浅谈营业转让与股东大会的决议(下)——日本法对我国的启示.docx

浅谈营业转让与股东大会的决议（下）日本法对我国的启示关键词: 营业转让/股东大会的特别决议/日本公司法/股东的保护内容提要: 公司进行重大的营业转让时，理应履行股东大会的特别决议程序，但我国公司法却对此未作专门规定。虽然对于上市公司出售重大资产的程序规定可适用于营业转让，但该规定存在着许多缺陷，且适用范围太窄。因此，我国公司法应引入营业转让的概念，并对公司进行重大营业转让课以履行股东大会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等具体适用方面的问题，既会影响到股东的保护，又会影响到交易的安全，还会妨碍公司的经营效率。在这些问题上，日本法成熟的立法规定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有益的借鉴与启示。 五、与受让人利益的调整 如前所述，通说和判例均认为，转让公司转让营业的全部或营业的重要部分如未经股东大会的特别决议，该营业转让为绝对的无效。也即是说，股东大会的特别决议是营业转让的效力要件。不过，在纯理论上，有效说也具有一定的合理性。因为是公司的机关违反程序，所以就应该由选任该机关的公司承担责任，不能过于强调保护股东而损害交易对方的利益。1诚然，绝对无效说的缺点在于危害交易的安全。但旧商法第245条第1款第1项的立法宗旨在于保护股东；相对于受让公司，营业转让的结果对于转让公司来说更为重大；且营业转让虽为交易行为，但其实质上与合并等组织法上的行为类似，其对于交易安全的要求不如日常交易那么高，因此，从转让当事人之间利益合理调整的角度综合地看，绝对无效说还是最为妥当的。 对此，有学者主张，既然将其视为绝对的无效，那么，为保证交易的安全与受让人的利益，从受让人的角度来看，作为营业转让的对象的“营业”，就必须是一个客观的、可预测的存在。但是，如前所述，营业的概念本身比较抽象、模糊，很难确立一个客观、明确、具体的判断标准，因此，通过明确营业转让的概念来协调股东保护与交易安全之间的关系难以实现。 鉴于仅从实体法的角度难以解决转让当事人之间的利益协调问题，学者们提出了诉讼法上的解决方式。日本学者铃木竹雄主张，公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张未通过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，且转让公司负有举证证明恶意的责任。该主张被称为相对无效说。但相对无效说的难点在于，转让人必须证明受让人具有恶意，但难以确定应证明怎样的事实才能构成恶意。日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即推定其构成营业转让，而主张其不构成营业转让的一方应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人承担证明其为营业重要部分的转让的责任。同样，该方法也存在着如何举证的难题。 尽管如此，相对无效说似乎正在取代绝对无效说成为通说。如果转让公司在任何情形下都可以主张无效，这对于善意的营业受让人来说不公平。诚然，的确应该重视转让公司的利益，但也不能忽视信赖该机关的受让人的利益。选任未经股东大会决议而转让营业的董事恰恰正是公司的股东，故对于股东的保护必须考虑交易安全的因素。例如，慎重的受让人即使积极地确认是否通过了股东大会的决议，但如该决议被撤销而导致决议无效时，认为该转让无效显然不妥。因此，相对无效的处理方式是妥当的。不过，判例却很少处理过这类问题，在仅有的一个判例中，最高法院对这个问题未作正面回答，但其一方面认为欠缺股东大会决议的营业转让无效，另一方面又以违反诚实信用原则为由否定了由受让人提出的确认营业转让无效的主张，这说明法院也间接地承认了绝对无效说的不妥之处。10 受让人为善意存在着两种情形，一种是信赖通过了股东大会决议的善意，另一种是不知道该营业转让为需通过股东大会决议的转让的善意。营业转让的概念越不明确，后者的善意越易产生。