犯罪客体的去魅——一个学术史的考察.docx

犯罪客体的去魅一个学术史的考察关键词: 犯罪客体；犯罪构成要件；法益；刑法史内容提要: 犯罪客体是我国四要件的犯罪构成体系中的一个独特要件，它充满政治意识形态的性质，对该要件的抨击由来已久，即使主张保留犯罪客体要件的，也都对它进行改造；可以说，犯罪客体是四要件中争议最大的要件。犯罪客体应从犯罪成立条件中去除，这是必然趋势，同时这也是犯罪客体的去魅过程。 一 犯罪客体是四要件的犯罪构成体系中独具特色的一个要件，它具有强烈的意识形态色彩，是社会危害性理论在犯罪构成中的直接体现。随着我国刑法学的演进，犯罪客体要件面临着挑战，其何从何去成为犯罪构成改造的一个重大问题。本文拟以从犯罪客体到行为客体的发展为中心线索，进行学术史的考察。犯罪客体中的客体是一个哲学概念，并且是与主体相对应的概念。因为主体与客体往往并称，只有在两者的对应关系之中，才能确定各自的内涵与外延。我国学者指出“主体”和“客体”概念的内涵是什么呢？根据概念的语义性质可以理解：作为实践、认识活动中，两个既相对立又相联系的实体性要素，主体是指实践者、认识者，或实践、认识活动的行为本身，客体是指实践对象、认识对象，或主体行为的对象本身。简言之，主体是指某一关系行为中的行为者，客体是指这一关系中的行为对象。1由此可见，在哲学上，主体是指行为者，而客体是指行为对象。在这个意义上说，客体与对象为同一之物。客体这个概念，较早就被引入刑法学。在我国民国时期刑法学中，在犯罪成立条件中就包含了客体这一要件。例如民国时期学者郗朝俊将犯罪成立条件分为一般的成立要素与特别的成立要素，在一般的成立要素中就包含了犯罪客体。那么什么是犯罪客体呢？郗朝俊认为，犯罪客体有以下两种含义第一意义，指犯罪之标的物而言，申言之，为被害人之法律利益，即被害法益也。其法益之种类如何？则非所问。故几依刑法所保护之一切利益，均得为犯罪客体，例如生命、身体、自由、名誉、贞操、信用、风俗、胎儿、法人，及一切财产者皆是也。第二意义，指犯罪受动的主体之被害者而言，被害者，即因犯罪而蒙损害者也，有广狭二义：一指直接间接为犯罪客体之国家；一指直接被其侵害法益之私人而犯罪之被害者，不以犯罪主体之诸种条件为必要，故如年龄幼稚者及精神障者无论矣，即有不治之病及受死刑宣告者，尚为法益之主体，故亦得为犯罪之被害者。又无人格者，例外上亦得直接之被害者，例如以法律组织之议会，得为诽毁罪之被害者，未出生之胎儿；得为堕胎罪之被害者是也。从以上论述可知，民国刑法学中的犯罪客体实际上相当于我们现在所说的行为客体，即犯罪行为所指向的人或物。这里应当指出，在论及物的时候，民国学者将物解释为法律利益，即法益。这里的法益，民国学者认为与犯罪之对象(Gegenstand)或标的同义。那么法益之作为犯罪客体与被害人之作为犯罪客体，两者之间的关系如何处理呢？对此，民国学者指出法益与被害人，意义不同，以被害法益为犯罪之客体与只以被害人为犯罪之客体，当然大有差异，通说主张以犯罪客体为法益，以被害人为法益之主体。以法益为犯罪客体时，有犯罪必有客体，不必另有被害人存在。例如公然陈列猥亵文字图画物品之罪，风俗即其客体，不见有所谓一定的被害人。反之，窃取人之财物，则以财物为客体，而财物之所有者，占有者，即其被害人。侵入住宅，以居住自由为客体，以居住于住宅以内之人为被害人。杀人罪，以生命为客体，以被杀者为被害人。内乱罪，以秩序为客体，以国家为被害人。法益种类固多，而犯罪之被害人，亦有国家个人之别。以被害人为犯罪之客体，远不如以被害法益为客体，故余辈亦以通说为适当，从此用例而立论焉。从以上论述可以看出，民国时期学者对于法益与被害人的关系的解释，尤其是法益与目的物的关系的解释，还是存在一些逻辑上的混乱的。因为法益是一个规范概念，它与作为实体概念的人与物还是存在较大区分的。简言之，人与物主要决定行为的事实性质，而法益则决定行为的法律性质。这里实际上涉及保护客体与行为客体的区分，尤其涉及法益这一概念在刑法学中的地位。例如较早提出法益概念的德国刑法学家李斯特，提出了“作为法益保护的刑法”的命题，把法益(Rechtsgueter)界定为由法律所保护的利益。在这种情况下，法益就不是一个犯罪客体的问题，而是刑法存在的根基问题，它决定着刑法的性质。为使法益与行为所具体指向的人与物加以区别，李斯特区分了保护客体与行为客体。我国学者指出李斯特的法益论严格区分了保护客体与行为客体。