十类热点劳动争议纠纷应诉操作实务指引.pdf

十类热点劳动争议纠纷 应诉操作实务指引1大纲一、未签合同的双倍工资纠纷；二、严重违纪解除合同纠纷；三、严重失职解除合同纠纷；四、不能胜任解除合同纠纷；五、客观情况变化解除合同纠纷;六、追索加班费纠纷；七、培训服务期违约金纠纷；八、竞业限制违约金纠纷；九、三期女职工纠纷；十、违法解除与2N赔偿金纠纷。2一、未签合同的双倍工资纠纷一、法律规定1、劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满 一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月 支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳 动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动 者每月支付二倍的工资。4一、法律规定2、劳动合同法实施条例6、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动 者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不 与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终 止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工 之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。7、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合 同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳 动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为 自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合 同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。5世界经济不容乐观美国次贷危机引发的全球金融市场动荡、原油和 粮食价格高涨及全球性通货膨胀压力等都是可能 导致全球经济减速的风险因素。“很长时间以来，世界经济一直呈现经济高增长和低通胀的良好态 势，现在却面临相反情况。世界经济存在不确定 因素。未来美国房地产价格继续下滑，以及更加 紧缩的金融市场将影响全球经济前景。攀升的商 品价格，特别是原油和食品价格，给世界范围的 经济稳定增长提出严峻挑战。”这将对世界宏观经 济、人类生活以及今后的发展产生巨大影响。次贷危机对中国的影响对实体经济的影响。次贷危机会导致美国 经济下滑，全球经济放缓，制约中国经济 增长。根据花旗集团(2008)最新的研究报告：美国GDP增长率每下降1个百分点，将导致 新兴市场经济增长率下降634个百分点；美 国GDP增长率低于其潜在增长率1个百分 点，将导致新兴市场经济GDP增长率低于 其潜在增长率654个百分点。【案例】信息技术项目的混沌状态1995年，权威的咨询公司斯坦迪什喙询集团在美国国 内调查了 365佳信息技术嵩层经理人员和他们管理着的8380 多个不同的信息技术应用项目之后，公布了一项名为“混沌”的研究报告。正像题同所含的意思那样，信息技术项同正处 于一个混沌的状态。在20世纪90年代初期，美国公司每年要 在大约175000多个信息技术的应用开发项目上花费2500多 亿美元。其中有主管机动车的州政府部门的新教据库系绕开 发，新的沌车租赁与派储预订系统的开发，银行系统客户服 务器结构的设计与实施等等。调查发现，大型的公司在一个信息技术开发项目上平均 要投入230万美元；中型公司要花去130万美元以上；而小公 司也要在434万美元以上。但是所有信息技术项目的平均成 功率只有16.2%（成功的定义是在计划的时间和预算内实现 项目目标）o研究还发现，伍1995年一年，有31%的信息技 术项目在完工之南就被取酒了，花掉了美国公司和政府有关 部门8I0亿美元的投入。报告的作者坚决认为信息技术业的项 管理有改进的必要。一、法律规定有的地方法规规定，单位履行了诚信告知 义务，劳动者仍拒不签订劳动合同，单位 提出解除劳动合同的，责任不在单位，单 位可以不支付经济补偿金。10二、典型案例1、拒签合同的案例2、没有合同的案例3、“合同作废”的案例4、合同无效的案例5、合同到期没有及时续签的案例6、合同到期法定顺延的案例111.拒签合同的案例1月6日人民法院报：2007年4月，陈女士与某开发公司签订劳动 合同，期限为2007年4月15日至同年12月31日。