一物一权原则探讨(下).docx

一物一权原则探讨（下）关键词: 一物一权/基本原则/物权法定/公示公信/物权的冲突内容提要: 一物一权原则是大陆法系国家物权法的基本原则,也应成为我国物权法的一项基本原则。一物一权原则反映了物权支配性的本质特征,是物权排他性效力的前提,不能为后者所替代。在物权法没有规定具体的规则时,一物一权原则可以作为裁判的依据,以正确解释和适用物权法。Abstract: The p rincip le of one p roperty one right is a fundamental doctrine in p roperty law in Continental Law countries, it is also one of the p rincip les of Chinese p roperty law. The p rincip le reflects the essential character of control powerof the p roperty right, and it is also the p rerequisite of the exclusive effect of p roperty right. In absence of regulations, thedecision of the court can be given on the ground of the p rincip le of one p roperty one right, which contributes to the right interp retation and app lication of the p roperty law.KeyWords:one p roperty one right； fundamental p rincip le； num erus clausus； the p rincip le of publicity and confidence；conflicts of p roperty rights三、依据一物一权原则正确解释和适用物权法在物权法颁布之后,我们主要不应当探讨其“应然”的问题,而主要应当探讨其“实然”的问题,即其解释和适用的问题。为了实现物权法的基本功能,我们应当运用一物一权原则正确解释和适用物权法的具体规则。一般认为,物权法有三大基本功能,即定纷止争、物尽其用和维护交易安全,这些功能的发挥都需要一物一权原则。物权法的功能必须要通过具体的制度来实现,而具体的制度又是受基本原则指导的,一物一权原则就是指导具体物权制度的物权法的基本原则。例如,定纷止争与物尽其用这两项功能的实现就取决于物权客体的特定性以及同一物上各类物权关系的清晰化,而这恰恰是一物一权原则的必然要求。如果没有一物一权原则,物权法的定纷止争和物尽其用功能就无法实现。具体而言,根据一物一权原则准确地解释物权法上的相关规定,主要体现在如下几个方面:依据物权客体特定主义正确解释和适用物权法一物一权主义强调物权客体特定主义,在 现代 社会中具有重要的意义。由于社会 经济 的 发展 ,尤其是高科技的发展,财富的形式发生了很大的变化,许多新的无形财产具有越来越重要的价值,例如 企业 品牌、商誉、商业秘密、频道、软件、特许权等,有的已经成为新的动产,互联 网络 的发展也使得网络虚拟财产、各种情报资料的价值也越来越重要,这些财产是否都能够成为物权法的客体,都需要按照一物一权原则,确定物权客体的特定性。物权客体特定原则对于准确理解和适用物权法的意义主要表现在如下方面:第一,关于物权法第20条的适用。我国物权法确立了预告登记制度,但预告登记的权利如何特定,是否有必要特定,这是值得探讨的问题。因为在进行预告登记的时候,房屋尚未建造完成,其不可能特定。所以,在物权法制定过程中,预告登记中的权利是否可以公示,曾经引发一些人的质疑。我们认为,预告登记的权利仍然要坚持客体特定规则,例如,预售的房屋必须特定化,才能对外公示。从实务来看,很多地方的预告登记是在规划的楼盘中具体标明房号,并且在网络上公布其预告登记。这些经验是值得肯定的,这本身也说明物权客体特定主义在预告登记中也已经得到了体现。第二,关于物权法动产浮动担保的适用。动产浮动担保的客体是集合财产,在观念上集合物也应当作为一物对待并公示。我国物权法实施中,集合物担保确实遭遇了登记的困难。我们认为,按照物权客体特定主义,动产浮动担保因为需要登记,其客体应当可以大体被划定范围。尤其是其必须要经过结晶的程序,并最终将该抵押权的客体完全特定化,以满足物权特定主义的要求。