11因此，尤其是在重要部分的转让的情形，其是否构成营业的重要部分的转让对于外部人并不明朗，故更应采取相对无效的处理方法。12有学者认为善意应为无过失的善意，但多数学者认为，如要求为无过失，对受让人而言似乎太严，故不应要求为无过失，即使存在一般过失也应认定其为善意。不过，对一般过失、重过失的具体判断标准并不容易予以明确。13 综上所述，绝对无效说由于过于强调保护股东而忽视了受让人的利益，在某些情形下，的确存在着保护受让人的合理性，故该说已渐渐沦为少数说。以绝对无效说为前提，学者们试图通过明确营业转让的概念以平衡股东与受让人之间的利益冲突，但营业概念本身的模糊性决定该方法不易施行，故还是应采相对无效说宜。 六、特殊情形下的营业转让 处于特别支配关系下的公司间的营业转让 如前所述，对于处于特别支配关系的公司间的营业转让，公司法允许被支配公司不需履行股东大会特别决议的程序。被支配公司可省略股东大会的决议，是因为该公司即使召开股东大会，也避免不了通过议案的结局。关于特别支配关系的标准，公司法规定为支配公司拥有被支配公司股东表决权总数的90% 。不过，即使省略了股东大会的决议，异议股东仍具有股份回购请求权。 资不抵债情形下的营业转让 所谓资不抵债，指的是净资产为负数的情形。但究竟怎样的财务状况构成资不抵债，有赖于财务会计制度及财务会计学对其的认识，在法律上其实是很难给出定义的。根据程度的不同，大致上可将其分为两大类，一类是账面上的资不抵债，即账面上资产小于负债，但如将商誉、客户关系等在会计制度上不能计入资产的事实利益作为资产计入的话，资产大于负债的情形；另一类是严重的资不抵债，即使将事实利益等作为资产计入，资产价值还是小于负债的情形。 有学者认为，在资不抵债的情形下，营业转让可不履行股东大会决议的程序。其理由是，在此状态下几乎不存在应被保护的股东利益，即使使之行使股份回购请求权，也无意义。14但多数学者认为，对于账面上的资不抵债，因为公司实质上还具有价值，不能断定股东对公司的股权价值为零，因此，公司进行营业转让等并购重组的，还是应该交由股东进行最终的决断。15不过，对于后者，即在严重资不抵债的情形下，认为不需履行股东大会决议程序的见解比较有说服力。因为在这种情形下，股东的股权价值为零，异议股东行使股份回购请求权没有意义，股东的意思决定权已经处于潜在债权人的支配之下。16 不过，判例在处理这样的问题时，并未采用学者们提倡的实质判断方法，其所依据的判断标准依然是有无“营业”的转让，即判断该转让是否为作为有机的整体而发挥功能的财产的转让，在该转让中受让人是否继承转让人的营业活动、转让人是否负竞业禁止义务。17对此，有学者认为，在此类事件中，由于以股东有无被保护的利益作为判断标准较为明确，故应在判断股东有无实际利益的基础上，再来判断转让的对象是否为作为有机的整体而发挥功能的财产体。18 停业状态下的营业转让 当公司经营状态恶化时，有可能会采取停止营业活动的措施。与资不抵债的情形一样，关于停业状态下的营业转让是否需要通过股东大会决议这个问题，判例仍是以转让的对象是否具有“营业性”为标准来进行判断的，19但学说认为不应仅仅判断“营业性”的有无，还应以是否存在可保护的股东利益为标准进行判定。20 有学者主张应区分停业与废业，因为即使是在停业时，只要从客观上看还有重开营业的可能，企业就是活着的，就不能简单地认为没有保护股东的必要。在实务中，如何确定判定标准是个难题，可大致以停业期间的长短进行判断。但不能仅以此为标准，因为即使是长期的停业，根据业种的不同，也有可能出现因社会需求恢复、客观上具有重开营业可能的情形；而在因严重的资不抵债难以得到金融机关协助的情形下，就算不是长期停业，也会陷于废业的状态。23 而有的学者主张应以停业后召开第一次股东大会之日为基准日，依其前后来判定有无召开股东大会的必要。因为在该日，股东可决定自己的命运，而不出席的股东则应对蒙受的不利自负其责。而在停业期间不长、又没有召开股东大会可能性的情形下，可根据资本的规模、股东人数、股票发行的有无、管理层股东与一般股东的比率等状况来考察股东有无被保护的利益。