只语。”可见，中国古代历史上“无法”和 “有法不依”状况经历了相当长的时期。封建社会“德主刑辅”、“刑不可知则威不可测”的思想更加妨碍了立法的完善。这种依靠政策的“人治”思想一直影响到新中国成立后的三十年。改革开放后，我党认识到了健全法制的重要性，提出了“有法可依”的政策，全面的立法工作才得以展开。目前，已经形成了基本法律齐全的局面。这与政策 的导向是分不开的。刑事政策对刑事立法内容的影响。政策充分反映了政党的意志，法反映了国家的意志，政党通过执政地位会最大限度地将自己的意志上升为国家意志。所以，法律往往是政党政策的定型化、条文化、规范化。在我国，要保证社会主义发展的正确方向，离不开党的领导。党的领导的基本实现方式就是制定和实施一定的政策指导国家的活动，国家的基本活动方式则是制定和实施法律。所以，法的制定和实施都要接受党的政策的指导。例如，在改革开放中，我党始终强调保持社会主义制度，在刑法总则规定的犯罪概念中，就明确表述，将“颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度”作为犯罪的实质特征之一。在定罪政策上，是严密法网，重视“犯罪化”，还是综合治理，实行“非犯罪化”，会直接影响刑法中犯罪概念及犯罪构成的具体规定；在刑罚政策上，重刑还是轻刑，对刑事立法中死刑条文的设定及法定刑的种类和幅度的规定产生直接影响。刑事政策对刑事立法解释的影响。有了完备的刑事法律，并不意味着刑事法制可以自动发挥效能。因为法律具有自身的局限性，不能完全适应社会生活的复杂性。作为制定法，抽象性和原则性是其特点。立法条文是对社会生活的抽象概括，而不是生活的生动、细微的描述。社会生活是复杂多变的，既有法的抽象语言所无法概括的，也有立法当时所无法预见的情形。这就需要对立法进行解释。政策科学的创始人拉斯韦尔指出： “当政策被定义为制定影响价值分配的重要决定时，没有一个处理法律问题的人能逃脱政策。”(183)阐明了法律解释中政策的作用。他们甚至提出“应当避免对法律与政策做明确的区分”。政策科学的另一倡导者麦克杜格尔指出，“法律规则 无论是从习惯、惯例还是根据其他什么渊源派生出来的在特定案件中的每次适用，事实上都要求进行政策选择。”10笔者虽然不赞同其对法律与政策不加区分的观点，但赞同其表达的政策对立法解释(实际上是司法适用)的作用的观点。多年以来，我们的司法实践一直受到刑事政策的影响。例如，“严打”政策对刑事案件的定性和量刑就产生了巨大的影响。相似情节的犯罪行为在“严打”时期和非“严打”时期的不同定性和 量刑情况就充分说明了这一点。我们强调刑事政策对刑事立法是动态的影响，说明二者是不同的社会现象，它们的联系是在动态过程中产生的。如果不能正确认识这一点，而是含混地强调刑事政策对刑事立法的影响，就会使人错误地认为，静态的刑事政策对静态的刑事立法有引导作用，所以刑事政策就可以代替刑事立法。刑事政策对刑事立法的动态影响，不是通过相互替代而完成的，而是通过在不同领域发生作用来实现的。刑事政策的引导主要在思想领域，在于原则性引导。刑事立法作用的领域是规范领域。刑事政策可以引导规范的形成，但 是不能代替规范。有了明确的规范，就应当依照规范，而不是政策。(二)刑事立法对刑事政策的动态影响1.刑事立法本身的局限性，决定了刑事政策存在的价值。立法不是万能的，也不可能规范社会存在的一切事物。虽然人们强调通过立法来达到“正义”，但“正义”的实现是相当困难的，尤其是要通过规范条文的表述来实现更是困难。奥地利社会学家路德维格贡普洛维奇指出，“法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的一种社会生活的形式。”10表达了法律作为冲突的产物，是一种折衷结果的观点。