如果没有经过结晶程序,抵押权的客体就不能完全特定,抵押权人是不能实现其抵押权的。至于以将来要取得的物作担保,本身不能作为单独的物权客体,必须和其他财产结合起来,才能共同作为物权的客体,并能够通过登记予以公示。第三,关于物权法第74条的适用。该条确立了小区的车位、车库必须通过合同确定,但有关车位能否进行登记,实际上一直存在争议。传统上认为,车位本身不具有封闭性,因此车位是不能单独作为所有权的客体存在的。但在观念上和 法律 上,车位可以作为独立物存在,因此其可以满足一物一权原则的要求,也可以进行登记。第四,关于物权法中准用益物权的登记。准用益物权的客体不是特定的动产、不动产,在其客体特定化方面遇到极大的困难。但依据一物一权主义,应当明确其范围。例如,海域使用权应当在登记时确定的地理位置,捕捞权应当确定其特定的水面,矿业权必须明确权利人探矿、采矿的特定范围,从而防止权利发生冲突。依据“一物一主”规则正确解释和适用物权法根据“一物一主”规则,一物之上只能存在一个所有权,即一物之上只能有一个主人,不能说一项财产既可能属于某人所有,又同时属于他人所有。它是一物一权原则的重要内容,也是物权法中界定产权的基本规则。“一物一主”规则就是要明确产权的归属,即使是所有权在行使中发生权能的分离,也应当明确所有权的最终归属。该项规则是大陆法系物权法的基本制度,也可以说是大陆法系所有权概念与英美法系所有权概念的本质区别。在英美法中,采纳的是“权利束 ”的概念。所谓Wesley Hohfeld的观点,财产权是从各种法律关系中产生的各种权力、特权、权利、利益的总称； Wesley Hohfeld认为,财产只能是财产权,也就是财物之上的权利。“财产”这个词用于指称权利人所享有的各种主张、特权、权力等,这给予了权利人对于客体和空间的控制权。由于不存在大陆法的物权概念,因此英美法承认,一物可以多主。但大陆法上,一物只能有一个所有人,这个规则也贯穿于我国整个物权法之中,体现了物权法最基本的精神和原理。依据“一物一主”规则正确解释和适用物权法的具体规则。在解释物权法的时候,只能依据一物之上仅能存在一个所有权的规则来解释各种现象和规则。具体表现为如下几点:第一,关于国有财产归属的理解。依据我国物权法第45条的规定,国有财产由国务院代表国家行使所有权,似乎不承认地方政府出资的财产可以由地方政府享有所有权。同时,该法第55条规定:“国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。”据此,地方政府对其出资只是享有出资人的权益,而不能作为所有人享有所有权。如果地方政府对其出资也享有所有权的话,就会形成国家和地方同时享有所有权的双重所有的现象,从而违反了一物一权原则。第二,关于预售商品房登记后的权利性质。我国物权法第20条第一次在法律上承认了预告登记制度,并确认预售商品房的买受人在办理预告登记后也享有物权的效力。但在房屋建成之后,房地产开发商需要对建成房屋进行总登记,并对登记的财产取得物权,这是否违反了一物一权原则？ 我们认为,预告登记并不违反一物一权原则,因为预告登记权利人只是取得了物权化的债权,按照物权法第20条,预告登记的目的只是为了将来取得物权,不能将预告登记权利人的权利确定为所有权。如果房地产开发商对建成房屋进行了总登记,此时房屋的所有权人为房地产开发商,他是基于合法的建造行为而原始取得所有权。但因房屋在建成之前进行了预告登记,所以房地产开发商享有的所有权受到了一定限制,即其对房屋的处分如果与在先的预告登记权利有所冲突的话,该处分行为不发生物权效力。第三,按照登记对抗主义的模式可能出现的物权冲突。物权法第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”该条确立了船舶、飞行器和机动车等之上物权变动的登记对抗原则。据此,在移转船舶、机动车等物权时,当事人可以办理也可以不办理登记。其物权的变动如果未在登记部门进行登记,就不产生社会公信力,不能对抗善意第三人。如果机动车、船舶等动产的登记权利人对其动产进行了处分,但未进行过户登记,就会产生登记权利人与实际物权人之间的矛盾,如何解释登记名义所有人和实际权利人的关系？ 我们认为,按照一物一权原则,如果船舶、飞行器和机动车的所有人与受让人之间达成了合意并交付了动产,在没有办理登记过户手续之前,此时动产的物权即转移到受让人。但是,在此时,区分对内效力和对外效力,在对内效力中 ,登记权利人已经不享有所有权；但是,在对外效力中 ,登记权利人仍然是法律上的权利人,其仍然可以转让其所有权,第三人只要办理了登记,也可以取得该所有权。