在将法益理解为犯罪的客体(Objekt des Verbrechens)或侵害的客体(Angriffsobjekt)时，产生了以下的问题：以杀人罪为例，犯罪的客体是“人”即具有生命的他人身体呢，还是“人的生命”呢？“具有生命的他人身体”作为一种感觉的对象或自然的因果存在，是可以认识的外部现象，而“人的生命”是价值考察的概念，是价值的客体，二者是存在差异的。李斯特认为，法益作为法理论的概念，不是指向的物的、外部的对象，而是指法所保护地价值的客体(Wertsobjekt),行为所指向的物的、外部的对象即人与物则是行为客体。即在杀人罪中，具有生命的他人身体是行为客体，他人生命则是保护客体即法益。根据李斯特的观点，将犯罪作为外部的经过来考察时，法益并不能进入视野,只有将犯罪作为法侵害来考察时，法益才能进入视野。在该法益侵害的领域，不能使用因果性的范畴。因此，法益在因果上是不可能受侵害的；认为“盗窃行为侵害了法所保护的所有这种利益”是重的误解，所有这样的法益，是目的思考观念下的权利本身，是一种概念法益的侵害或者威胁(危险），只是在比喻的意义上使用的表述，因为法所保护的利益即法益化体系行为客体即人或者物中。总之，法益不属于因果法则支配的世界的现象，而行为客体则是属于因果法则支配的世界的现象。在以上论述中，李斯特意图将法益隐身在人或者物的背后，即法益外化为行为客体。这样，法益成为保护客体，而人或者物则是行为客体。当然，在李斯特的这一思想中，也存在一些过分哲理化的逻辑，即行为客体受因果法则支配，而法益不受因果法则支配，属于目的思考下的观念。这一句话的实际含义是指：行为客体属于事实范畴，而法益属于价值范畴。因而，行为客体与法益的区分，也就是事实与价值的区分。但难以理解的是，李斯特说法益在因果性上是不可能受到侵害的。这一理解与我们所具有的常识是矛盾的，通常我们恰恰认为，行为客体是不可能受到侵害的，真正受到侵害的是法益。其实，李斯特本人也曾经指出：就其本质而言，犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为。因此，李斯特并不认为法益不可能受到侵害，而是“在因果性上”不可能受到侵害。这里的“在因果性上”可以理解为在物质层面上，这一思想与李斯特的法益精神化、价值化的思想有关。在法益的基础上，李斯特形成了实质的违法性理论，把法益侵害作为实质违法性的根据。基于法益与行为客体是价值与事实的关系，在古典派的犯罪论体系中，构成要件是价值中立的，因此，在构成要件中只涉及行为客体而不作价值评判。价值评判是在违法性阶层完成的，而以法益为基础的实质违法性也就成为判断标准。在这种情况下，构成要件与违法性就成为形式与实质、事实与价值的关系。此后，随着构成要件的实质化，法益被纳入构成要件，成为对构成要件进行实质判断的主要根据。而违法性则相反，它似乎形式化了，即只有存在类型化的违法阻却事由，违法性才被排除；否则，就可以直接由构成要件推定其行为违法性的存在。例如，德国学者在论及法益和行为客体的关系时，提出了法益是“被承认的构成要件结构和解释的基础”的命题，并对此作了论证，指出法益不能够理解为可感知的对象，而是社会秩序的精神价值。建立在此基础上的社会现存的安全、福利和尊严均建立在其基础之上。符合构成要件的行为所涉及现实对象，被叫做行为客体(Handlungsobjekt）或攻击客体(Angriffsobjekt),行为客体可以不同的形态出现，可作为身心的统一、作为社会价值、作为经济价值、作为物、作为现实的状态，等等。如理想和现象一样，法益和行为客体相互关联，但在概念上又相互区别。行为的结果非价存在于对行为客体的现实影响中。而法益作为理想的价值逃避了行为人的攻击，它虽然可能被蔑视，且在行为客体形态下还会受到攻击，但不会真正被“侵害”。在这种情况下，法益就成为对构成要件进行实质理解的根据。它不是构成要件的具体要素，而是构成要件的内在形态，是对构成要件进行解释的一种工具。在罗克辛的客观归责理论出现以后，对构成要件的实质判断，主要通过客观归责承担。客观规则以风险为核心，形成一系列刑法教义学的判断规则，由此而贯穿法益观念。例如罗克辛在论及风险减小时归责的排除的理论根据时，就认为排除一种结果归责，因为禁止这样一些行为本来就是不合理的，它们不仅没有使受保护的法益的状况变得更坏，反而是变得更好。通过客观归责理论，法益判断被教义学化。