2008年1月开发公司 多次敦促陈女士签订2008年度劳动合同，陈女士均未理睬。无奈之 下开发公司两次向陈女士发出敦促函，陈女士收到后均未回复。后 开发公司作出解除劳动关系通知书，并对向陈女士现场送达解除 劳动关系通知书的过程进行了公证。陈女士起诉至法院提出要求 开发公司与她签订劳动合同，恢复工作，并要求开发公司双倍支付 未签订劳动合同的工资。北京市丰台区人民法院审理后认为，开发公司已主动提出与陈 女士续签劳动合同，陈女士未作出回应，双方未能签订劳动合同的 责任不在于开发公司，故对于陈女士主张开发公司支付未签订劳动 合同双倍工资的请求、撤销解除劳动关系通知书、签订劳动合 同、恢复原岗位工作的请求，不予支持。122、没有合同的案例4月25日人民法院报：2006年5月，刘女士应聘到洛阳一家电公 司工作，任楼层经理。2008年1月至3月，刘女士休了三个月产假，公司支付了基本工资。产假期满后，刘女士因身体欠佳又续休至7 月底，家电公司为此拒付工资。8月1日，刘女士回公司上班后，被 调整为售后主管，后又调整为收银员，工资从1500元降至1000元。上述期间内，家电公司一直没与刘女士签订书面劳动合同。2008年9月下旬，刘女士向仲裁机关提起申诉，补发2006年工作 以来的双倍工资共计8.4万元。仲裁机关裁决家电公司为刘女士支 付2008年2月至10月间双倍工资2.4万元后，家电公司向涧西法院提 起诉讼。法院审理后认为，刘女士应聘到家电公司工作后，虽未签订书 面劳动合同，但双方形成事实劳动关系。家电公司理应支付未签书 面劳动合同期间的双倍工资。132、没有合同的案例宣判后，审判长于迎春对庭审焦点进行了解释。本案中，刘女士2008年1月1日前的工作时间，因为属于劳动合 同法施行前的行为，因此不具有溯及力，不能享受双倍工资的待 遇；2008年1月1日至1月31日是法律明确规定的宽限期，因此刘女 士也不享受双倍工资；根据生育保险的相关规定，在生育期间，由于家电公司已经为 刘女士交纳了生育保险，为此刘女士只能依法享受生育津贴和医疗 津贴，因此刘女士也不应享受适用双倍工资；请假期间，刘女士虽然没有上班，但也应当享受双倍工资。143、“劳动合同作废”的案例正在代理的案例：原告主张双方于2008年1月2日签订的编号为 BJ000229号的劳动合同书是作废的合同，原告提出合同上打“X”是因为被告自己认可合同已作废，不具有法律效力，因此就表 明没有签订书面动合同，要求支付双倍工资。被告辩称：原被告双方于2008年1月2日签订了编号为BJ000229 号的劳动合同，合同期限自2008年1月2日起至2010年1月1日止。之 后因原告提出解除合同被告同意而协商一致解除劳动合同，被告于 2008年8月29日为原告出具了离职证明，双方劳动关系合法解除。本案争议的焦点是双方签署的BJ000229号劳动合同书是否 作废。153、“劳动合同作废”的案例首先，根据劳动合同法的规定及劳动法理论可知，对于劳 动合同的效力只是存在无效、解除、终止等几种情况，并不存在合 同作废这一法律概念，合同作废无非是由于合同已经被认定为无 效、解除、终止所致。其次，原告提出合同上打“X”是因为被告自己认可合同已作 废，此说法没有任何根据。在劳动合同上打“X”，是因为双方协商 解除合同后，被告依据公司的文档管理原则：员工离职，则其与公 司签订的劳动合同书按照废弃存档。因此，被告于2008年8月 29日为原告出具离职证明后便在劳动合同上打“X”，以示双方之间 的劳动合同已经合法解除。164、劳动合同无效的案例4月30日山东工人报：某超市在与职工签订劳动合同 的过程中，一些职工认为签合同对其约束比较大，因此不 愿签。考虑到用工风险与职工岗位的特点，超市采用了让 职工签订简单用工协议书的方式。协议书约定了职工的岗 位、工资待遇以及工作注意事项，并约定职工可以随时辞 职。今年初，有几名职工因自身原因离开超市后，将超市 举报到了劳动监察部门，以超市没有与他们签订劳动合同 为由，要求超市支付双倍工资。而劳动监察部门认定超市 与职工签订的用工协议不具备劳动合同的必备要件，为无 效合同。那么，在劳动合同被认定为无效的情形下，超市 是否需要向职工支付在职期间的双倍工资呢？174.劳动合同无效的案例依据劳动合同法第26条的规定，用人单位免除自己的责 任、排除劳动者的权利，或违反法律、法规的强制性规定与劳动者 签订的劳动合同，都属于无效劳动合同。劳动合同无效，劳动者付 出劳动的，用人单位应当参照本单位相同岗位支付劳动者劳动报 酬。无效劳动合同的前提是，双方签订过合同，但是因为合同没有 合法确定双方的权利义务，所以签订的合同无效。事实劳动关系指的是用人单位雇用劳动者，但是不与劳动者签 订任何合同。劳动合同法禁止事实劳动关系的存在，规定用工单位必须 自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，不签订劳动合同 的，需要支付双倍工资。无效合同与事实劳动关系是两个不同的概念。