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浅议经济转型时期企业性质及其工作人员主体身份的认定

　　【内容摘要】在企业性质的认定上，应当以企业资产的性质和来源作为重要标准，在此基础上，本文对照有关法律规定和司法解释，对几种典型的企业类型的性质及其工作人员法律意义上的身份认定进行了论述，并提出了对当前企业工作人员身份认定的几点思考。
　　【关键词】职务犯罪 企业性质 犯罪主体
　　国有企业管理人员利用职务之便贪污贿赂挪用公款等职务犯罪案件一直是检察机关职务犯罪侦查部门办案的重点之一，在目前检察机关所办全部案件中仍占有相当的比重。正确认定涉案企业的性质，进而确定涉案人员的主体身份是查办国有企业工作人员职务犯罪案件的前提和基础，否则很容易导致办案管辖争议情况的发生，从而影响到办案的法律效果和社会效果。特别是，当前随着社会主义市场经济体制的逐步建立和国有企业改革的不断深入，以股份制为主体的各种混合所有制形式的企业不断出现，企业的性质的认定日趋复杂，必须引起我们的高度重视。笔者通过近几年办理国有企业人员职务犯罪案件的实践，谈一下转型时期企业性质和国家工作人员身份的认定。
一、企业资产性质应当成为判定企业性质的重要标准
　　一般来说，企业组织形式按照所有制性质，大致可以分为国有企业、集体企业、混合所有制企业、个体私营企业四大类。国有企业，原来称作全民所有制企业，顾名思义，就是国家所有、全体公民所有的企业。这样一来，认定企业类型似乎不应该是什么困难的事。但由于各种复杂的产权关系等因素的存在，如何从法律意义上来认定企业类型并不容易。司法实践中，部分贪污贿赂案件在涉案事实已经查证属实的情况下，正是因为在企业性质认定上的认识分歧，导致久拖不决，根本原因在于对企业类型认定标准方面存在不一致的认识。
　　司法实践中判定一个企业的性质，即是否为国有企业的标准，有一种目前很有市场观点：认定企业性质，只应当以工商行政管理机关的登记为准。其理由是：我国的企业成立采取的是核准制，工商企业在申请注册成立时需要填报各种登记材料，如出资情况、企业类型等与企业性质直接有关的申报材料，这些申报资料都需要经过有工商行政管理机关审查机关审查核准，并经过相应的严格程序，才能批准和核发营业执照，企业才能成立。公司企业成立后，工商行政管理机关还要对企业进行年检等管理行为。工商注册登记是一种具有法律效力的行政行为，因此判定公司企业性质应当以工商登记的性质类型作为当然的标准，工商登记中登记为什么性质的企业，就应当认定为什么性质的企业。
　　笔者认为上述这种单纯以工商登记为标准来判定企业性质的观点是不科学的。判定企业性质的主要标准应当是企业资产的性质，即以企业资本金来源构成作为判定企业性质的重要标准，而不能仅凭工商登记资料。众所周知，企业在办理注册登记时，出资情况等注册材料虽然经工商行政管理机关审查核准登记，但通常情况下，工商行政管理部门对申报材料只是进行程序性审查，如申报材料的形式要件是否合法完整等，对于申报材料内容的真实性一般不进行实质性审查，这就不可避免地造成不少企业工商登记中出资登记等申报材料,虽然形式要件没有问题,但与实际出资事实不符的情况。在这种工商登记出资情况与实际出资不符的情况下，如果仍然单纯以工商注册登记作为认定企业性质的标准，显然是不准确的。况且，随着经济体制改革的深入进行，工商注册登记的企业类型也正在发生变化，由本文前述的四种类型变为独资企业、合伙企业、有限责任公司和股份有限公司。单纯从工商营业执照，并不能清晰地认定涉案企业是不是法律意义上的国有企业。
　　出资登记与事实不符这种情况实践中通常有两种表现形式。在改革开放之初,通常表现为个人投资所办企业戴“红帽子”,即实为个人全额投资个人独立经营的企业，但出于各种目的在工商登记时找一家国有单位挂靠并注册成国有企业。对于这种类型企业，虽然名义上是国有企业，但国有企事业单位并未出资，也没有参与管理，应当以实际出资情况为准，认定此类企业性质为私人性质企业，而不能仅凭工商注册登记就认定为国有企业。近几年来频繁出现的企业实际出资情况与工商登记不符的另一种情况表现为，某些国有企事业单位出于本单位小集体利益，将本单位全额出资兴办的下属公司企业，在单位内部找部分职工作挂名股东，企业性质注册成自然人出资的有限责任公司。对于这类企业，由于是国有企事业单位全额出资，挂名的自然人股东并未实际出资，企业的全部资产仍然属于全额出资的国有企业所有，属于国有资产，根据企业性质认定的资产标准，应当认定这类企业为国有企业。因此在查办贪污贿赂犯罪时，不能仅以工商行政管理部门核准登记的企业性质来判断一个涉案企业的性质，而是要在深入查清该企业注册资本和投资资本的实际来源，正确判定涉案企业的资产性质的基础上才能确定涉案企业是否为国有企业。
