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浅析缔约过失责任的法律依据与构成要件内容摘要本文主要论述了缔约过失责任的基本概念，针对其特点进行阐述，结合一些学者的观点发表个人看法和立场，提出：缔约过失责任保护是一种信赖利益的损失观点，指出新合同法的规定弥补了民法通则的不足：其次根据合同法第42条的规定，从违背诚实信用原则和违反保密义务两方面对缔约过失责任的承担作了分析说明。再次对缔约过失责任的法律基础进行了简单分析，笔者认为诚实信用原则说更符合缔约过失责任的要求，因为依赖利益的产生基础是诚实信用；接着文章又从四个方面对缔约过失责任的构成要件作了详尽的论述；最后为避免混淆概念，简述了缔约过失责任在运用过程中与违约责任、侵权责任 的区别与联系。关键词：过失，责任，先合同义务，法律依据，构成要件一、缔约过失责任的概念何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别，大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任理论是由德国着名法学家耶林最早提出，1861年，耶林在其主编的耶林学报年报第四卷发表了缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务。系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。我国民法通则第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的合同法才系统地规定了缔约过失责任。从而完善了合同责任制度，弥补了民法通则的不足。二、缔约过失责任的特点关于缔约过失责任的特点，我国民法学者余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。”1二、缔约过失责任“仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。”另一民法学者王利明先生尽管没有明确来总结或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中，明显发现有三个特征：其一，缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中；其二，是缔约人一方违背依诚信用原则所应有的义务；其三，造成他人信赖利益的损失。也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个：缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务，如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”这一特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”该责任的确立应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因为合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。”对于这一特点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以明确的确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。”因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较强取的。由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具体上述四个特点。三、缔约过失责任承担的法律依据违背了诚实信用原则依合同法第四十条的规定，主要有三种情况：假借订立合同，恶意进行磋商。这种假借订立合同进行磋商的行为，当事人根本就无订立合同的诚意，而是采用欺诈、肋迫等手段，违 反法律和社会公共利益，这样订立的合同应被宣告为无效。受害人可以以缔约过失为依据向对方请求赔偿，而对方也必须承担缔约过失责任。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，当事人订立合同时，应将与订立合同有关的重要事实予以揭示，如果当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实甚至提供虚假情况，而给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任。3、有其他违背诚实信用原则的行为。如“在订约过程中违背许诺，而给另一方造成损失”。这些行为包括：擅自变更、撤回要约。要约人如在要约有效期限内擅自变更或撤回要约，若受要人在要约有效期间内已经做了必要的准备，支出了费用，则应有要约人赔偿。违反意向协议书。双方的意向书虽不是正式合同，但意向书已使双方进入了一种特殊的信赖利益关系。如果在此时一方违反意向书，则应承担缔约过失责任。未尽必要的注意义务。第一，通知义务。在订立合同时，要约人因过失未将有关情况如特定物灭失导致合同履行不能等及时通知要约人，使其相信合同有效成立而增加了财产支出，则可构成缔约过失责任。第二，未履行必要的手续。对某些合同，法律规定必须要履行必要的手续，而当事人一方由于疏忽大意未履行，导致合同不发生效力。第三，违反保证合同真实性义务。主要指违背合同真实性的要求因重大误解或显失公平而造成的对方损失。违反了保密义务合同法第四十三条的规定是关于因违反保密义务而产生缔约过失责任。当事人在订立合同过程中，有可能了解到对方的技术信息和经营信息，这些均属于商业秘密范畴，缔约人如果泄漏了这些商业秘密或对其进行了不正当使用，则违反了缔约过程中的保密义务，如果因此给对方造成损失，则应当承担缔约责任。依据以上两条规定，缔约过失责任的责任形式是赔偿损失。四、缔约过失责任的法律基础缔约过失责任产生的法律基础，学术界上有不同的观点：法律直接规定说。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。侵权行为说。此说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为。缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。诚实信用说。此说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的人，应善尽交易上的必要注意义务，以维护相对人的利益。