因此，在劳动合 同被认定为无效的情形下，用人单位没有向劳动者支付双倍工资的 义务。185、到期没有续签的案例2月4日中国法院网讯：中国石油节能环保担保公司诉称，刘先 生于2007年12月入职，担任公司总裁助理。公司与刘先生签订了劳 动合同，只是到期没有续签，原因是刘先生一直拖着不愿签合同。2008年5月26日，刘先生离职。故不同意仲裁关于支付刘先生双倍 工资的裁决，要求撤销仲裁裁决。刘先生则称，其于2007年10月11日到公司工作，2007年12月,公司与其签订试用人员协议书，约定试用期自2007年12月21日至 2008年2月20日。2008年2月20日试用期到期后，其要求与公司签订 劳动合同，公司拒绝签订，其便于2008年5月26日提出离职，双方 办理了有关离职手续。后其于2008年6月10日向北京市东城区申请 仲裁，要求公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资16 000元。195、到期没有续签的案例东城区法院经审理后认为，刘先生于2007年10月11日到公司工 作，公司未与刘先生签订劳动合同。2007年12月21日，公司与刘先 生签订2个月的试用人员协议书。因法律规定劳动合同仅约定试用 期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，故法院认定双方签 订了期限为2个月的劳动合同。劳动合同到期后，刘先生继续为公司工作，公司依法应当与刘 先生签订劳动合同。因公司未与刘先生签订劳动合同，公司依法应 支付未签订劳动合同期间的二倍工资。法院判决中国节能担保公司北京中油洁能环保担保有限公司支 付给刘先生2008年3月21日至5月25 E）未签订劳动合同的二倍工资七 千九百三十六元七角四分；驳回中国节能担保公司北京中油洁能环 保担保有限公司的诉讼请求。206.合同法定顺延的案例李建主编：劳动合同法实施条例理解与适用（第六条P36_37）：南女士于2003年12月与某外资企业签订了四年的劳动合同，月 工资3000元，约定到期后再续订合同。2007年10月南女士开始休产 假，2008年3月1日产假结束回公司，公司安排其在原岗位工程部上 班，但是没有与其订立劳动合同。两个月后公司进行人事调整，南 女士被安排到生产部工作，南女士由于孩子较小拒绝调换岗位，该 外资企业便以合同已经期满通知南女士退工，南女士申请仲裁要求 支付经济补偿金15000元，仲裁裁决支付4个半月工资经济补偿金，并增加支付一个月工资。216.合同法定顺延的案例分析：原合同2007年12月到期，由于南女士正在休产假，原合 同必须顺延到产假期满，南女士2008年3月1日到公司上班，公司接 纳了南女士上班，双方又重新建立了劳动关系，劳动关系得到了事 实上的延续，公司应当按照劳动合同法第10条的规定，在一个月内 与南女士订立书面劳动合同，公司违反了这一规定。两个月后公司 调整岗位，属于单方面变更劳动合同，双方未达成一致时终止劳动 关系，南女士没有提出异议，属于协议解除劳动合同，不属于劳动 合同期满退工，应当支付4个半月的工资。同时由于公司违反劳动 合同法第10条的规定，应当按照82条规定，向南女士增加支付一个 月的工资。22三、操作实务指引1、一个月内及时签订合同2、搜集保管劳动者拒签的证据3、遇到拒绝签订合同的及时终止4、合同到期法定顺延的协商一致签字确认5、合同到期及时续签或终止23二、严重违纪解除合同纠纷一、法律规定1、劳动合同法第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律 以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大 事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意 见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事 项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳 动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的;25一、法律规定2、地方规定(1)广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适 用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 第二十条 用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制 度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内 容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知 的，可以作为用人单位用工管理的依据。劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者 切身利益的规章制度或者重大事项时，规章制度或者重大事项的内 容耒违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁 和人民法院裁判的依据。26一、法律规定2、地方规定(2)上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见 十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存 在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如 劳动法第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道 德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的 情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其 承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩 的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重 大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。27二、典型案例1、规章制度没有经过民主程序的案例2、规章制度合理性的案例3、因MSN聊天被解除合同的案例4、迟到三次被解除合同的案例5、挂在网上的规章制度案例281、规章制度没有经过民主程序的案例2008T2-01中国法院网讯：2007年4月1日起，衡女士担任沃尔 玛知春店总经理职务。2006年底至2007年8月间，衡女士以保险代 理人的身份与沃尔玛知春店的下属员工或家属及沃尔玛中国公司同 事签订了六份保险合同。2008年1月31日，沃尔玛知春店以衡 女士担任友邦公司保险营销员向下属及同事销售保险、严重违反公 司规章制度和劳动合同为由做出解除劳动合同通知书，衡女士于 2008年2月4日收到该通知书。衡女士以要求沃尔玛知春店支付解除劳动合同经济补偿金、违 法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申 诉，仲裁委员会裁决沃尔玛知春店向衡女士一次性支付违法解除劳 动合同的赔偿金18万元。因不服此裁决，沃尔玛知春店将衡女士诉 至北京市海淀区人民法院。291、规章制度没有经过民主程序的案例衡女士认为，沃尔玛知春店没有证据证明其严重违反劳动合同 和规章制度并给公司造成损失，沃尔玛知春店违法解除劳动合同，应该向其支付经济补偿金。法院审理后认为，沃尔玛知春店在劳动合同法生效之前制 定员工手册、行为道德规范和指导政策，上述文件虽 未经职工代表大会或全体职工讨论，但已经向衡女士及全体员工公 示，可对衡女士产生拘束力。衡女士作为沃尔玛知春店的高级管理 人员，应严格遵守公司的管理制度，其以保险代理人的身份与其他 员工签订保险合同，构成对沃尔玛知春店规章制度的违反，并 且不以衡女士获取保险佣金为构成要件。衡女士在沃尔玛知春店工作期间，违反劳动纪律和劳动合同，沃尔玛知春店解除与其之间的劳动合同并无不当，无需向衡女士支 付经济补偿金及赔偿金，沃尔玛知春店的诉讼请求法院予以支持。302、规章制度合理性的案例5月12日劳动午报：丁小姐是本市一家外企的职员，前不久，她在上班时间接听手机，被领导以触犯公司规定为由当众批评，而 丁小姐上班时间接电话也是出于无奈，没想到，才辩驳了几句，领 导竟要罚她的钱，这让丁小姐觉得难以接受。据丁小姐介绍，这家外企公司的规章制度里有一条规定是：“员工在上班时间内禁止接打手机电话，如有需要，须经领导同 意。”对于这则规定，许多职员都有意见。丁小姐说：“我们多次跟 领导反映这个规定不合理，可领导就是不听，您说谁打电话不是因 为有事呢？有时我们偷偷地打电话，领导也发现不了，他就是间歇 性神经病一样，想起来了就管管，想不起来就不管。”312、规章制度合理性的案例丁小姐告诉记者，公司分为四个部门，只有一个部门是可以随 便打电话的，丁小姐的工作是在库房做统计。库房的员工如果要打 电话，就必须经过库管的同意，而库管经常要到其他办公室协调事 务，不在库房，这就很容易耽误事。对于自己触犯了公司“禁止上班时间接打电话”的规定，丁小姐 认为，公司害怕员工因工作中接打电话而影响工作效率可以理解，但自己家中正在装修，有接打电话的必要，公司的管理应该更人性 化。而库房管理员却强调，丁小姐没有按照规定把手机存放在衣 柜，而带入工作区，本身就不对。