民事诉讼证明标准价值新探.docx

民事诉讼证明标准价值新探一、民事诉讼证明标准的共通性主观确信 无论是源生自由心证的大陆法系，还是以陪审制和大量证据制度为审判机制的英美法系，对证据的判断都离不开主观的评价。实际上，英美法系国家对证据的评价过程中的主观作用虽不称为“自由心证”，但词义上而非渊源上的自由心证实际上是存在于英美法系国家的。由于从渊源上看，英美法系并无自由心证的生成，也无“自由心证”的说法，在此笔者以“主观确信”称之，并认为“主观确信”一词可并用于两大法系的证明过程。 大陆法系曾经过极端的法定证据主义时期和完全的自由心证主义时期，这两种极端化的状态使人们意识到对审判者的主观确信既不能全盘信任，也不能机械控制。如今大陆法系国家确立的是一种不太扩张的自由心证概念，即“自由证明被认为是只将事实认定者从有关证据价值分析的法律规则中解放出来。它不再意味着司法者获得了无视关于有效推定之超法律教条的许可证。”1其早期证据制度虽对心证的主体、形成过程、结果检验等有所规定，但配套制度比较粗疏。随着诉讼制度的进一步发展，逐渐形成了一套用以规范法官自由评价的制度和规则。 与大陆法系不同，英美法系国家的审判者并不限于法官一人，而是陪审团形的群体结构。这种群体型的审判者结构为证据的内心确信带来两方面的影响： 其一，由于陪审团成员来自社会生活的各领域、各阶层，具有不同的背景、价值观、文化传统，他们的内心确信在绝大多数情况下都会出现不一致，这就需要有一种机制能够调和这种不一致，使陪审团作为一个整体得出统一的内心确信。有学者认为一致评议制度以及法官对陪审团的指示和控制等程序性因素致使心证已不再自由。然而也有学者对此提出异议，认为陪审员放弃己见寻求一致的做法并不必然导致自由心证的消灭，不能以陪审员是否坚持初始信念为标准来判断他是否进行了自由评价，意见交换和互相说服的过程也是自由心证的一部分。而法官对陪审团的指示和控制虽带有对证据分析进行控制的意图，但这种意图是否得以实现，尚待实证考察。事实上，英美法系在审判中极力营造的这种剧场化的氛围强化了陪审员基于理性和良心评价证据的责任感。笔者同意后一种观点，无论法官对陪审团有怎样的指引，无论陪审团成员之间有怎样的妥协，陪审团根据证据对事实进行的认定始终是一种群体心证的结果，这种群体性的内心确信是无论如何都不会消失的，否则我们将无法为陪审团找到其存在的价值，而将事实认定交给一台有着机械程序的电脑足矣。 其二，陪审团进行秘密评议，且给出的裁决无需说明理由，这使得陪审团心证过程并不为外界所制约，因此需要大量的证据规则确保陪审团用以进行心证的证据具有证据能力。进入陪审团视野的证据必须具有可采性，且当不具有可采性的证据进入陪审团视野后几乎不具有撤回的可能，因为陪审团成员已经受到了这一证据的影响。因此，在陪审团接触证据前，需由法官根据证据规则对证据进行可采性上的筛选。 总的来说，无论是大陆法系还是英美法系，证据认定的过程都需要自由心证和内心确信，从而他们的证明标准的成就过程必然具有主观性。而两大法系国家都试图对这种主观性加以制约，所不同的是，大陆法系国家采取的方法是固化心证，使心证受外在标准的限制，而英美法系则并不着力于固化证明判断的主观方面，而是试图使证明标准能够客观化、外在化。 二、证明标准的客观化价值 从对两大法系证明标准的探讨中我们可以看出，无论证明标准如何，证明过程的主观性都不可避免。由于这种主观性掌握在审判者的手中，人们无疑担心其被滥用而导致审判的不公。于是，人们便一直力图寻求一种有效的方法或机制以使这种主观的不确定性能够确定下来。主观存在于人的内心，无法为外界所把握和制约，因此，人们努力的方向意料之中地指向了客观化。 法律的可预测性要求证明标准的客观化。民众需要在进行诉讼前或法院的判决做出前能够大体预知自己或对方所掌握的证据能否达到足以胜诉的证明标准，自己应当如何举证始能达到法官或陪审团所要求的证明标准。而法定的证据标准，无论是“高度盖然性”、“证据优势”还是“盖然性权衡”都无法为当事人的事前判断提供指导。这种不确定性使得证明标准完全存在于法官的内心世界。 对审判者的监督亦要求证明标准的客观化。权力必须受到制约，审判权必须受到外界的监督。这种监督的实现方式多种多样，但前提是监督对象的内容能够为外界所知晓。判决书理由陈述制度即是因此而生，法官在判决书中需要详细阐述自己进行论证审判的理由，其中包括心证的过程，以使案件当事人及外界能够知晓自己的权利是否得到了正当的对待。