二苏俄刑法学中的犯罪客体，是犯罪构成要件之一，并且是犯罪构成的第一个要件，赋予其在犯罪构成中的重要地位。其实，犯罪客体这个概念，在沙俄刑法学中已经存在。例如沙俄学者塔甘采夫在犯罪构成中划分出三个要素：第一，行为人犯罪人；第二，犯罪人行为所指向的事物犯罪客体；第三，从内部和外部研究的犯罪行为本身。10从上述观点中可以十分明显地看出，塔甘采夫所说的犯罪客体，是指犯罪行为所指向的事物，即行为客体。这种主体-客体-内容的结构，实际上是一种法律关系的分析方法。例如我国法理学教科书认为，法律关系是根据法律规范产生的、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。11在这种法律关系中，包含主体、客体、内容等要素。法律关系的主体是指法律关系的参加者，是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。法律关系的客体是指权利主体的权利与义务所指向的对象。法律关系的内容是指权利与义务。因为一般法律关系是以权利与义务为中心的法律关系，因而主体与客体都以权利与义务为中心展开。如果把这种法律关系的分析方法适用于对犯罪现象的分析，就形成犯罪主体、犯罪客体和犯罪行为这样一些基本要素。在这个意义上的犯罪客体，是指具有事实性的行为客体。但在另一层面上，犯罪客体又在价值性的、评价性的意义上使用，这实际上已经指向了保护客体。在苏俄刑法教科书中曾经将资产阶级刑法学者关于犯罪客体的观点分为规范观念与法益观念，并将塔甘采夫归入犯罪客体的规范学派，指出革命前俄国刑法学者塔甘采夫确认犯罪为违犯在实际存在中的法律规范，犯罪的客体即表现在生活中的法律规范，此生活利益系属于主体权利范围，而受此规范保护者。12苏俄学者对塔甘采夫的上述观点进行了批判，认为这是唯心主义的学说。对比塔甘采夫关于犯罪客体是犯罪行为所指向的事物与犯罪客体是表现在生活中的法律规范，两者直接存在明显的差别。前者表述的是犯罪成立的事实要素，而后者表述的是犯罪的法律性质。但在一百年以后，俄罗斯学者又似乎在为塔甘采夫翻案，指出HC塔甘采夫本人在犯罪客体问题上的观点，尽管过去了差不多一百年，仍然是最正确的和有意义的。这一观点“规范的生命表现形式只能是使它产生、赋予它内容，成为其证明的东西，这就是生命的利益，人类公共生活的利益，同时在决定着单个的人、社会、国家和整个人类在其身体、精神和道德领域内的存在与成功的全部事物这一极广泛的集合意义上使用这一表现。社会生活在其个别的和社会的表现形式上创造利益并引起对利益的法律保护，因此这些利益具有特殊的意义和结构，体现为法律财富的意义并且本身赋予法律规范以内容，同时成为法律规范的生命表现形式，以自己的总和构成法律秩序的生命表现。在这里，法将生命利益变成法律财富的同时，法不仅承认这种利益的存在，不仅给它保护和维护，而且改变其数量、形式、有时甚至是内容，减轻其局部的、个别的性质并使之具有社会的公共的意义由此可见，对法律规范实际存在的侵害就是侵害法律所保护的利益，侵害法律财富。”13从以上论述来看，塔甘采夫从规范的内容是利益这样一个视角，对违反规范的性质作了解读，其含义与李斯特的法益说大体上是相似的。14由此可见，苏俄时期对塔甘采夫的犯罪客体的规范概念的批判并不科学。实际上，塔甘采夫虽然对所谓的犯罪客体作了具有事实与规范的双重解读，但由于当时并没有形成犯罪构成体系，因而作为犯罪成立条件的是行为客体，而价值论意义上的犯罪客体主要是在犯罪概念中讨论的。我国学者根据塔甘采夫犯罪构成三要件中包含犯罪客体这一要件，因而得出以下结论在俄罗斯刑法史上，最早提出犯罪客体是犯罪构成的一个不可缺少的要件的不是A皮昂特科夫斯基，也不是其他苏维埃刑法学者，而是沙皇俄国学者。毫无疑问，前苏联的犯罪客体理论是在批判吸收资产阶级犯罪客体理论的基础上创新发展起来的。但需要明确，这里所言的资产阶级犯罪客体理论主要是指俄国的犯罪客体学说，其理论源头是德国早期的刑法理论。15笔者以为，以上结论并不正确。因为塔甘采夫在犯罪构成三要件中的犯罪客体是指行为客体，这一点是十分明确毋庸解释的。塔甘采夫关于犯罪客体是生活利益等观点是存在的，但它与作为犯罪构成三要件之一的犯罪客体是完全不同的。苏俄学者关于犯罪客体的理论受到沙俄时期刑法理论的影响当然是不可否认的，但明确地把犯罪客体-不是行为客体而是保护客体纳入犯罪构成，则仍然是苏俄学者的独创。