这从一个侧面与法律的稳定性相协调。因为凡是偏激的规则都不可能长久，只有“中庸”的路线才是可行的。既要体现“正义”，又不得不通过中性的语言来表达，更增加了法律的抽象性。所以，法律在实施的过程中，如果不借助政策的引导，必然出现不和谐。刑事政策正是根据不同时期的不同要求，对法律的实施予以引导，使其具有不同的倾向性。罗斯科庞德指出，“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。”10维系这种平衡的，不是立法本身，而是政策。“乱世用重典”也说明了这个道理。在法律规定不变的情况下，遇乱世，处刑就要重。这就是刑事政策调整的结果。只要法律仍然是抽象的、原则性的规定，政策就会有存在的必要。通过政策对司法的及时调整，保障了立法的长期稳定。刑事立法具有规范性和稳定性，促使某些刑事政策向立法转化。刑事政策因为及时和灵活的特点而具有了存在的价值，但是，其存在的长久性往往无法与立法相比。例如法国1810年刑法典一直适用到1994年才被废止，有效时间长达184年。但是，没有哪个国家的某项刑事政策会长久发挥作用。虽然政策的实施可以通过政党的统治手段得到强制推行，但是其强制力往往仅在政党范围内有效。而法律是以规范的方式体现的，是通行于全社会的，任何公民都需要遵守，违反法律将受到国家强制力的约束和制裁。所以，为了保证某些根本性的、在较长时期内需要坚持的刑事政策，政党往往通过合法的程序，将某项政策上升为法律的规定，使其规范化，长久发生作用。被规范化的政策也从而失去了政策的特点，成为法律规定。政策立法化的实现，是以二者具有共同的价值目 标为前提的。刑事立法具有国家意志性，可以抵制不符合立法基本原则的不适当的刑事政策。在西方传统观念中，法律是客观中立的，它超脱于政治而独立；法律不同于政策，是确定的、客观公正的规则体系。通过法定程序产生的立法一经确立，便具有了绝对的权威性，其中所反映的基本立法宗旨和原则是任何具体政策所不能改变的。因此，当某些政策出于短期行为考虑而违背了立法基本原则时，应当受到法律的抵制。此时反映的问题实际上是静态的法律和静态的政策哪个更具权威的问题。在建设社会主义法治国家的前提下，我们必须坚持依法办事，有法必须依法，没有法可以暂时依靠政策。当政策与法律发生冲突时，执行法律是惟一的选择。以往的“严打”斗争中，曾出现过违法采取了“ 从重”、“从快”的行为。现阶段，我们已经注意到了刑事政策与刑事立法的关系，强 调“依法从重、从快”，而不是盲目的“从重、从快”。通过对刑事政策与刑事立法静态与动态的分析，我们更加充分地认识到二者分别属于两个不同的领域。一方面，刑事政策绝对不能违背刑事法律。因为法律高于刑事政策，刑事政策服从于法律；另一方面，在司法实践中，司法人员应当充分认识到刑事政策与 刑事法律之间的互补、互动关系，充分利用刑事政策来理解法律。注释:1杨春洗.刑事政策论M.北京：北京大学出版社， 法米海依尔戴尔玛斯-马蒂.刑事政策的主要体系M.卢建平，译.北京：法律 出版社，2000.译序(1-2). 张文显.法理学M.北京：法律出版社. 意贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社， -9. 德黑格尔.法哲学原理M.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆， . 吕世伦.当代西方理论法学研究M.北京：中国人民大学出版社， 德弗兰茨冯李斯特.刑法教科书M.北京：法律出版社， 马克昌.近代西方刑法学说史略M.北京：中国检察出版社， 杨春洗.刑事政策论M.北京：北京大学出版社， 10美E博登海默.法理学法律哲学与法律方法M.北京：中国政法大学出版社，1