二、司法实践中几类典型企业性质及其工作人员主体身份的认定
　　根据本文前述企业性质认定的资产标准，现代企业制度下的国有独资公司、两个以上的投资主体均为国有企业的有限责任公司和股份有限公司，都可以认定为国有企业。原国有企业改制重组后，资产构成发生变化，非国有投资主体介入的企业，即使国有资本绝对控股，也不能成为法律意义上的国有企业。国有企业性质上的这些变化，必然引起原国有企业工作人员主体身份的改变，大部分改制企业的管理人员，不再符合刑法第九十三条第二款的规定，不再属于以“国家工作人员论”的范围，这些变化应当引起检察机关尤其是基层检察机关职务犯罪侦查部门的充分注意。下面笔者试针对查办职务犯罪中经常涉及的几类典型的企业分别予以分析说明。
　　全国性垄断企业及其分支机构性质的认定。中国电信集团、中国移动集团、中国联通公司、中国石油化工集团、中石油天然气集团，这些企业均为国务院国有资产监督管理委员会直接监督管理的中央企业，全部资本金来源于国家投资，因此这些“巨无霸”企业都是国有企业，在这些企业从事公务的管理人员属于国家工作人员没有什么疑义。需要引起我们注意的是，随着中央企业经营机制改革的逐步推进，作为上述集团公司运营主体部分的中国电信、中国移动、中国联通、中石化、中石油，都已经在国内外公开上市，他们的母公司代表国家控股，因此，这类企业属于国有控股企业。虽然这些上市公司由于国有资本绝对控股，经营管理模式上与纯国有企业相比并没有大的实质性变化，但由于其资本构成已经发生变化，不再是法律意义上的国有企业。这里提出注意的是，某些垄断性国有企业集团的省、市、县级分支机构，由于总公司整体资本构成没有变化，仍然属于国有企业，而集团核心部分上市公司在全国各地的分支机构，是股份制企业的分支机构，而不是国有企业的分支机构。按照最高人民法院的司法解释的规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。因此，这些全国性大型国有控股企业的管理人员，总公司本部董事会、监事会、经理机构的最高层管理人员中，多由国务院、国资委或集团公司行使所有者权利任命、委派的，符合刑法第九十三条第二款的规定，属于“以国家工作人员论”，少部分非国家机关、国有企事业单位股东委派的，不属于“以国家工作人员论”。这些公司省级以下分支机构没有自己独立的财产，不是独立的法人单位。这些分支机构的高级管理人员，股改之前都是国家干部，股改后，这些人员皆由股份公司总部及其分支机构委派，不属于受国有企业委派从事公务，不适用刑法第九十三条第二款的规定，不能“以国家工作人员论”。对这类人员的侵财型职务犯罪，按照上述司法解释，应当作为企业人员犯罪定罪处理，如构成职务侵占罪、商业受贿罪、挪用资金罪等。在国资委管理的全国性垄断企业中，国家电网公司、南方电网公司及其庞大的省、市、县、乡分支机构是个特例，由于其经济地位的特殊性，目前仍为国有全资企业，类似的国有全资垄断企业还有国家邮政局系统、国家烟草公司系统、国家粮食储备局系统等为数不多的企业。
　　各类金融机构企业性质及其工作人员主体身份的认定。近几年，新的金融企业不断出现，原有的四大银行的经营机制也已经或正在发生深刻的变化，金融企业性质及其工作人员的身份也相应发生变化。工、农、中、建四大国有商业银行：四大银行中建设银行、中国银行、中国工商银行已经通过吸收国外战略投资者，初步完成股份制改造，并先后在国内外公开上市。在这三家上市银行的产权构成中，由财政部出资设立的中央汇金公司代表国家绝对控股，属于国有控股企业，不再是纯国有资本商业银行。对于三家银行总行及其分支机构的工作人员身份的认定，等同于本文前述全国性垄断公司，即可以明确地说，按照现行法律和司法解释，自股改完成之日起，两行总行高管人员除由国务院、财政部或中央汇金公司委派产生的，属于“以国家工作人员论”，其省级以下分支机构的工作人员不再属于国家工作人员范畴。农业银行的股改也已纳入计划，但目前股改未完成之前，其国有企业性质及其工作人员的身份性质尚未改变。全国性股份制商业银行：主要包括除四大行之外的在全国范围内设立分支机构的交通银行、光大银行、华夏银行、民生银行、中信实业银行、招商银行、浦东发展银行、深圳发展银行等10余家股份制银行，这些银行多属于国有资本控股或参股的商业银行，近年来发展很快，分支机构已经遍及全国主要城市。