例如俄罗斯学者提出苏维埃刑法学在几十年间坚持了犯罪客体概念，它起源于苏维埃国家最早的立法文件理论根据苏俄刑法学中的犯罪客体具有浓厚的政治意识形态色彩，主要表现为马克思主义的指导。苏俄学者在论及犯罪客体的时候无不以马克思关于林木盗窃法的辩论一文中的以下经典论断为其根据犯罪行为的实质并不是在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经所有权本身18林木与林木所有权的关系，也就是财物与财产所有权的关系，就成为犯罪对象与犯罪客体的关系，由此确立了犯罪客体的地位。马克思上述对盗窃林木的实质分析，当然是十分深刻的，对于我们理解犯罪的本质具有指导意义。但是能否从以上论断中直接引申出犯罪客体的理论根据，则是值得质疑的。阶级性在皮昂特科夫斯基关于犯罪客体的概念中强调了犯罪客体的阶级性。这种阶级性实际上是社会危害性在犯罪构成中的体现。在这个意义上说，犯罪客体成为社会危害性的载体。在苏俄早期刑法学中，社会危害性被理解为阶级危害性，并且把社会危害性当作犯罪的本质特征。应当指出，在苏俄刑法学中，对于社会危害性是否属于犯罪构成的一个具体要件，是曾经存在争议的。有些苏俄学者把社会危害性当作犯罪构成的一个具体要件，以此强调社会危害性在犯罪构成中的地位。另有些学者则认为社会危害性并不是犯罪构成的一个要件，说如果把社会危害性看作是犯罪构成的一个具体要件，实际上是贬低了社会危害性的重要意义。社会危害性是通过各个犯罪构成要件体现出来的一种性质，它体现在犯罪构成的全部因素的总和中。19但无论是哪一种观点，都强调犯罪客体对于社会危害性的决定性作用。社会关系苏俄刑法学中的犯罪客体，最终以社会主义社会关系作为其实质性存在。社会关系是马克思主义理论的一个十分重要的范畴，是马克思主义经典作家对社会的一种基本分析方法。根据马克思主义的观点，可以从狭义和广义两个维度对社会进行解释。狭义的社会，是人们相互作用的系统，是社会关系的某种形式。这个意义上的社会关系，就是社会由于它本身才能存在的那种东西，就是规定社会本身的性质并构成社会基本内容的那种东西，把社会本身整合成整体系统的那种东西。广义的社会，是人们交互作用的产物。在这个意义上，社会是由各种社会观念，包括物质生产活动、集体实践的全部其他形式，社会和政治制度；家庭和阶级组织，精神文化，社会意识的全部内容构成的。苏俄学者认为，无论是狭义的社会还是广义的社会，都离不开社会关系，社会关系永远反映每一个社会的主要内容和基本特性，是社会现状和可能性的最重要标志。20由此可见，苏俄学者几乎把社会关系视为社会的代名词，对社会的研究主要就是对社会关系的研究。在这样一个含义宽泛的社会关系背景下，犯罪客体具有较大涵括力，同时也必然带来空泛性的缺陷。犯罪客体成为苏俄刑法学四要件犯罪构成中的第一个要件，成为承载政治价值评判功能的一个重要要件。正如苏俄学者指出把社会主义社会关系作为犯罪行为侵害的客体，这种提法具有政治上的意义。这里强调了苏维埃刑法的阶级性，因为符合并有利于苏联人民的社会关系被公开宣布是受到保护的客体。苏维埃刑法保护苏联人民的政权、社会主义财产和社会生义经济体系，而剥削阶级国家的刑法则保护剥削阶级的专政、生产工具和生产资料的私人所有制以及人剥削人的关系。犯罪客体比任何其他因素都更能判断危害社会行为的阶级的政治性质，判断它们的本质。正确理解犯罪行为侵犯的客体还具有重大的实际意义。它能够将犯罪行为同不是犯罪的行为区别开来，因为只有最重要的社会关系才是刑法保护的客体。21苏联解体以后，在俄罗斯刑法学中，犯罪客体的观点受到了挑战，越来越多的学者的思想轨迹是朝着否定传统观点的方向发展的。22当然主流的观点仍然坚持犯罪客体，并且把犯罪客体理解为社会关系。只不过这种社会关系的阶级性与政治性大为消解。例如俄罗斯学者指出刑法现在保护的客体非常多且刑法典第2条第1款只是个概括性的规定。根据俄罗斯宪法中规定的社会价值体系“个人社会国家”的体系结构，这些客体是按照三个基本的社会关系体系，根据他们的意义进行的分类。第一类体系包括的是个人的不可侵犯的关系：生命，健康，荣誉，尊严，性自由，人和公民的权利和自由，此外，还将社会中的职能经济关系也归入此类：财产权、从事企业和其他经济活动的规则。第二类是由保障社会安全的体系构成：人民生命、健康安全、适宜的自然环境，交通运输的正常职能发挥，计算机信息安全。