即公司闭锁度高的情形可不需股东大会的特别决议。这是因为闭锁性公司中的股东知悉进行营业转让的可能性较高。22 清算中的营业转让 通说认为，正在进行解散清算的营业转让也应履行股东大会的决议程序。其依据的理由主要有，公司的解散决议虽然意味着废止营业的意思表示，但是，即使是解散决议，也不是马上就由有机的财产变质为单纯的个别财产，解散决议通过后，也有可能存在着营业转让，只要是有机的财产，关于其处分的最终判断应该交由股东；根据旧商法第406条的规定，解散之后的公司还有可能存续；法律明文规定特别清算的情形不需通过股东大会的决议，但对普通清算则没有规定；要求履行股东大会决议程序的德国股份公司法第361条，也适用于清算中的公司处分其全部财产的情形。23 对此，少数说则主张该情形下不应履行股东大会的决议程序，其理由主要有，解散决议意味着股东作出了完结一切营业的意思决定，其在这个时点上已对公司的组织及构造下了一定的结论；解散后，异议股东不得再行使股份回购请求权，故决议的意义不大；如要求履行决议程序，则会对清算事务的实施造成影响。少数说虽然理由不如通说充分，但仍值得倾听。24 至于处于破产清算状态下的营业转让，学说上则一致认为不应使其履行股东大会的决议，因为破产的情形应适用破产法，由破产管理人对财产进行管理，且破产后的财产通常都会丧失有机性。25 被命令进行营业转让的情形 反垄断法规定，公司进行营业受让后在实质上限制一定交易领域的竞争的、或自然形成垄断状态的，为恢复竞争，公正交易委员会可发出转让营业的部分的命令。问题在于，如转让命令的对象对转让公司来说构成了营业的重要部分，还是否需履行股东大会特别决议的程序。关于这一点，法律没有明文规定，学说上存在着决议必要说与决议不要说26的对立，决议必要说强调股东利益的保护，认为这种情形下仍应履行决议程序。其依据的主要理由有：反垄断法中并不存在不需通过决议的特别规定；转让命令虽对公司具有法律约束力，但对个别股东没有约束力，他们可在股东大会上自由行使表决权；关于营业转让的价格等仍应由股东大会进行决议；立法时之所以没有设置不需通过决议的特别规定，与股东利益无关，而是因为当时的政府及工商界担心因此而削弱本国企业的竞争力。而决议不要说则强调公共利益的实现，认为这种情形不需通过股东大会的决议。其依据的理由主要有：企业不能违反以保护公共利益为目的的行政处分，在公共利益面前，股东的利益当然应受到限制；如以大会决议为必要，命令将因大会的否决而失效，而且，会出现个人企业只得接受命令而股东却可以违背命令的失衡现象。 这实质上是股东利益和公共利益之间的协调问题。为解决这个问题，近年来，有学者提出了折中说，他主张既应尊重竞争的原理，同时又应保护股东的利益。其具体的处理方法为，营业转让命令的约束力，仅在必须进行营业转让这点上具有效力；股东虽然无权对是否进行营业转让进行决议，但仍有权判断转让的具体条件，故有必要召开股东大会；如果因具体的条件达不成合意而使得决议无法通过的，只能是反复地进行决议，直至股东达成合意为止。27 七、日本法对我国制度构建的启示 我国现行法存在的问题及解决思路 我国公司法上没有营业转让的概念，而使用的是与之类似的资产出售这个概念，且对其的规定仅限于上市公司。我国公司法第122条规定，“上市公司在一年内出售重大资产超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。该规定由2005年新公司法新设，其立法旨意在于保护上市公司股东尤其是中小股东的利益。 那么，该条的资产出售具体是指哪些转让行为呢？从其所占“资产总额30%”的表达来看，显然，该条的资产指的是财产或财产的集合，而非作为有机的整体而发挥功能的组织性财产营业，因为有些营业的构成要素无法体现于资产负债表上。如果作此理解，这里的资产出售理应等同于财产出售或财产转让。不过，从公司法第75条中的“主要财产转让”的表达来看，似乎又表明立法者有意区分资产与财产，将资产视为营业。这个混乱反映了我国立法者一方面有区分资产与财产之意，另一方面却又苦于找不到更合适的法律概念来进行表达的尴尬。 但忠实地理解公司法第122条的字义，我们只能将“资产”理解为非营业的“财产”，那么，该条所指的资产出售应该只是财产的出售。