尤其是,因为登记权利人仍然享有所有权,所以,机动车交付之后,如果机动车占有人导致他人伤害,登记权利人作为所有人可能仍然要承担一定的责任。因此,受让人虽然享有物权,但这种权利还不是一个完整的物权,因为受让人的物权由于没有登记,所以不能对抗善意第三人。且如果后买受人受让该机动车,其是善意的,并办理了登记,则可以取得所有权。第四,非基于法律行为的物权变动可能出现的物权冲突。根据物权法第28条规定,人民法院的判决和仲裁委员会的裁定一旦发生效力,就在当事人之间发生了物权变动的效力。也就是说,判决和裁定生效之后,在当事人之间发生了事实上的物权变动,判决和裁定确定的权利人是物权人。由于生效的判决和裁定已经发生了物权变动的效力,原权利人尽管在登记簿上被记载为权利人,但实际上已经丧失了其权利。所以登记权利人只享有权利的外观,但不享有实际的任何权利。在判决和裁定生效之后,登记权利人不能以其为登记记载的权利人而处分财产,也不能继续对财产进行不正当的利用,从而造成对财产的损害。如果原权利人在法院判决生效之后继续处分财产,将构成无权处分。如果因此给新权利人造成损害,应当承担损害赔偿责任。但需要指出的是,尽管法院判决或者裁定已经确定了物权的归属,但是如果没有进行查封登记或者异议登记,则登记簿上记载的仍然是原权利人,此时基于登记簿的推定力,原权利人转让不动产时,善意第三人仍然受到善意取得制度的保护。根据物权法第31条,“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力”,新的权利人在没有办理登记之前虽然取得物权,但此种物权的效力仍不完整,还不是一种完全的所有权或者说是受到限制的权利,这种限制主要发生在其处分行为中。新的权利人如果依据物权法第28条享有不动产物权的,应当办理登记的,还是应当及时办理登记,否则会影响其处分权的实现,使其享有的权利成为一种不完全的所有权。依照法律规定需要办理登记的,未经登记而处分物权的,不发生物权效力。因法院的判决而取得的不动产物权,“虽不以登记为生效要件,但非经登记不得处分其物权,以维护交易之安全。惟所谓不得处分物权,并不包括与人订立买卖或其他债之契约之情形在内。”此外,一物一权原则在适用上也可以作为填补漏洞的重要原则。例如,我国法律并没有对添附制度作出详细规定,当动产与不动产发生附合,动产成为不动产的重要成分之后,因其丧失了独立性,所以不动产上的所有权扩张至该动产,但是在发生此类纠纷之后,在法律上有必要由一定的规则来解决这种纠纷,确定权利归属。此时,我们可以通过漏洞填补的方式来解决,具体就是,以一物一权原则为基础,通过比较法等方法的运用,确立添附制度以适用于此种情形。根据一物之上不得设立相互冲突物权的规则解释物权法如前所述,在现代社会,由于资源本身的稀缺性,人口与资源的压力日益突出,因此,强调对于资源最大效率的利用成为各国都面临的共同课题；简言之,就是要物尽其用,尽可能以最有效的方式利用有限的资源。物权的创设已经成为有效地利用资源的手段,而物权法也出现了“从归属向利用”的发展,同一物之上形成了越来越多的物权类型,此时,基于所有权权能分离而产生了多个他物权,就需要通过一物一权原则界定产权的边界,解决他物权之间的冲突,保障对物的有秩序地利用。一物一权原则要求一物之上不得设立相互冲突的物权。这在我国物权法上也被具体确定。例如,我国物权法第136条允许一块土地之上设立多个建设用地使用权,但后设立的建设用地使用权,不能妨碍先设立的建设用地使用权。再如,我国物权法第163条规定:“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。”这就是说,如果没有经过用益物权人的同意,土地所有权人设立的地役权就与先前设立的用益物权存在冲突。在一物之上设立多个物权,仍然必须要坚持一物一权原则,即不得设立相互冲突的物权。四、依据一物一权原则正确解决物权的冲突一物一权作为一种价值理念,不仅是一种立法上的原则,也是物权法的解释规则,因此其也可以运用到 法律 适用过程之中,使之成为一项解决物权纠纷的裁判规则。当然,一物一权作为一项原则,与具体的裁判规则是有区别的,法院不能动辄援引一物一权原则进行裁判,否则就有向一般条款逃逸的嫌疑,但在法律没有规定具体的规则之时,该原则可以作为裁判的依据。在 现代 社会中为了充分发挥物的效用,客观上要求一物之上存在多种权利,这就难免会出现一物之上设立的数个物权相互矛盾和冲突的现象,这就是我们所说的物权冲突,在学说上也称为物权的竞存现象。10在实践中,物权的冲突主要有如下几种情形:一是所有权与他物权的冲突。