第三类是指保障国家及其制度的职能发挥：俄罗斯联邦宪法制度和外部安全，政权机构和管理机构的正常活动，有效和公正地执行司法审判。23从以上犯罪客体的内容来看，它与苏俄时期的犯罪客体已经大不相同。但犯罪客体的功能则是相同的，主要起到实质判断的作用。在四要件的犯罪构成体系中，如果去除犯罪客体，则该体系将崩溃瓦解。三我国刑法学引入苏俄的四要件的犯罪构成体系，因而犯罪客体是犯罪构成要件之一，这一点曾经是确定无疑的。但在我国刑法学中，对于四要件的犯罪构成的批判性反思，也恰恰是从否定犯罪客体入手的。在我国刑法学界，对于犯罪客体主要存在否定论和改善论。这两种观点几乎在同一个时间展开，甚至否定论的观点还要出现得更早一些，也许，正是否定论的观点才引发了肯定论者对于犯罪客体的反思与改造的热情。因此，我国刑法学界对于犯罪客体的学术史还是按照否定论与改善论的先后线索予以展开。最早对犯罪客体提出质疑的是张文教授。张文教授明确提出犯罪客体不应当作为一般的犯罪构成要件。正如同苏俄学者以马克思主义经典作家的语录作为犯罪客体的理论根据，否定犯罪客体也是以对上述语录的重新解读作为切入点的，由此可以降低政治风险，以此表明否定犯罪客体并不是政治上的反动。这是一种十分巧妙的论辩策略。因此，张文教授在引述了马克思关于林木盗窃法的辩论一文中的那段语录以后，作出了以下解读在上面引证的马克思的那段话中，明明讲的是“犯罪行为的实质”，而不是讲的盗窃(林木）罪的构成，如果把马克思的话理解为“犯罪客体”，那未必符合马克思的原意。马克思在关于林木盗窃法的辩论一文中，挺身扞卫贫苦群众的物质利益, 烈抨击普鲁士林木盗窃法为了保护林木所有者的利益，而有意混淆罪与非罪的界限的丑恶行径。当谈到有人主张对拣枯枝的人也要处罚时，马克思写到：“拣枯枝和盗窃林木是本质不同的两回事。对象(着重号是引者加的）不同，作用于这些对象的行为也就不同，因而意图也就一定有所不同，除了行为的内容和形式以外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢？ ”24很清楚，马克思在区别盗窃的罪与非罪的界限时，并没有用“犯罪客体”，而只是提到了“对象”、“行为”、“意图”等。是的，马克思在论文中提到了“客体”。在说到林木看守人是否有权确定被窃的林木价值时，马克思说：“作为着守人，他就是护林神的化身。”“林木看守人不能估计被窃林木的价值，因为每当他在笔录中确定被窃物的价值时，他就是在确定自己本身的价值，即自己本身活动的价值；因此，难道你们能够设想，他保护自己客体的价值会不如保护自己的本体吗？”25再清楚不过了，马克思在这里讲的“客体”实际上就是林木着守人保护的对象，而不是“社会关系”。因此，不能以马克思在关于林木盗窃法的辩论中写的那段话，作为观在人们所说的“犯罪客体”的理论根据。26应该说，以上对马克思语录的解读是更为完整的。在这段语录中，马克思当然也采用了对象与客体这样的概念，对象是相对于行为而言的，而客体是相对于本体而言，这里的本体其实就是主体。除去翻译上的原因，对象与客体的区分并不能直接引入犯罪构成。更何况在哲学上，对象与客体本身就是同一概念，只是在不同语境中采用而己。因此，张文教授对犯罪客体的否定性意见，仅从破除犯罪客体的理论根据上来说，是十分成功的。在张明楷教授的早期着作中，他也否认犯罪客体是犯罪构成的独立要件。张明楷教授的主要理由在于：犯罪客体是犯罪概念包含的内容，而不是犯罪构成的一个要件。尤其是张明楷教授从犯罪构成各要件之间的逻辑关系上论证了犯罪客体否定论，指出犯罪客体本身是被侵犯的社会关系，但要确定某些行为是否侵犯了社会关系以及侵犯了什么样的社会关系，并不能由犯罪客体本身来解决，而要通过犯罪客观要件、主体要件和主观要件总和反映出来。换言之，行为符合了犯罪客观要件、主体要件和主观要件，不仅表明行为 侵犯了一定的社会关系，而且表明行为侵犯了什么样的社会关系。不可能出现符合了客观要件、主体要件和主观要件，而没有侵犯一定社会关系的要件。例如，已经达到法定年龄、具有辨认控制能力的某甲，如果以非法永久性剥夺他人财产的意图，秘密窃取了他人数额较大的财物，则其行为侵犯了他人的财产所有权。同样，如果某甲故意放火烧毁大量公私财物，则其行为危害了公共安全。如此等等。可见，犯罪客体是被反映、被说明的对象，而犯罪客观要件、主体要件和主观要件，都是从不同角度说明行为的社会危害性，说明行o侵犯的是何种社会关系。