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对着作权合理使用范围的法经济学思考摘要由于着作权是一种绝对权，为了防止着作权人滥用权利，各国着作权法都规定了合理使用制度，以期求得个人利益与公共利益的平衡。我国亦不例外，但由于我国采用列举方式界定合理使用的范围，以致出现了不周延性和模糊性，将不利于知识产权的发展。因而需要明确合理使用的范围，笔者主张结合采用概括和列举的方式来界定合理使用的范围。 关键词合理使用 范围 产权 成本 一、着作权合理使用着作权合理使用，是指在某些特定的情况下，根据法律的规定，他人可以不经着作权人的同意，也不必向着作权人支付报酬而自由使用其作品的一项制度1.但各国对此规定也有差异，在英国着作权法中，合理使用是 FAIR DEALING ，在美国则是FAIR USE ，在英文中，“Fair”有着“合理”、“公平”双重含义。该词是一个理念色彩浓厚，模糊度较大的词。还有一些个别国家版权法规定，合理使用而不需支付，被称为自由使用2.此项制度创设之目的在于照顾社会公共利益，防止着作权人滥用其权利，以便更好的促进科学技术的发展和文化的繁荣。 合理使用是对着作权加以侵害的违法阻却事由。合理使用之所以合法概因法律的规定，推定其违法行为失效，因而在合理使用的范围内使用作品不以侵害他人着作权论3.所以合理使用是一种客观事实行为，不以意思表示为要素，只要使用者的使用行为符合合理使用的构成要件即被视为合法行为。合理使用本质上是着作权平衡原则的集中体现，是对社会中相互冲突利益进行的一种协调，并使各种利益达到一种和谐的状态。正如A.德尔加多。波拉斯指出的那样，在大多数情况下，这些限制是在作者的利益、利用该作品的企业的利益和广大公众的总体利益之间寻求一种公平或合理的妥协4.因而作为平衡杠杆调节器的合理使用制度，只有实现公共利益和个人利益的良性互动，才能促进科学技术的发展和文化的繁荣。 二、我国着作权合理使用的范围及缺陷着作权人享有着作权是绝对的，公共享有合理使用的范围是相对。所以在合理使用范围的立法上就存在着概括式的规定和列举式的规定。美国就是采用的概括式的规定的一个典型国家。美国1976年版权法对合理使用的认定采用四项标准：、考察有关使用行为的目的；、考察被使用作品的性质；、在所使用的作品中，被使用的部分与整个作品的比例关系；考察使用行为对被用作品的潜在市场价值有无重大不利影响。合理使用四项标准的使用，是对美国长期司法实践经验的高度概括，也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。从理论上说，以法律的形式确认合理性的判断标准，使得各种使用作品情形有了统一的原则和明确的方法，这是合理使用制度的一大进步。 与美国相反，我国在合理使用范围的立法上采用的列举式的规定。国际上采用列举方式的还有英国、日本、德国、韩国等。如英国合理使用范围的规定有48项、日本有20项、德国有15项、韩国有14项5.如我国着作权法第22条规定了就12项合理使用的情况，它们分别为：、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的例外；、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的例外；、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行；、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；、将中国公民、法人、或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；、将已经发表的作品该成盲文出版。 以上合理使用范围的规定，主要体现在个人使用、宣传报道使用、为教育目的使用、国家机关使用、图书馆等机构使用、免费表演使用、公众场合的使用、人道原因使用。 从理论上讲，概括式的立法和列举式的立法各有其优缺点。概括式的立法比较全面，能够包容现实生活中的大部分情况，但缺点就是太抽象，对其做出的解释不一，不利于司法操作。这也是为什么美国即使制定合理使用的四条标准，但也没能使美国相关案件的审理一蹴而就，相反却始终存在着规则适用上的诸多混乱的原因。虽然列举式的立法能够解决规范抽象不易操作的弊端，但往往由于其太具体，不能穷尽社会中的所有情况，有挂一漏万之嫌。我国在立法仅采用列举的方式规定合理使用的范围，不仅在外延是不周全的，而且在具体规定上也存在着适用模糊的缺陷。