不过，因营业转让除了转让各类事实关系外，还必须转让营业性财产，如转让的营业财产超过了公司资产总额的30%，自然也应适用该条的规定。也就是说，营业的全部或重要部分的转让一般都会适用该条，而不构成营业的重大财产的转让也适用该条，故该条的适用范围较之日本法为宽。因此，就上市公司而言，我国公司法对于股东的保护实际上超出了日本公司法的程度。 尽管如此，该规定存在着诸多不足，就本文所要探讨的目的而言，主要有如下几点问题 第一，该条扩大了股东大会的权限范围，有可能因此而过当地牺牲经营效率。如某上市房地产公司在一年内出售总计超过其资产总额30%的楼盘的情形极有可能发生，可现实经济生活中恐怕没有哪家房地产公司会在卖楼盘时去召开股东大会，但如果严格执行公司法第122条的规定，却又必须履行股东大会的特别决议程序，这无疑牺牲了公司的经营效率。而证监会在其2008年发布的上市公司重大资产重组管理办法中对“重大资产重组”行为加上了“日常经营活动之外”的限定语，其目的无非是为了解决这一问题，但这样限定恰恰反映出公司法的上述缺陷。不过，仅以“日常经营活动之外”限定也并非万全之策，如有的行为，即使其为日常经营活动之外的资产出售行为，且超过资产总额的30%，也未见得对公司的存续产生重大影响，故也不应使其履行严格的股东保护程序。例如，某商店出售其店铺看似不属于正常的经营行为，但其有可能是为了换新的店铺以便更好地开展经营，显然，这种情形仅需董事会决定即可。况且，该办法仅仅只是部门规章，法律层次不高，且适用范围仅限于出售资产超过50%的上市公司，不具有普遍意义。 第二，该条虽然确定了明确的量化标准，但却有可能因此漏掉一些重要的营业转让。如在有的营业转让中，其转让的财产总额虽未达到资产总额的30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法体现的事实利益的转让，这些对于公司可能更为重要；又如某制造企业拟转让其研发部门，其研发部门的固定资产所占比例可能并不高，但却拥有对公司来说至关重要的研发团队与技术。进行这些转让如不履行股东大会的特别决议程序，将会损害股东利益。 第三，该条规定的对象为一年内的资产出售，其本意无非是为了防止董事会利用分期分批转让以规避法律的行为，但这却有可能给交易安全造成重大影响。因为如果是分期分批转让，而且是转让给不同的受让人，受让人将无法判定本次的交易行为是否需要股东大会的决议。如最终因未通过股东大会的决议导致该转让行为无效，受让人就会蒙受无辜的损失，这对受让人不公平。况且，该条在实际适用时还存在规则的模糊性与不确定性等其他诸多问题，如一年的期间应如何计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等。28 正是因为在上市公司中控股股东及公司管理层欺诈中小股东的现象表现得尤为突出，给证券市场带来恶劣的影响，立法者为了保护中小投资者的利益，不惜牺牲经营效率，专门针对上市公司制定了该特别规定。但同时又考虑在一般情形下，应由董事会对重大财产的转让作出决议，故对于非上市公司则没有明文规定，而是交由章程决定是否应履行股东大会的决议程序。但是，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，是关系到公司存续与否的根本性事项，理应由股东大会决议，而且其属于股东大会的固有权限，即使是章程也不得剥夺。换句话说，该规定为公司法上的强行性规定，公司章程不得违反。对此，许多国家公司法均立法予以明文规定。笔者相信我国立法者也并非没有考虑到这样的问题，只是由于担心这样规定可能会妨碍公司的正常经营，故将其交由章程自治；但同时又特别强调如章程有规定的， 应召开股东大会决议。可是，既然章程有规定就应该执行，又何必设置多此一举的规定呢？这反映了我国立法者在这个问题上的无奈与两难困境。 而且，即使公司在公司章程中对此有特别规定，也存在问题。除了同样存在上述牺牲经营效率以及定义不清的问题外，还存在着该章程规定的效力问题。