在这种对审判权的监督中，上诉制度扮演了重要的角色。当事人认为判决认定的事实不正确、据以认定事实的证据不充分、运用法律存在错误、程序不正当时，可以向上一级法院提起上诉。上诉制度功能的实现要求当事人和受理上诉的法院能够得知做出判决的法官的心证过程和依据，从而判断是否提出上诉或判决是否确有错误需要发回重审或改判。 如何将证明标准客观化，各国都进行了一定的尝试。如前所述，大陆法系的方法是固化心证。德国学者瓦尔特提出了所谓“拟制第三人”理论，即认为对于证明尺度的判断不以法官的判断为准，而是以拟制的“第三人”的认识能力为基准，即“一个理性的普通人的心证”。英美法系则希望通过将主观标准客观化的努力来实现从客观上控制心证的目的，从而提出了证明标准的量化方式，将证明标准分为从“绝对的确定性”到“没有信息”九等，其中以“优势证明”为多数民事案件的证明标准，并提出了比例量化和盖然率等标准。 以上方式对证明标准的客观化起到了多大的作用？甚至，证明标准能否客观化？有学者提出了质疑，认为“证明度既然是主观的标准，就无法以外在的标准加以制约，既然是外在的标准就必须排除主观的认定”，并针对英美法系的证明标准量化方式认为“我们可以把心证程度细化为若干层次，但一旦适用于案件具体情况时，仍然需要通过人们主观判断才能进一步确定在何种层次，处于何种盖然状态。”从而认为确定的、具有可操作性的证明标准的建构只能是“乌托邦”。也有学者将证明标准的性质归纳为一种“间主观性”，认为它是一种法律家这一职业共同体全体成员所共有的知识，在超越个人的思考并获得该共同体普遍认可这一意义上具有客观的存在形式，从而具有客观上检测的可能性。这种检测的模式多种多样，包括“第三人控制模式”。“第三人”即前述的“理性第三人”。持第一种观点的学者进而认为证明标准作为一种“共识”并不能作为普遍规则适用，因为它仅仅作为“共识”是不能由法官以外的一般人进行判断的。而持第二种观点的学者则认为，“第三人控制模式”可以适用，但在适用时需要注意以下几个方面：其一，为防止“替代裁判”现象，应充分保障法官心证形成过程的个人自主性和独立性；其二，为保证第三人不被情绪或舆论所蒙蔽，应贯彻公开原则；其三，为保障一般公众能扮演“控制者”的角色，应将法官的心证公开，使控制具有评议的对象；其四，为发挥“控制”的意义和作用，保障第三者的意见能够反馈给法官，有必要进行上诉审等制度性安排。 以上两种学说的分歧在于证明标准能否客观化为可为第三人掌握的标准。笔者认为，第二种学说所持的证明标准的可检验性观点能否证明证明标准可以客观化尚需探讨。确实，上诉审等制度的存在使初审判决及其中由心证所认定的证明标准能够被重新考虑，但这种考虑并不能确定地成为一种检验。正是由于内心确信达至证明标准是通过审判者的心证得到的，上诉审的审判者在审理过程中同样进行了这样一种心证，这一心证可以肯定、部分否定或完全否定原审的心证，但笔者认为由于两次心证的标准并无统一的客观规定，因此上诉审中的心证并非是一种检验，而是一种再次心证的过程，这种再次心证由于其审级的升高而获得了否定原审心证的权威。 从一定程度上说，被概括为“高度盖然性”或“盖然性权衡”等含义的证明标准能够在具有一定法律专业知识的人中形成具有一定共识的理解，但当具体到个案中时，我们就无法肯定地说这种共识的理解是统一的。案件处理中的推理以法律规定为大前提，以个案中的具体条件为小前提，从而得出法律适用的结论。而在设定证明标准时，我们难以预计具体案件中的具体情况，从而无法使我们所设定的证明标准统一于将来会出现的各种案件，因此，证明标准的运用需要法官在个案中灵活把握，进行自由心证。而在具体案件中，虽然证明标准的认定有一定的幅度范围，但是否据自由心证所得的证明度认定证据达到证明标准从而对证据进行认定则只有一线之差。心证中对证明力认定的细微差别都有可能导致两种截然不同的结果认定或不认定，从而导致案件审理结果的巨大差异。这种对证明标准认识的不统一不存在于对已经设定的证明标准本身的含义理解，而仅在于具体案件出现以后，证明标准在个案心证中的运用。所以，笔者认为，证明标准无法被客观化从而达到统一，因为这种客观化的统一无法满足个案处理的要求，而法官以及自由心证存在的重要价值之一也就在于对个案的灵活处理和公平把握。 三、证明标准的量化价值 上文已经多次提到，法律共同体中存在一种对法律问题的“共识”。