例如,某开发商在开发建设房地产时,在房屋刚开始建造时,便将建设用地使用权抵押给他人,在房屋建好之后,将该商品房预售给各买受人,买受人以商品房做抵押在银行借款,同时开发商又以整个在建的房屋向某一银行抵押作贷款担保,或者在房屋建成之后,开发商将整个房屋进行登记取得产权,又将已卖出的房屋进行抵押或转让。这样就会形成所有权和他物权的冲突。二是用益物权之间的冲突。养殖经营权与海域使用权之间经常发生冲突。例如,某人在一块水面上取得了海域使用权,其内容包括养殖,而他人又在该水面上取得了养殖经营权。这就形成了两种权利之间的冲突。三是担保物权之间的冲突。例如,某人将某台汽车抵押给某银行,后来该汽车出现故障,汽车所有人将该汽车拉到修理厂修理,因为无钱支付修理费,该修理厂将该汽车留置,而银行又主张抵押权,这样形成了留置权和抵押权之间的冲突。再如,动产被抵押之后,又被用于质押,抵押权和质权也会发生冲突。四是担保物权和用益物权之间的冲突。例如,某物之上设立抵押,又被设立了用益物权 。这些现象的产生,不仅会妨碍物权利用的秩序,而且会导致纠纷的大量产生。所以,解决物权冲突也是物权立法和司法必须面对的重大问题。应当看到,物权的冲突是当事人通过各种方式利用物权时必然出现的现象,无论法律如何禁止,也难以避免出现此种现象。产生这种现象的原因多种多样,主要包括如下方面:一是法律虽然鼓励当事人对物采取多方面的利用,实现物尽其用,但是,由于各种物权公示手段的差异,导致在一个物之上可以形成多个物权,而且彼此权利人之间无法通过标的物的外观直接了解一物之上全部的权属状态。例如,关于抵押权和留置权在公示方法上不同,就可能会发生权利冲突。留置权作为一种法定物权,以占有为公示手段,而抵押权不以转移占有为手段,所以在某人的机动车抵押之后,如果该机动车在修理时,所有人未支付修理费用,被修理厂留置该机动车,因修理厂无法及时了解到该物之上已经存在抵押权,这就在留置之后会产生抵押权和留置权的冲突。11二是虽然法律鼓励在一物之上设立多种物权,但因为法律并没有为一些物权的设立提供一定的公示方法,或者因为法律对某种物权的设立和变动采取登记对抗主义,这也会造成一定的权利冲突现象。例如,我国物权法第181条承认了动产浮动担保,并采登记对抗主义, 企业 设立动产浮动担保可以登记也可以不办理登记,如果企业在将其整个动产财产包括一些无形资产设立浮动担保之后,又分别将其中某一项动产抵押给某个银行,而银行无法知道整个企业的动产是否已经抵押,这就形成了担保物权彼此之间的冲突。三是在同一物之上设立了多个他物权,但是,这些他物权在内容和客体范围上存在差异,或者不明确,例如,在建设用地使用权设立之后,在该土地之下又发现了矿藏,其他人依法对该矿藏享有采矿权,但采矿权的行使又必须占用建设用地使用权人的土地,并可能会导致整个建设用地使用权人的权利无法行使,从而形成权利之间的冲突。既然物权的冲突是现代社会有效利用资源必然会出现的现象,我们不能够因噎废食,而禁止或者严格限制一物之上设立多个物权,从而导致了人们无法有效率地利用资源。事实上,我国物权法已经认识到物权冲突的现象,并且已经就部分的物权冲突设置了相应的解决方案。例如,物权法第16条关于登记确认物权归属的规定,以及该法第239条处理留置权和抵押权、质押权关系的规则,目的都在于有效解决物权的冲突。但是,这些规则并不能完全解决物权的冲突。从一物一权原则的精神出发,物权冲突的解决要遵循如下规则:第一,依据法律的直接规定解决物权冲突。在发生物权冲突的情况下,有法律具体规定时,首先依据其解决纠纷。例如,我国物权法第239条规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”该条是解决此种物权冲突的具体规则,所以,必须依据该条来解决物权冲突。再如,物权法第20条第1款规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”因此,如果发生了预告登记的权利与现房权利的冲突,必须依据该规则来处理权利冲突。在某些情况下,法律基于社会公共利益的考虑,规定某些发生在后的物权有优先于发生在先的某些物权的效力,如规定海商法上的优先权应优先于船舶抵押权,此时应依据法律规定确定物权效力。第二,依据“先来后到”的规则解决物权冲突。所谓“先来后到”,是指按照物权创设的先后顺序确定其优先顺位,即“时间在先,权利在先 。”12该规则通常也被视为物权对内效力的体现,13但该规则本质上是一物一权原则的具体衍生。依据“先来后到”的规则解决物权冲突包括如下方面:一是解决用益物权之间冲突的规则。