这正是犯罪构成的性质和作用。因此，不能把被说明现象犯罪客体与说明他现象的犯罪客观要件、主体要件和主观要件并列起来作为犯罪构成的一个要件。27张明楷教授是在说明与被说明的对应关系中阐述犯罪构成的其他三个要件与犯罪客体之间的逻辑关系的。犯罪构成是说明一个行为构成犯罪的要件总和，而犯罪客体是这种说明的对象，因而不能把它归入犯罪构成之中。这样的论述当然是有道理的。尤其是，对犯罪客体从经典语录的话语权争夺到逻辑论证，这不能不说是一个进步。在排除了犯罪客体以后，犯罪构成的四要件就成为三要件。这样一种三要件的犯罪构成，曾经在我国刑法学界存在一定的影响。当然，三要件的犯罪构成，虽然去除了犯罪客体，但三要件之间的逻辑关系并没有形成位阶性，因而从性质上来说，与四要件的犯罪构成并无根本的区别。值得注意的是，还有一种观点虽然保留了犯罪客体的概念，但把犯罪客体界定为刑事被害人，指出犯罪客体是法律权利和利益遭受犯罪行为侵害的，具有人格特征的自然人、单位以及国家和社会，也称刑事被害人。28这一观点虽然还保留犯罪客体一词，但其含义与苏俄刑法学犯罪构成中的犯罪客体已经截然不同。在这个意义上，我们仍然可以把这种观点归入犯罪客体的否定论。围绕着犯罪客体的存与废，主要争议在于犯罪客体的功能问题。否定论大多认为，犯罪客体的功能是表明行为的社会危害性，而这一功能是犯罪概念所承载的。笔者就曾经指出客体中所讲的犯罪所侵害的社会关系，应该属于犯罪概念所要揭示的内容，是社会危害性命题中应有之义，并且是犯罪分类的基础。在这一点上，耦合式的结构仍然没有把犯罪概念和犯罪构成区别开来。29这里涉及犯罪概念和犯罪构成的关系，尤其是犯罪概念与犯罪构成的功能比较。我国传统刑法学理论，是把犯罪概念与犯罪构成视为抽象与具体的关系：犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。实际上，这还是把犯罪概念与犯罪构成看作是两个法律实体，这与德日刑法学对犯罪概念与犯罪构成合并为同一实体的处理是完全不同的。在德日刑法学中，犯罪是构成要件该当、违法、有责的行为。而构成要件该当、违法、有责正是犯罪成立的三个要件。在这种情况下，犯罪概念的内容与犯罪成立条件完全相同，只不过行为这一理论被放在犯罪概念中讨论，以此作为犯罪成立的实体性要素。正因为在德日刑法学中，犯罪概念实际上是空洞的，这与刑法所规定的犯罪形式概念是一脉相承的。所以，在构成要件中就必须具有价值判断的要件，这就是违法性要件。我国学者通过对各种犯罪模式成立的比较，得出结论认为，规范评价要素的存在，是犯罪成立理论中的灵魂，是犯罪成立理论中评价行为的最重要的标准，没有规范评价要素的存在，犯罪成立就会没有标准，就会失去方向。30根据这一观点，四要件的犯罪构成体系中的犯罪客体，在功能上相当于三阶层的犯罪论体系中的违法性。因此，如果将犯罪客体在四要件的犯罪构成中去掉，将使该犯罪构成丧失规范评价要素。这一为犯罪客体辩护的理由不能说毫无道理，但这一观点没有考虑到我国犯罪概念实际上在犯罪构成之外起到了价值评判的功能，这是由我国刑法中的实质概念所决定的。我国学者提出了“犯罪概念与犯罪客体之不同定位功能”题，以此作为犯罪概念与犯罪客体各有其独立存在的理由，指出犯罪概念真实地发挥着犯罪构成及其要件所无法代替的对危害行为在国家整体法秩序下“大类定位”的功能是刑法、治安处罚，还是民法其他问题。在犯罪构成四要件中，犯罪客体只是要件之一。其意义在于表征行为直接侵犯刑法保护之何种法益，其功能在于“小类定位”在刑法的范围之内进一步确定对危害行为该适用分则哪一条文。因此，在目前我国犯罪概念与犯罪构成成为各自独立的两种法律实体的语境下，把犯罪客体的功能转移给犯罪概念，其根据是犯罪概念与犯罪客体的功能具有相当的重复性，这是可以成立的。当然，在具体犯罪中，其犯罪客体功能是转移给具体的犯罪概念的，例如故意杀人罪的客体转移给故意杀人罪的概念去讨论。在这样一个逻辑前提下，说犯罪的具体构成中的犯罪客体具有小类定位的功能，不能予以取消，显然是不能成立的。当然，在我国目前的犯罪构成中，实质的价值评判功能也并不完全是犯罪客体承载的。正如我国学者指出在我国犯罪构成理论中，与大陆法系犯罪论不同的是，行为的违法性就是犯罪的社会危害性，而犯罪的社会危害性全部由犯罪构成要件来反映，符合犯罪构成要件，也就是具有违法性、社会危害性；没有违法性的行为，肯定也就是不符合犯罪构成要件、没有犯罪的社会危害性的行为。