同样，除有国有股东单位委派任职的极少数高管人员外，这些银行的绝大部分工作人员都不属于国有企业工作人员和国家工作人员范畴。包括城市商业银行、城市信用社、农村合作银行、农村信用社在内的地方金融企业：这些金融企业产权性质更为复杂,但地方政府一般控股或参股，其管理决策层主要管理人员，如果是由地方政府或国有企事业单位行使股东权委派的，属于“以国家工作人员论”，其他方式产生的银行高管人员及普通员工，都不再属于法律意义上的国家工作人员范畴。政策性银行：包括中国农业发展银行、国家开发银行、中国进出口银行，这三家银行目前皆为全国有资本银行，其总行机各级分支机构中从事公务的人员都应当符合刑法第九十三条第二款的“以国家工作人员论”。主要保险公司：中国人寿保险股份公司、中国人民保险股份公司性质同已改制上市的中行、建行，属于上市流通的国有控股股份制金融企业，平安保险公司、太平洋保险公司等其他保险公司属于国有控股或参股的股份制企业，对其工作人员的主体身份不再赘述。可以肯定的是，目前各保险公司地方分支机构工作人员不再属于法律意义上的国家工作人员范畴。
　　地方国有转制企业工作人员主体身份的认定。近年来，地方各级政府所属的竞争性国有企业绝大多数已经改制为民营企业，少数企业保留一定比例的国有股份，改制为国有控股或参股企业。对这类改制企业中的管理人员，不能仅因改制前后工作岗位、职责没有变化，就理所当然地参照企改制前的主体身份与以简单认定。此类改制企业工作人员主体身份的认定，关键是看其改制后的职务是如何产生的。如果是改制过程中或改制后，由国家机关、关有企事业单位委派的，属于“以国家工作人员论”，其他方式产生的，不再属于国家工作人员范畴。
三、对国有转制企业及其工作人员主体身份归属的再思考
　　国有控股企业不是国有企业，最高法院司法解释与当前国有控股企业管理运营的现状并不适合，与刑法的立法本意也并不一定完全符合。事实上绝大多数国有控股企业尤其是国有垄断性股份制企业，掌握着国家的经济命脉，国家对这些企业的监督控制的力度并不亚于纯国有资本企业，国家绝对控股的地位段时间内不会改变，在管理运营模式上与国有企业并没有多大区别。笔者认为将这些国有控股企业的绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外，并不完全符合中国国情，也不利于查办和预防职务犯罪工作的开展，很有可能导致对此类人员职务犯罪打击不力的不良后果，有违社会公平正义之嫌，理论界、司法实践界目前对此仍然存在着很大的争议。笔者认为，要彻底解决这一问题，确有必要尽快通过国家权力机关的立法解释等途径，进一步确认国有企业的合理范围，明确国有控股企业属于刑法意义上的国有企业，或以国有企业论，国有控股企业中从事公务人员以“以国家工作人员论”。笔者认为，将国有资本绝对控股的企业纳入国有企业范畴，是比较符合中国国情和惩治腐败犯罪需要的。这样多数国有垄断企业分支机构中从事公务的高管人员就可以纳入“以国家工作人员论”的范畴。在此基础上，将涉及此类人员的侵财刑职务犯罪案件，由检察机关统一查处，是与当前我国反腐败工作的现实需要的相适应的。
　　另一方面，尽管对国有控股企业及其工作人员的法律身份归属尚存争议，但目前高发司法解释的规定在司法实践中已经得到检、法两家的基本一致认同，并在司法实践尤其是审判实践中适用。事实上，近年来检察机关查办的相当一部分涉及此类企业的职务犯罪案件在审判环节被改变犯罪定性，这在一定程度上影响了办案的效果和案件质量。这一点，要特别引起重视。因为这些国有垄断性控股企业的分支机构一向是检察机关特别是此类企业集中地区查办贪贿犯罪案件的重点领域，如果不能正确区分企业性质及其工作人员法律身份，就有可能发生超越管辖办案的违法现象或引起不必要的争议，影响到办案的社会效果。虽然高法的司法解释对侦查工作并无直接的约束，但侦查工作最终还是要通过审判环节来检验的。在目前已有高法司法解释，尚无新的法律、立法解释或司法解释予以替代的情况下，检察机关对于受理的此类案件线索，可以通过监督公安机关立案的方式查办，而不宜一律由检察机关直接立案侦查，以免影响案件质量和办案效果。
注释与参考文献
　　[1]高铭暄，马克昌主编，刑法学，北京大学出版社，2000年10月第1版.
　　赵建伟，张国斌主编，反贪实用司法解释类编，中国法制出版社，2004年1月第1版.
　　江礼华，论国家工作人员范围的界定，国家检察官学院学报，1998年4月.