物权法第136条规定,新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。该条的规定已经为解决空间权与其他用益物权的矛盾和冲突提供了基本规则。这一规则绝不仅仅只是为了解决空间权冲突的规则,而实际上可以将其解释为,它是用于解释所有用益物权冲突的规则。根据这一规则,先设立的用益物权应当优先于后设立的用益物权。在确立用益物权的优先顺位的时候,必须确立各个用益物权的设立时间。如果是登记要件主义,应当以登记时间为准；如果是登记对抗主义,原则上应当以合同生效的时间为准,同时,考虑第三人的善意或恶意,如果第三人是善意的,其合同生效在后但已经办理了登记,也可以对抗合同在先的权利人。凡是新设立的用益物权,都不能损害已设立的用益物权。例如,建设用地使用权人要利用地上空间建造房屋,但他人是否可以在其地下建立停车场,这可能影响到建筑物的安全。再如,某人在地上建造了10米高的房屋,其他人是否可以在房屋上空架设高速公路,这就涉及已设立的建设用地使用权与在后设立的建设用地使用权之间的矛盾和冲突。二是解决准用益物权之间冲突的规则。就准用益物权而言,也可以按照先来后到的规则来解决冲突。这尤其表现在,在同一海域范围内,不同的申请人都获得了许可证书的情形,例如,在同一海域,某一人先获得了养殖权,而另一人取得了海域使用权,有权从事建造、开采等活动,此时,就应当根据“先来后到”规则来解决。如果两项权利之间发生直接冲突,譬如一人根据养殖权要求从事养殖,另一人根据海域使用权也要求进行养殖活动,则应根据两项权利设立的时间顺序来解决冲突。三是解决担保物权之间冲突的规则。从世界各国立法规定来看,担保物权的效力基本上都按照物权设立时间来确定其优先顺位。14就抵押权而言,应当按照“先来后到”的规则来确定其先后顺位,或者说应当按照登记的先后来确定其顺位。此处所说的登记先后,不是指登记申请的时间为准,而是指登记记载的时间为准。第三,依据“定限物权优先于所有权”的规则解决所有权与他物权的冲突。依据“先来后到”的规则解决物权冲突,不仅适用于他物权之间的冲突,所有权和定限物权之间的冲突应依据定限物权优先于所有权的规则予以解决。因为定限物权的产生,或者是基于所有人的意志,或者是基于特定法政策考量而由法律直接规定的 ,在所有权和其他物权之间,其它物权人可以在其权利范围内支配标的物,当然具有优先于所有权的效力。15例如,当甲将其汽车出借给乙使用,若该汽车被丙侵夺,此时,甲和乙都可以请求丙返还该汽车,但是,甲不得主张丙将汽车直接返还给自己,而应当要求丙返还汽车给乙。这也是定限物权优先于所有权效力的体现。因为在此情况下,他物权本身是根据所有权人的意志所产生的,他物权存在本身就形成了对所有权的限制,具有对抗所有权的效力。注释:梅夏英,高圣平. 物权法教程M. 北京: 中国 人民大学出版社, 法国学者泰雷等认为,所有权的排他性是其绝对性的延伸,无论 自然 人还是法人,均为其所有权唯一的主人,所有人可对抗侵犯其权利的任何第三人。但这种排他性应当受到法律的限制。参见尹田:法国物权法,法律出版社1998年版,第135页。 刘保玉. 一物一权原则质疑J. 政法论丛, 2004, . LeifWenar, The Concep t of Property and the Taking Clause. 97 Colum. L. Rev. 1923. Wesley Newcomb Hohfeld. Some Fundamental Legal Concep tionsAs App lied in Judicial Reasoning, 23 Yale L. J. 16, 1913. Wesley Newcomb Hohfeld. Fundamental Legal Concep tions as App lied in Judicial Reasoning. Greenwood Press, 1978. 全国人大法工委民法室. 物权法条文说明、立法理由及相关规定M. 北京:北京大学出版社, 姚瑞光. 民法物权论M. 台北:自版, 孙中山亦曾主张实行“地尽其利”,“以增进财富,充裕民生”。参见刘得宽:民法诸问题与新展望,中国政法大学出版社2002年版,第64页。 10刘保玉. 一物一权原则质疑J. 政法论丛, 2004, . 11李国光. 担保法新释新解与适用M. 北京:新华出版社, 2001. 12谢在全. 民法物权论M. 北京:中国政法大学出版社, 13王泽鉴. 民法物权第一册M. 台北:自版, 14王胜明. 中华人民共和国物权法解读M. 北京:中国法制出版社, 15王泽鉴. 民法物权第一册M. 台北:自版,