因而大陆法系犯罪论中作为犯罪成立之独立要件的“违法性”，在我国犯罪构成理论中实际上已融入各种构成要件中，并不存在缺损”的问题；犯罪主体要件、主观要件和客观要件有机统子起来，共同反映且足以反映行为的犯罪之社会危害性。亦即犯罪主体、主观要件和客观要件的有机统一，完全可以起到界定罪与非罪的作用，使犯罪构成具有犯罪成立的意义，而不是另须什么“犯罪客体要件”。32在以上论断中，作者揭示了在我国目前的犯罪构成中，实质评判功能实质上是由犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件共同承担的，这与德日刑法学的三阶层犯罪论体系中的实质判断功能由违法性一个要件来承担是一种“殊途同归”的关系，以此论证即使去掉犯罪客体也不会影响我国犯罪构成的实质评判功能。在我国犯罪构成的语境中，这一论证也是能够成立的。当然，这种将实质评判功能分散到各个构成要件的设计是否可取，那是另外一个值得研究的问题。去掉犯罪客体以后，会引起我国犯罪构成的功能缺失，这大概是肯定论的重要理由之一。围绕这一问题的讨论，存在一个从较为抽象的说理到较为具体的论证的转变过程。这也可以看作是在犯罪客体存废问题探讨的不断深入的一种表现，例如我国学者通过若干具体案例分析，表明犯罪客体对于具体犯罪认定并非可有可无。例如，在盗窃罪中，占有说与所有权说的差别，直接影响对盗窃本人被司法机关扣押财物行为的定罪。33这里实际上涉及德日刑法学中的保护客体与我国刑法学中的犯罪客体的体系性地位问题。在德日刑法学中，客体分为行为客体和保护客体。在一般意义上说的作为构成要件客观要素的客体，是指行为客体，也就是我国四要件的犯罪构成中的犯罪对象。但在某些情况下，论及保护客体。那么，什么是保护客体呢？保护客体就是法益，即刑法所保护的利益。那么，保护客体即法益，是否属于构成要件要素呢？对此，在日本刑法学界的理解不尽相同。通说认为法益不是构成要件要素，例如日本学者指出从行为客体中区分出的保护客体即法益，是根据法律所保护的观念上的对象，是价值上的对象。因而与行为的对象不同，不必再构成要件中明确记载，即使有例外在被规定的情况，因为承担着法益，也不能直接称为构成要件要素。34换言之，作为构成要件要素的是实体性的存在的对象，例如行为客体就是这样一种物理性存在的东西。而保护性客体则是一种观念性存在的对象，当然不是构成要件要素。也有个别学者例如西田典之教授，在刑法总论中把行为客体与保护客体并列加以讨论，强调尽管存在并无行为客体的犯罪，但并不存在没有保护客体的犯罪。换言之，即便在并无客体这一物理性存在的犯罪中，也有保护客体。35在刑法各论关于具体犯罪的讨论中，也专列保护法益这一标题。例如在盗窃罪中，他专门讨论了保护法益问题，指出盗窃罪的客体是“财物”，行为的样态是对财物的“占有侵害”。但关于其保护法益，则存在本权说与占有说之间的对立。这一论争形式上可以归结于如何解释第242条的“他人占有”。并且除了盗窃罪、不动产侵夺罪、强盗罪之外，根据第251条的规定，本条还准用于作骗罪、恐吓罪，故保护法益可以说是财物罪所通用的问题。36从以上情况来看，西田典之教授是把保护客体与行为客体并列作为构成要件要素的。但在构成要件要素的目录中只有行为客体而没有保护客体，并且在阐述保护客体的功能时强调它对于犯罪类型的解释提供了指导性原理。37综上所述，笔者以为在德日刑法学中，保护法益并不是构成要件要素，更不是独立的犯罪构成要件，它和违法性要件的功能也是不同的。至于法益在具体犯罪认定中的作用是客观存在的，但不是以构成要件要素的形式发生作用，而是以解释论原理的形式发挥作用。对此，张明楷教授对法益与犯罪客体的关系作了深入研究，提出了“法益的构成要件机能之否认”的命题，论证了法益的解释论机能，指出法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。38对于张明楷教授的上述观点，笔者是完全赞同的：作为保护客体的法益，只是一种解释方法论，它与被解释的构成要件要素作为一种实体性存在是不同的。例如作为财产犯罪的保护法益，本权说与占有说，只是对财产犯罪的行为客体-财物的法律性质的一种界定，它对于定罪具有重大影响。又如，我国学者所认为的，如果某甲故意放火烧毁大量公私财物，则其行为危害了公共安全。