在不满情绪的驱使下，丁小姐与 库管发生了激烈争论，经同事劝解丁小姐才安静下来，原本没想做 处罚决定的库管提出要按照公司规定处罚丁小姐200元钱，对此，丁小姐表示不能接受。323、因MSN聊天被解除劳动合同的案例人民网上海频道3月16日电：2006年8月底，李小姐通过应聘进 入上海某科技有限公司担任市场专员，月工资3300元。去年6月，李小姐接到公司解除劳动关系通知书，理由是李小姐无视公司 劳动纪律，在上班时间使用MSN进行私人聊天。几天之后，公司向 李小姐支付了当月工资及加班费用共计4000余元。去年7月，李小姐就公司单方解除劳动关系的行为向当地劳动 争议仲裁委员会申请仲裁，后诉至法院。公司对此答辩称：公司为整顿纪律，于去年年初经职工代表大 会表决通过禁止上班时间使用聊天工具、观看电影、炒股的相关制 度，并以备忘录形式告知员工，李小姐曾在备忘录上签字确认，但 此后其无视公司规定，在主管几次提醒后仍未改正，故与其解除劳 动关系。333、因MSN聊天被解除劳动合同的案例一审法院经审理，判决李小姐败诉。李小姐不服，上诉认为，公司制定的备忘录损害职工利益，况且聊天出于工作需要，谈论的 是业务问题，。上海市二中院认为，用人单位依法制订的并已向劳动者告知的 规章制度对双方均有约束力。本案中，李小姐所在公司为加强管 理、维护正常生产经营活动，提高工作效率，经职工代表大会表决 通过有关制度，并以备忘录形式在职工中传阅公示，李小姐也曾签 字确认。尽管李小姐在上诉中称其使用聊天工具谈论业务，但据公 司同事出庭作证称其确有与他人私聊的情况，而李小姐对此未能提 供证据予以反驳，现公司根据用人单位的规章制度对李小姐作出辞 退并无不当，故驳回上诉，维持原判。344.迟到三次被解除劳动合同的案例3月16日劳动午报：俗话说事不过三。作为夭夭按钟点上班的工薪族，不可能从来 上班都不迟到。不过，一个人如果偶然迟到一两次，大家都可以谅 解，但迟到得多了而且不隔天连续迟到三四次就值得考虑了。小牟 前段时间不知怎么了，自从跟部门经理顶两句嘴后，接二连三迟到 三次。部门经理借此说他闹情绪、没把心思用在工作上，公司则说他 严重违反了劳动纪律，并据此做出决定解除他的劳动合同。小牟不服公司决定，向仲裁委提出申诉。要求公司向他支付解 除劳动合同经济补偿金2700元。354、迟到三次被解除劳动合同的案例公司在答辩时说，小牟多次迟到，且连续迟到的时间一次比一 次长，在公司中形成很坏的影响，再不严肃处理将影响其他职工的 情绪。因为小牟是因严重违反公司的劳动纪律和规章制度被解除劳 动合同的，所以，依据劳动合同法第39条第2款规定，公司可 以解除其劳动合同，请求驳回小牟的申诉请求。仲裁委认为，公司因小牟三次迟到而口头通知其停止工作，并 要求解除双方的劳动关系，但这个理由不能构成解雇小牟的法定条 件。小牟在停止工作后没回公司继续工作，并向仲裁提出仲裁申 请，且请求公司支付其解除劳动合同经济补偿金，这表明他实际上 已经同意解除双方之间的劳动关系，应视为双方协议解除劳动合 同，故裁决公司支付小牟一个月的经济补偿金。364、迟到三次被解除劳动合同的案例裁决后公司不服但未向法院提起诉讼。公司人事部经理说，这 是因为他们意识到乱用“严重违纪”不妥，难以获得法律的支持。裁 决书已经说明，小牟在解除劳动关系过程中主观上无过错，且其行 为不属于严重违纪。对于迟到这样的行为，在时间性要求十分重要 的单位，可以认定为严重违纪。而对于超市促销员的迟到行为，虽 然可以说的是违纪，但它不会带来什么损害，自然也就无法认定它 为严重违纪。本案中，小牟被辞有部门经理赶其走的成分，也有公 司故意上纲上线、引用法律乱扣帽子的嫌疑。因此，该裁决是正确 的，公司应当予以履行。375、挂在网上的规章制度的案例1月3日北京晚报：金花在S网站工作已经两年多了，她的岗位 是线上业务部的客户经理，工作内容是电话销售，具体来说就是给 客户打电话进行拜访，并推销网站的广告。公司规定金花这一岗位 每天通话时间总长不得低于15 0分钟。金花的销售业绩一直不错。但有时候打电话累了，她就拨打空 号，电话里反复传出的是“您拨打的电话是空号”;有时她也给家 人、朋友打打电话，既沟通了感情，也完成了岗位任务。今年3月的一天，网站人力资源经理突然把金花叫到办公室，告知金花，公司以她严重违纪为由，已做出解聘通知书，通知 其终止劳动合同。金花要求向她支付解除劳动关系的经济补偿金。经理严肃地告诉金花，你严重违纪，公司解聘无须支付补偿金。无奈，金花向仲裁机关提起仲裁，后来不服仲裁裁决又向法院 起诉，要求S网站支付她解除劳动关系的经济补偿金。385、挂在网上的规章制度的案例在法院审理过程中，S网站提供经过公证机关公证的在S网站上 发布的电话销售人员考核通知和员工手册作为证据。S网站电话销售人员考核通知规定：公司对客户经理通话抽 样录音，如发现有人上班时间打私人电话每周累计时长超过1个小 时或未达到标准打虚假电话者，按严重违纪处理，公司将依照劳 动合同和相关管理制度规定直接予以开除。