由于章程非法律法规，其对抗第三人的效力受到某种程度的限制，也就是说，即使公司的管理层未履行股东大会决议的程序而实施了营业转让，公司也有可能不得对受让人主张该转让无效。29如果是这样，即使章程中有规定，该公司股东的利益也有可能得不到保障。而对于受让人而言，由于很难确认所转让的对象是否为需履行股东大会决议程序的营业，以及无法预知是否会被认定为无效，为了保险起见，其与转让公司进行每一笔交易，都必须确认对方的章程并阅读股东大会的记录，这样无疑增加了其交易成本。但即使是这样，也不见得万无一失，如果日后转让公司的股东大会决议被法院确认为无效或被撤销，同样有可能蒙受不测之灾。 综上所述，无论是对于上市公司、还是非上市公司的营业转让与财产转让，我国现行公司法的规定都无法很好地协调股东保护、经营效率以及交易安全之间的关系，要么是保护了股东利益而牺牲了经营效率，要么是重视了经营效率而牺牲了股东利益，且似乎完全没有考虑到交易安全的问题。而且，仅仅使用我国现有的法律概念与立法技术是无法解决好这一矛盾的。 而日本法恰恰能为我们提供一个很好的解决该问题的示范与思路，其理由有如下几点：第一，日本法确立了营业转让的概念，并明确地使之与财产转让相区分，规定重大的营业转让由股东大会决议，而重大的财产转让则由董事会决议。其合理性在于，相对于前者，后者转让的不仅仅是财产，而且还包括各种具有财产价值的事实关系和营业活动，其对于公司及股东的重要性与前者不可同日而语。这样规定既可保护股东的利益，同时又可兼顾经营效率；第二，通过尽可能地在客观上明确营业转让的概念，以便转让公司内部对是否应履行股东大会的决议程序作出正确的判断，同时又便于受让公司能在充分知情的前提下与转让公司进行交易，从而既保护了股东的利益，又保护了交易安全；第三，对于什么是“重要”的判断，并不仅仅拘泥于单纯地判断数值，而是综合其他各种因素进行实质性的判断，这样可防止漏掉一些本应属于股东大会决议的重大转让。因此，笔者认为，通过借鉴日本法的这些处理方式，可合理地解决上述我国公司法中存在的问题。 立法建议与具体适用的问题分析 基于上述理由，笔者认为我国公司法应引入营业转让的概念，并明确规定所有类型的公司如进行营业的全部或重要部分的转让的，应由股东大会决议，而重要的财产转让则由董事会决议，这样的权限划分就可以比较好地协调股东利益、经营效率以及交易安全之间的冲突。不过，通过以上对日本法的考察可以得知，这种看似理想的解决方案也并非尽善尽美，在具体的法律适用上存在着诸多问题，借鉴日本的判例及学说理论，笔者在下文中对一些可能出现的相关问题展开进一步的分析与讨论。 1.营业转让的概念 明确营业转让的概念，既有利于股东的保护，又有利于交易的安全。营业转让应为对作为有机的整体而发挥功能的组织性财产的转让。那么，何为“组织性财产”呢？首先，其应该是在某种程度上具有整体性的财产集合，如在制造业公司中，机械设备、土地、厂房、专利、商标等的集合可构成“组织性财产”。至于是否以事实关系的转让为要素，则应根据行业的不同而区别对待，在以贸易为主的公司进行转让的情形下，如没有客户关系、购销渠道等事实关系的转让，即使是全部财产的转让，也不能构成营业转让，而在以制造业为主的公司进行转让的情形下，其全部财产的转让则有可能构成营业转让。 判断某转让是否为需要履行股东大会特别决议程序的营业转让，应在实施转让的时点，从客观上判断其足以构成“组织性财产”的转让即可。至于受让人日后是否继承营业活动、是否承担竞业禁止义务，则不应将其作为构成营业转让的要素，因为该规定的旨意在于保护转让公司股东的利益，受让人如何行动与股东保护无关。 2.营业的重要部分 由于要求履行股东大会特别决议程序的营业转让应该是关系到公司存续与否的重大事项，再加上确实难以建立何为重要部分的判断标准，日本甚至有学者建议删除“重要部分”。但即使是在只对全部资产转让课以特别决议程序义务的美国与德国，其判例也是灵活地把握“全部”的意思，事实上其“全部”也包含“重要部分”。而由于我国目前判例的作用还十分有限，故更应该明文加上“重要部分”，这样才能更充分地保护股东的利益。至于何为“重要部分”，则不仅应从量的方面判断，还应该从质的方面进行综合的判断。