在大多数情况下，这样认定是正确的，但也有例外：如在某郊野外，某甲故意放火烧毁自己大量的财物，其行为是否危害公共安全呢？显然，在类似的场合也不能不考虑犯罪客体。39在此，是否危害公共安全正是对放火行为的一种价值判断。因此，公共安全作为一种保护客体，它本身不是放火罪的构成要件，而是在对放火行为认定的时候，需要根据放火烧毁的对象、周围状态、烧毁物是否有人居住等情形作出一种判断。由此可见，否认犯罪客体是犯罪构成的一个要件，并不影响对具体犯罪的司法认定。四我国刑法学界即使在犯罪客体肯定论那里，对于犯罪客体的解释也发生了重大变化。从整体上来说，犯罪客体的内容存在一个逐渐去政治化而向着规范化演变的历史过程。如上所述，苏俄刑法学中的犯罪客体是以强调阶级性而着称的。在我国，1978年以后，尤其是在改革开放以后，阶级斗争的话语逐渐失去了其光环，而被边缘化。对于犯罪客体也不再强调其阶级性，但社会关系的内容还是被保留下来。因此，社会关系论就成为对犯罪客体的一种通常的解释。首先对社会关系论提出质疑的是何秉松教授，何秉松教授主要是从社会关系不足以涵盖所有刑法所保护的客体这一角度，对犯罪客体的社会关系论进行批评的，指出刑法不仅应当保护作为经济基础和上层建筑的所谓“社会主义的社会会关系”，而且尤其应当保护社会生产力。同时，犯罪行为也不仅是侵犯了“社会主义社会关系”，而且还直接侵犯了生产力。因此，把犯罪客体只归结为“社会主义社会关系”，而把生产力完全放在外是完全错误的。40上述观点对社会关系论提出了批评，认为它不能包括生产力，而生产力在很多情况下都是犯罪侵犯的客体。基于这一立场，何秉松教授认为，犯罪客体是指犯罪主体的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益。这种观点可以称为社会利益说，何秉松教授在阐述犯罪客体是社会主义社会利益这一命题时指出利益是一个十分广泛的社会范畴。凡是满足人们生存和发展需要的都统称为利益。根据不同的角度和层次，利益可以划分为物质利益和精神利益，目前利益和长远利益，一般利益和根本利益，局部利益和整体利益等等，但是最常见的是按照利益主主体把利益划分为社会利益，而不宜表述为社会关系。43但张明楷教授是否定将犯罪客体作为犯罪构成要件的，他的本意是要以法益取代犯罪客体，因此张明楷教授的观点不能认为是犯罪客体的完善论。在坚持犯罪客体是犯罪构成的独立要件的基础上，主张法益说的是冯亚东教授。冯亚东教授提出应以“法益”取代“社会关系”，指出将社会关系作为犯罪客体的上位概念，在具体犯罪构成及具体事案的分析中显然难得要领。既曰：“关系”，便当然存在关系之双方主体：在有被害人的案件中，由此在两者之间形成事实判断与规范判断的关系。46这一初衷是好的，但这一初衷的实现涉及对四要件的重新界定，其成本过高。例如在四要件中，犯罪客观方面的核心要素是危害行为，这一概念本身已经包含了价值判断。而一种受到刑法保护的社会关系只有在受到犯罪行为侵犯的情况下，才能成为犯罪客体。在这种情况下，犯罪客观方面与犯罪客体这两个要件是相互依存的。若不改变这种逻辑关系则很难形成这两个要件之间的位阶关系。而在保持着四个要件的前提下，形存而实异，反而容易造成误解，不如另起炉灶。综上所述，在四要件的犯罪构成体系中，犯罪客体是争议最大的一个要件，即使主张保留犯罪客体这一要件的，也对其内容作了重新界定，可谓面目全非。近些年来，在我国学者提出以下一些的犯罪构成新体系中，都没有犯罪客体的一席之地。张明楷教授的两要件说张明楷教授对犯罪客体持明确的否认态度，已如前所述。因此，在张明楷教授的犯罪构成体系中不存在犯罪客体这一要件。张明楷教授的犯罪构成体系由客观构成要件和主观构成要件组成，在前者中考察违法性，在后者中考察有责性。47在这一犯罪构成中，客观构成要件是由客观事实要素与规范评价要素合而为一构成的，其本质是法益侵害性，犯罪客体的功能通过违法性的判断而得以实现，因而不再有犯罪客体的存在余地。周光权教授的新三阶层说周光权教授对犯罪客体持明确的批判立场，认为通说的刑法理论中客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就涉及实质判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治。48周光权教授把犯罪构成分为犯罪客观要件、主观要件和犯罪阻却事由。在犯罪客观方面要件中，又分为两个