S网站员工手册规定，员工怠工或者上班时间做私活；利用 职务之便弄虚作假，公司将以严重违纪为由，对员工予以辞退。S网站还提供金花两周的电话录音作为证据。在电话录音中，两 周内金花拨打私人电话和虚假电话时长为20多个小时。金花认可电话录音中的电话是她打的，但却主张不知道公司有 电话销售人员考核通知和员工手册这两项制度。但法院经 过审理，最终没有支持金花要求经济补偿金的诉讼请求。395、挂在网上的规章制度的案例法院经审理认为，S网站的员工手册是金花与公司签订的 劳动合同的附件，员工手册经过员工代表大会的讨论通 过，根据劳动合同法第四条的规定，经过职工代表大会或者全 体职工讨论的规章制度，对员工具有约束力，因此金花应当遵守S 网站的员工手册。而电话销售人员考核通知发布在S网站上，金花销售的广告 的载体就是S网站，她作为电话销售人员，对于公司关于自己工作 报酬的规定应当知晓。同时金花每月领取销售提成时也是根据电 话销售人员考核通知进行考核计算，金花主张不知道公司有这两 项制度不合常理。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的规定，对于公证书所证明的事实，如果当事人没有提供足以推翻公证 书的证据，法院将对公证书的证据效力予以认定。405、挂在网上的规章制度的案例金花主张她没有在网站上看到公司的规定，但又未提供充分的 证据和充足的理由证明她的主张。因此，法院最终认定，金花应当 知道S网站有电话销售人员考核通知和员工手册的存在，她作为S网站的员工应按上述制度规定的职责要求履行劳动义务。根据S网站对于金花的电话抽查录音，金花两周内拨打私人电话 及虚假电话长达20多个小时，早已超过公司规定的一周不得超出1 小时的限制。金花作为电话销售人员打虚假电话的行为显然不符合 其工作职责要求，亦有违职业道德。S网站对金花做出解除聘用的 决定具有事实依据及制度依据，并无不当。依据劳动法相关规定，法院最终判决S网站无须支付金花解除劳动关系经济补偿金。41三、操作实务指引1、严重违反规章制度的事实证据2、属于严重违反规章制度可以解除合同的规定3、规章制度经过民主、公示告知的证据4、解除决定的理由、依据5、解除决定的送达、通知工会，档案转移6、违纪的事实和制度存在瑕疵时，协商解除42、严重失职解除合同纠纷一、法律规定1、劳动合同法第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律 以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大 事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意 见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事 项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳 动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;44一、法律规定2、地方规定(1)广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适 用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 第二十条 用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制 度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内 容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知 的，可以作为用人单位用工管理的依据。劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者 切身利益的规章制度或者重大事项时，规章制度或者重大事项的内 容耒违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁 和人民法院裁判的依据。45一、法律规定2、地方规定(2)上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见 十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存 在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如 劳动法第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道 德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的 情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其 承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩 的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重 大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。