对一些基本法律问题具有的一致看法为这种“共识”的形成奠定了基础，同时，各种判例与学说也在为这种“共识”的形成作出努力，由此才有了“高度盖然性”、“优势证据”等证明标准的产生。 诉讼中证明大多靠的是经验法则，然而经验中的某种积累达到何种程度能够对证据进行认定？为了具有参照价值的“共识”的达成，无论是对“高度盖然性”还是“优势证据”标准，学界都进行了一定的量化尝试。大陆法系国家对证明标准进行了一定层次的划分。德国、日本等国家的民事诉讼证明标准存在两种规定：一种是原则性的“证明”，另一种称为“释明”。广义的“证明”包括“释明”。“释明”，是指法官根据有限的证据可以大致推断要证事实为真的状态，通常适用于程序性或诉讼中附带性的事实，是一种要求并不很高的心证程度。 英美法系所进行的比例量化方式试图用一种数学的、统计的方法对证明标准进行一定的划分。波斯纳指出：“在逻辑之后，扩展我们知识的最严格、客观的方法就是运用能够得到统计证实的受控试验或自然试验方法，进行系统的经验研究。”自然科学的研究方法逐渐被引入了法学研究领域。英国学者雷德梅尼认为，确信的程度沿着“O1”尺度变化，对一项事实主张仅有01的确信度通常不认为它是真实的；但如果确信度达到了099，则几乎肯定视其为真。他将民事诉讼的“或然性权衡”证明标准所要求的“可能性大于不可能性”解释成对原告之主张事实审理者形成的确信度恰高于05，10即：当审理者对承担证明责任一方当事人主张的事实形成的确信度小于或等于05时，被告胜诉；大于05时则原告胜诉。 量化和细化的方式或许可以使证明标准更加易于把握，但如何将主观判断与事先设定好的主观确信的量很好地联系起来，这是尚待解决的一个问题。无论是将证明标准进行等级划分，还是从数量比例上进行划分，要本身存在于主观范畴的证明标准外化并被归类于一定的等级或比例，还需要建立这种对应关系的方法。什么样的自由心证被认为是“盖然的确实心证”或达到了05以上的确信度，这由谁说了算？何以判断？就现在的情况来看，仍是由审判者决定。当然我们可以要求审判者在判决书等说理的书面文件中对其为何认为达到了这种确信度进行详细的说明，但这种说明的效果与没有进行这种量化时的说明从本质上来看其实是没有区别的，仍然只是审判者的主观判断而已，是具体案件的审判法官的个人心证。只有在这种主观判断明显偏离常理或法律共同体的“共识”时，其不合理才有可能为外界所知晓并纠正，而这一点实际上与没有进行量化时外界对心证的监督实际上亦无根本区别。 如果这种量化和等级划分的方式能够为法律群体乃至其他人建立一种群体共识的参考模式，那么这种量化和等级划分能够形成一定的价值。 但这些量化尝试是否具有足以让我们继续尝试下去的价值？笔者认为，对证明标准的量化和细化为审判者在为自由心证进行论证说理时提高了难度，从而使审判者必须为自己的心证和内心确信寻找更充足的理由；同时，也为外界的监督和事后的纠正提供了更多的依据。这种量化和细化使对自由心证合理性的证明难度增加，而反证其不合理的难度则降低，从而为自由心证提供了更强的制约。因此，笔者认为，这种量化和细化是具有积极意义且值得继续尝试寻找更优方式的。 【注释】 1米尔健·R·达马斯卡：漂移的证据法，中国政法大学出版社2003年版，第2829页。 参见汤维建：程序模式与证据制度的关系论纲，载证据学论坛，中国检察出版社2002年版，第247页。 彭小龙：自由心证制度模式考察一种比较法的分析，载河南大学学报2006年第3期。 参见张卫平：民事诉讼：关键词展开，中国人民大学出版社2005年版，第284285页。 参见张卫平：民事诉讼：关键词展开，中国人民大学出版社2005年版，第286页。 参见张卫平主编：民事证据制度研究，清华大学出版社2004年版，第219220页。 参见张卫平主编：民事证据制度研究，清华大学出版社2004年版，第221223页。 参见王亚新：对抗与判定日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2002年版，第213214页。 理查德·A·波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第78页。 10Mike Redmayne，Standards of Proof in Civil LitigationIn：Modern Law ReviewVol62，March 1999转引自张卫平主编：民事证据制度研究，清华大学出版社2004年版，第212页。