如我国着作权法对模仿和滑稽模仿、某些国家机构进行的演奏、插图目录 等就没有相关的规定。着作权法第22条第1项就对个人复制的数量未加规定；第2项中对适当未做规定，对引用的数量和质量也未明确；第5项中对“学校”和“少量”的确切内涵未加限定等等问题存在。因而应对我国立法方式加以修正，否则不仅不利于司法操作，更重要的是不利于发挥知识在促进社会经济文化发展的作用。 三、对合理使用范围缺陷存在的法经济学分析任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，这是法经济学的基本观点6.但由于我国合理使用范围的规定存在着不合理性，使得着作权法在促进资源配置和提高经济效益上显得不足，其主要表现在以下几个方面：、合理使用范围缺陷的存在使知识这种产权界定模糊，不利于知识资源的优化配置。 伴随着知识经济的到来，知识在社会经济生活中发挥着极其重要的作用，现代社会已承认：知识是生产力发展中的一种核心要素。在经济活动中，社会主体必须投入知识这种要素，否则将难以在现代社会竞争中立足，而且知识已经被视为一种重要的个人资源和社会资源，各国也对知识资源日益重视，“科技立国”在国际也有很大的影响力。 在现代社会，市场经济无疑是最佳的经济模式，能够有效的优化资源配置，所以知识这种生产要素也要进入市场，接受市场的调节。着名的经济学家科斯认为，产权对于资源成为商品在市场流通具有特别意义，资源只有通过产权的界定才能实现资源的有效配置。因而知识要进入市场必须首先界定其产权，但由于知识具有抽象性、可复制性、可共消费性等自身属性，而且更重要的是知识不具有排除他人使用的特性，正是由于以上情况的存在使得知识产权极易遭到不法侵害，这也就是社会中为什么“盗版”现象泛滥的重要原因之一。因而为了顺利使知识要素进入市场，就需要国家通过法律的手段对知识产权加以特别保护，此时法律制度的合理性就是国家的是否达到预期效果的绝对标准。 由于我国对合理使用范围界定的模糊性，使着作权人对其作品享有的产权也模糊不清，这样知识产权在市场经济中不能顺利的流通转让，不利于知识资源的有效配置。因为社会中其他的非权利在法律规定不明确的情况下可以自由使用权利人的作品，而不用承担侵权责任。其主要理由是：私法的一个重要原则就是“法不禁止即自由”而知识产权法又是属于私法范畴。故着作权法需要在着作权中划出一个利益圈，圈内权利供社会公众自由使用，以平衡个人利益和社会利益的冲突。我国着作权法律对利益圈界定的模糊使知识要素得不到优化配置，这将不利于发挥经济利益对人的行为的导向作用，个人最终将会丧失创造作品的积极性，从而不利于发挥知识在经济发展中的积极作用，最终将会损害国家和整个民族的利益。如美国的经济增长主要是靠微软等5000家计算机公司带动的，若法律对软件着作权不加以保护或保护较低，其结果对美国的发展将是灾难性的。 、合理使用范围缺陷的存在将会增加法律实施的难度，从而将会增加着作权法的实施成本。 法律的制定是对社会中各种经济要素的一种安排，其目的在于促进资源的合理流动，促进社会财富的增殖。要充分发挥法律在促进社会财富增殖的作用，就需要法律能够被实际执行，因为法律是通过改变人们的动机来改变人们的行为，引导人们选择做出有效益的行为，如果法律不能实际执行，则不能发挥引导的作用，人们将无法在制度范围做出符合其自身利益最大化的选择，从而导致不能促进社会财富的增殖。但我们知道“徒法不足以自行”，因而着作权法要能实际实行就需要付出一定的成本，这种成本就是人力、物力、财力的消耗。具体而言包括国家为保证人民法院正常受理着作权案件所支付的全部费用。如法官的工资、法院的办公费等。社会公众和着作权人为解决着作权纠纷而支付的费用。如当事人为案件所支付的律师费以及为举证而支付的机会成本等损失。 着作权法对合理使用范围界定的模糊，使得各方当事人对自己权利义务范围不明确，导致各方经济利益的冲突，从而不可避免的导致着作权诉讼迭起，进而极大地浪费司法资源和社会资源，是一种资源使用无效率的表现，不利于资源的优化配置。因为私法对人的属性的界定就是将其视为经济人，经济人最大的目的就是追求其自身利益的最大化，而权利分配范围的大小将直接导致其所获利益的多少，权利范围的模糊将使经济人在市场活动中冲突增加。冲突的增加就必然要找到解决的方法，否则社会将会在冲突中后退甚至灭亡，但我们知道，现代社会反对私力救济，提倡公力救济，因而冲突就需要到法院请求公力解决，这样就不可避免的增加着作权法实施成本。 因而，只有明确界定合理使用的范围，才能明确各方当事人的权利义务，避免各方由于法律规定的含糊而导致利益冲突，从而有效降低法律的实施成本。