46二、典型案例1、人事经理失职被解除合同的案例2、因营私舞弊被解除合同的案例471、人事经理失职被解除合同的案例5月12日中国法院网讯：2008年10月14日苏州某电子公司电话通 知人力资源部的经理黄某必须于三日之内辞职，然后公司的行政经 理动用保安予以强制执行，黄某于17日被迫离开公司。该部门的员 工覃某等人十分不解，觉得黄某未犯任何错误、未收到公司任何的 书面通知，公司也没有发放离职证明的情况下就强行解除黄某职 务。他们发邮件给公司领导层询问没有得到任何答复，该部门的员 工觉得十分的悲伤失望，在17日下午陆续发邮件申请辞职。覃某是公司人力资源部的一名主管，一人代理该部门下面三个 课主管职务，压力颇大，且他在打篮球时左眼受伤，需要休息调 养。他按照公司请假规定办理了请假手续，申请在下周一休假一 天。但在周二去上班的时候却被告知公司已经将他和另外14名同事 集体开除，理由均为他们没有办理请假手续，恶意离岗。覃某等人 随即申请仲裁，要求公司赔偿巨额的经济补偿金。481、人事经理失职被解除合同的案例公司认为，覃某等人在没有办理离职手续的情况下，恶意集体 离岗，导致公司人资部门工作瘫痪。公司从台湾地区抽调人员为此 花费了 10万元，还导致公司生产经营损失50万元。公司要求赔偿。劳动仲裁委认为，人资部门工作关系到用人单位和劳务者的切 身利益，是保证企业正常运营的关键部门。覃某身为公司人资部门 下设三个课的课长不应该为表达对公司人事决定的不满情绪，请假 不出勤，还同时批准了部门其他所有同事的“请假”要求。依据劳 动合同法第三十九条第三项之规定，公司与覃某等人解除劳动关 系于法有据，驳回了覃某等人的诉请。但公司要求覃某等人承担赔 偿责任的请求依据不足不予支持。公司对裁决不满，向法院诉讼。法院进行了调解。公司同意支付员工几千元不等的赔偿金，但 拒绝与覃某进行和解。而与覃某的诉讼正在进一步审理之中。492、营私舞弊被解除劳动合同的案例2月3日京华时报：会计赵灵被所在公司辞退，理由是“上班时 间存在网络聊天的行为，还将其他公司的税务发票带入公司二 因 公司不同意按仲裁裁决支付赵灵经济补偿金，公司将赵灵诉至东城 法院。法院认定公司与赵灵解除劳动合同不当，应支付各种经济补 偿共一万余元。公司诉称，该公司会计赵灵在工作期间将其他公司的税务发票 等带入公司，在上班时间上网聊天，且将公司的商业秘密利用网络 发送给公司外的第三人等。这些都违反了劳动合同的相关约定，给 公司造成损害。去年8月，公司与赵灵解除劳动合同。赵灵不服，申诉至劳动争议仲裁委，仲裁做出裁决，公司应支付赵灵解除劳动 合同的经济补偿金2万余元，及50%的额外经济补偿金1万余元。公 司对裁决不满，于是将赵灵起诉到法院，诉请不支付这笔费用。502、营私舞弊被解除劳动合同的案例在法院审理中，该公司提交了其调取的一份msn聊天记录。这 份聊天记录显示，发件人曾在聊天中提到“客人名单”一事。公司以 此证明赵灵经常进行网络聊天，并将公司的商业秘密发给他人。庭审中，赵灵对此并不认可，“这台电脑并不是原来我用的，聊天记录的发件人也不是我的网名”。赵灵认为，公司所诉情况均 属捏造。他称，“公司没有规章制度，更无保密制度”。法官在审理后认为，公司没有证据证明赵灵的行为存在营私舞 弊，且对其公司造成了重大损害的情况，公司据此与赵灵解除劳动 合同不当。因为赵灵已经同意与公司解除合同，法庭判决公司支付 解除劳动合同的经济补偿金。赵灵2007年入职后月薪7000元。按照 有关法律规定，公司需支付他一个月的工资作为解除劳动合同的经 济补偿，此外因公司延迟支付，还需要再支付50%的额外经济补偿 金共3500元。51三、操作实务指引1、具体明确的岗位职责2、岗位职责的公示告知3、多少数额属于重大损害4、严重失职与营私舞弊并非同时存在5、严重失职必须同时给用人单位造成重大损害6、严重失职与重大损害之间必须有因果关系7、失职的事实和制度存在瑕疵时，协商解除52九不能胜任工作解除纠纷一、法律规定1、劳动合同法第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工 资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作 岗位，仍不能胜任工作的；54一、法律规定2、劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第二十六条 本条第（二）项中的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。