至于具体的量化标准，也不妨定为30% 。 3.与受让人利益的调整 如立法明文规定重大营业转让需履行股东大会的特别决议程序，那么，未经股东大会决议的营业转让无效，对于这一点，恐怕不存在争议。但到底应该是绝对无效，还是相对无效，尚未见有学者对此进行探讨。笔者赞成相对无效说。因为营业转让的概念具有天然的模糊性，再加上无论受让人多么小心谨慎地确认是否通过股东大会的决议，股东大会都有可能因违法而被法院判定无效，故公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张营业转让无效，而不能对抗善意的受让人。 4.几种特殊情形下的营业转让 转让公司在资不抵债、清算、停业等特殊情形下进行营业转让的，判断其是否应履行股东大会的决议程序，不应仅仅只判断其是否构成重大的营业转让，而且更重要的是应该判断股东是否还有可资保护的利益。如果在严重的资不抵债、破产清算、长时间停业等股东已无利益的情形下，就无必要使之履行股东大会的特别决议程序。 至于在有特别支配关系的公司之间，因召开股东大会无实际意义，应可省略被支配公司内的股东大会的特别决议程序。 5.与反垄断法上命令的关系 我国反垄断法第48条规定，经营者违反反垄断法规定实施集中的，国务院反垄断执法机构可责令限期转让营业恢复到集中前的状态。这种情形，在公共利益优先的原则下，公司必须服从政府的命令进行营业转让，但营业转让涉及转让价格等影响股东利益的各种具体条件的确定，笔者主张这种情形仍应召开股东大会进行决议。注释: 1参见日山下真弘：会社营业让渡法理，信山社1997年版，第5152页。 同上，第126页。 参见前注12，日宇田一明书，第119页。 参见前注1，日山下真弘书，第51页。 参见日铃木竹雄、竹内昭夫：会社法，有斐阁1994年版，第249页。 参见日上柳克郎：“营业让渡”，载会社法演习， 1983年版，第78页。 参见日服部荣三：“商法245条1项1号营业全部又重要一部让渡意义”，民商法杂志54卷4号。 参见前注1，日山下真弘书，第35页。 由于该受让人在营业转让20年后才提出股东大会决议的无效，有企图以此为借口拒绝履行剩余债务之嫌，故法院认为此举违反了诚实信用原则。参见前注，判例时报第1215号。 10参见前注1，日山下真弘书，第203页。 11同上，第201页。 12参见日神作裕之：“株式会社营业让渡等系规律构造展望”，载落合诚一先生还暦纪念商事法提言，商事法务2004年版，第153页。 13参见前注1，日山下真弘书，第201页。 14参见日龙田节：“营业让渡株主总会决议”，法学论丛105卷3号。 15参见前注12，日神作裕之文；参见日山下真弘：“会社法事业让渡株主保护判例学说再评价”，阪大法学第58卷第34号；参见日宇田一明：营业让渡法研究，中央经济社1993年版，第218页。 16同上，日宇田一明书，第218页。 17参见日东京高判第一民事部昭和50922高民集，第28卷4号，第287页；东京高判第9民事部昭和53524判例，第368号，第251页。 18参见前注15，日宇田一明书，第224页；前注1，日山下真弘书，第191页。 19参见日最高裁大法庭判决昭和41223民集，第20卷2号，第302页；最高裁大法庭判决昭和40922民集，第19卷6号，第1600页。 20参见前注1，日山下真弘书，第28页；前注15，日宇田一明书，第216页。 21参见前注15，日山下真弘文。 22参见前注15，日宇田一明书，第213、216、217页。 23参见前注1，日山下真弘书，第189190页。 24参见前注15，日宇田一明书，第225226页；前注1，日山下真弘书，第189页。 25参见前注1，日山下真弘书，第190页。 26参见前注15，日宇田一明书，第234页。 27参见前注1，日山下真弘书，第253页。 28参见李金泽：“公司法第一百二十二条的缺憾评析”，杭州师范大学学报2006年第5期。 29关于章程的对世效力，我国学说上存在着肯定说与否定说，近年来主张限制章程对外效力的观点开始变得有力。参见赵旭东主编：公司法学，高等教育出版社2006年版，第175页。