这对我国司法资源极其紧张的前提下充分发挥法律引导人们行为具有非常重要的意义。 、合理使用范围缺陷的存在将使个人和公众难以选择合适的行为，从而达不到双方各自利益的平衡。 法律作为一种制度设计，将会使人们产生一种预期，他们会在制度的前提下做出符合其自身利益最大化的选择。因而需要法律完善、合理，能够充分发挥调整人们行为的积极作用。但由于我国着作权法对合理使用规定的模糊性，使权利人无法知道其权利圈究竟有都大，创造作品所能获得的利益究竟有都少；同时，社会公众也不明了在哪些范围内属于合理使用，在什么时候将会超出合理使用的范围。制度设计的不合理性，将可能导致要不公众使用作品的行为合乎法律规定，但却严重损害着作权人的利益，与双方利益平衡的要求相悖。如超低价图书复印泛滥现象的出现7；要不就是过度偏爱着作权人的利益而牺牲社会公众的利益。如国务院颁布的计算机软件保护条例，就对社会公众合理使用的限制很不合理，这是将利益的天平偏向权利人的做法。 法律作为利益的分配手段，必须清晰界定双方的利益范围，以防止范围界定不清所导致利益失衡状况的出现。合理使用范围界定的明确将给着作权人事先得知其权利的界限和所获利益的范围，从而给其创造行为能得到多少回报提供一个预期，避免行为的盲目性，并有利于其做出符合自身利益最大化的选择。此时制度的设计将会激发作者创造作品的积极性，促进知识总量的增长。因为法律是通过改变人们的利益动机来改变人们的行为，对利益的追求始终人们行为的内在动力。同时合理使用范围界定的明确也使社会公众得知使用他人作品的界限和尊重他人创造成果，而且也不会导致双方利益严重失衡的不公平现象，体现法律的公平和正义。因而利益均衡的要求使我国必须清晰界定着作权合理使用范围的界限。 四、对我国合理使用范围立法思路的建议我国着作权法在合理范围存在的缺陷，将影响到着作权法整体功能的发挥。因为马克思哲学告诉我们整体和部分是相互影响、相互作用的。部分功能的不能发挥，将会影响到整体功能的发挥。而且通过以上分析可看出：合理使用范围缺陷的存在不仅将增加法律的实施成本，而且也不能发挥法律在平衡冲突双方的利益的作用，更重要是不能使知识资源得到优化配置。因而需要对现有的合理使用的范围加以修改，采取新的立法方式，以避免法之模糊性和不确定性。 在我国民法典起草之际，知识产权法作为其重要组成部分，使我们更要注重对着作权法中部分规定不合理性的修正，而合理使用范围界定就首当其冲。因此在结合我国着作权保护实际国情的前提下并借鉴西方知识产权保护发达国家法律实践，笔者主张我国对着作权合理使用范围的界定可采用以下立法思路：在合理使用范围的立法选择上，应结合采用概括和列举的方式。首先要对合理使用的范围有一个抽象的规定，以避免法律调整范围的狭隘性，因而美国合理使用的四项标准可供借鉴，对我国而言，要重在强调使用作品的非赢利性和对作品潜在市场所产生的影响，以充分发挥经济利益在调整人们行为的作用。 其次要对合理使用的范围有具体的规定，以保证法的可操作性，因而就需要借鉴英国、日本、德国、韩国等列举式国家的法律规定，以完善我国目前合理使用的各项规定并采纳其他国家的一些合理规定，对我国而言，要细化合理使用的具体情形，避免法律用语的模糊性和不确定性，并且要充分发挥司法解释在完善合理使用方面的积极作用，避免法律用语不当而引起的诉讼，以节约司法资源。 五、小结当今各国综合国力的竞争主要就是科技的竞争、人才的竞争。而知识产权法对于促进科技的进步、人才的培养的作用极其巨大，我们甚至可以说：没有知识产权法，则一国就不可能在国际竞争中立足，最终将会被国际社会所淘汰。对我国来说，没有硝烟的“第三次鸦片战争”的出现也不是没有可能的。 因而我国要积极着手完善知识产权产权法重要组成部分着作权法的相关规定，以充分发挥着作权法在促进科技发展、人才培养方面的作用，从而提高我国的国际竞争力和促进经济发展。 参考文献 1曾文革， 陈静熔。 知识产权法学M. 重庆： 重庆大学出版社，2002， 72-73. 2郑成思。 版权法M. 北京： 中国人民大学出版社， 1990. 261 3郑瑞琨。 着作权合理使用法律性质分析J. 北京： 北京科技大学学报， 2000，16 4德利娅。利普希克 着作权与邻接权M. 北京： 中国对外翻译出版社 ， 联合国教科文组织 ，2000. 166 5章英 . 网络着作权合理使用制度研究 6吕忠梅， 刘大洪。 经济法的法学和法经济学分析M. 北京： 中国检察出版社， 1998， 223. 7彭彪。&bsp; 着作权遭遇七分钱冲突超低价图书复印惹来的争议N . 扬子晚报， 2003-4-17