55二、典型案例岗位职责不明，以定性方式对员工进 行考核后，将排名靠后员工进行：“末位淘 汰”的案例56二、典型案例3月25日 北京晚报：在北京一家证券公司工作了 12 年之久的老员工张女士因出色的业务表现，被升取为高级 经理，不料2008年11月底，却突然被公司告知“被末位淘 汰”，公司以此为由对她进行调岗降薪。张女士被降为普 通会计不说，月工资也由原来的2万元骤减到4000元！公 司声称根据公司的制度要被末位淘汰，但考虑到张女士是 公司的老员工，公司可以接受张女士的主动辞职，这样公 司不但可以不将考核末位结果写入张女士的人事档案，还 可以按照北京市平均工资3倍的标准给予经济补偿。57二、典型案例公司对其工作的评价“工作不够严谨细致，专业水准不够；工作能力不强，工作主动性和学习分析能力弱，不能有效提出工作建议、主动发现问题和分析问题；工作效率不高，工作系统性不 强，团队沟通与协作较差，在员工相互评议中排名最末。综合衡量，按照位能匹配原则，不能胜任岗位工作。”58二、典型案例基于该评价，公司给张女士的评估结果为48分(百分制，该等级 的绩效分数为0至49分)，公司依据该评估结果决定对张女士进行岗 位调整降薪处理。张女士认为，上述考核评语纯属子虚乌有，没有任何事实依据，对于公司依据这种莫须有的考评结果进行调岗的行为，就更加令人无 法接受。张女士经与公司协商未果，于是向公司住所地所在区的劳动 仲裁委员会提起了劳动仲裁。本案的焦点：(1)末位淘汰与不能胜任工作的区别；(2)该公司对于张女士的绩效考核是否合理合法59二、典型案例审理意见：考核只定性不定量无说服力在本案中，该公司无法证明其依据绩效考核制度是通过民主程 序制定，并依法进行了公示或者告知，同时该公司对张女士进行的考 核结果全部运用定性描述，仅考核其工作态度，没有结合工作的产 量、质量、合格率和成本消耗等做定量化考核，明显缺乏说服力。同时，该公司对于张女士的该考核结果是基于公司事先声称的“末位淘汰”的说法而作出的，公司对张女士“不胜任工作”的考核结果 没有合法依据，应被认定为无效。60三、操作实务指引1、具体明确的岗位职责、工作目标2、岗位职责、工作目标、考核周期的科学合理3、岗位职责、工作目标的公示告知4、三个过程缺一不可：不能胜任一经过培训或者调整工作岗位一仍不能胜任；5、用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人6、或者额外支付劳动者一个月工资7、特殊主体第4 2条的限制8、不能胜任的事实和制度存在瑕疵时，协商解除61五、客观情况发生重大变化解除纠纷I一、法律规定1、劳动合同法第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工 资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变 化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。63一、法律规定2、劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可 抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其 他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部 门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调 整等64二、典型案例1、公司重组实行全员竞聘的案例2、“岗随车走”一司机队长被解雇的案件3、金融危机下撤岗解除劳动合同的案例651、公司重组实行全员竞聘的案例【正在代理的案件】郭先生于1998年9月28日入职A公司，2000 年5月经A公司安排调入其控股的上市公司B公司，所任职位为人力 资源部经理。该公司于2008年2月更名为“C公司”，公司并因此进 行重组，结构调整，实行全员竞岗。后郭先生被告知竞岗失败，公 司以客观情况发生重大变化为由，为其安排新的岗位并大幅度降 薪，郭先生不同意，单位因此解除与郭先生的劳动合同。争议点：1、案例中的情形是否属于客观情况的重大变更；2、全员竞岗的方式是否合理；3、公司调整郭先生岗位的行为是否合理。662、“岗随车走”一司机队长被解雇的案件上海律师网(2007-L2-L9)郦某任公司总经理司机兼车队队 长，后公司将总经理用车调配给研发部经理驾驶，并以总经理用车 转由汽车租赁公司租赁提供，郦某总经理司机岗位不存在，属“客 观情况发生重大变化”为由，单方面解除与郦某的劳动合同。郦某 不服，提起劳动仲裁。争议点：1、劳动合同约定郦某的岗位是