如果当事人 违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。笔者认为第四种观点诚实信用原则 说更符合缔约过失责任的要求，因为信赖利益的产生基础是诚实信用。从历史的发展来看，诚实信用最初只是作为市场经济活动 中道德准则而出现，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已成为一项法律规范，被奉为现代民法的最高指导原则，学者甚至将其称为“帝王条款”，从罗马法至今，诚实信用原则已经成为人们在债权关系中必须遵循的一项原则性规范，不仅在合同执行、解释中应遵循这一原则，在合同缔结过程中，同样遵循这一原则。在缔结合同过程中，双方当事人都有各自的利益，而信赖利益是连接 双方利益的桥梁，正是基于对对方的信赖，双方才能建立起合同关系，在当事人之间，若需双方利益达到平衡，必以诚实信用原则作为约束机制，具体讲，就是要求当事人要尊重他人的利益，不得损人利已，在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益 和社会利益 的前提下追求自己的利益。简言之，就是要保护相对方的利益，具体到合同的缔约过程中，当事人以下义务1、协力义务。双方负有应共同努力尽力促成契约缔结的义务，双方一经接触，实际上已负有先合同义务；2、告知义务。当事人一方应如实向对方阵述商品质量等情况，对于在合同签订过程 中必须向对方阵述的事项，不得隐瞒。3、保护义务。双方当事人一旦进入缔约阶段，就有对对方财产及人身的保护义务。4、保密义务。双方在缔约合同 的过程中，不得将对方的一些商业秘密告知缔约当事人以外的其他人，以防止对方当事人的利益受损。5、照顾义务。任何一方当事人都必须在平等的基础上进行协商，不得利用经济上的优势地位和其他手段牟取不正当利益。违反这些义务，就将导致信赖利益的损失，当事人之间存在的信赖利益，必须有诚实 信用作保证，若诚信原则遭到违反，必将导致缔约过失责任。所以，笔者认为缔约过失责任的依据应是诚实信用原则。五、缔约过失责任的构成要件合同虽未成立，一方当事人违反先合同义务缔约过失责任作为一种责任形态，必须以先合同义务的存在及违反作为条件，先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚信原则所承担的协力，通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚信原则。当事人一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚信原则 给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果当事人 双方之间没有形成缔约关系，当然不发生缔约过失问题。相对人一方因此受有损失民事责任般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有当事人一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学术界观点不一。一般言之，被害人得请求的，若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错当事人信赖 合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立，无效、被 撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等。2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出，间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成的损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。违反先合同义务的一方当事人有过错过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没在尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同一方也不承担承担缔约过失责任。一方过错与另一方损失之间要有因果关系这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。六、缔约过失责任和几个法律概念的关系缔约过失责任与违约责任的区别产生的前提不同缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任，而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。2、责任的承担方式不同缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。3、赔偿的范围不同缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。缔约过失责任与侵权责任的区别责任的前提不同缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系2、责任的义务性质不同缔约过失责任违反的是依据诚实信用的原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。3、责任方式不同缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。4、归责原则不同缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任，公平责任原则。缔约过失责任是一个古老的问题，但对我们来说是一个新生事物、随着社会的发展、法制的进步、司法实践的丰富，它会越来越完善，对规范社会经济活动中日益增长的缔约行为都将具有重大影响和深远意义，因此，继续研究缔约过失责任也可以说是合同法建设的一大进步。注释：转引自孙礼海主编中华人民共和国合同法立法资料选。法律出版社1999年3月第1版第168页王利明着违约责任论。中国政法大学出版社1996年3月第1版参考文献：王利明着：违约责任论中国政治大学出版社，1998年版2、王泽鉴编：民法学说与判例研究，中国政法大学出版社，1998年版3、郭明瑞、房绍坤：新合同法原理，中国人民大学出版社2000年版4、施天涛编合同法释论中国人民大学出版社 2000版5、王利明编合同法北京大学出版社 2000年版6、余延满合同法原论 武汉大学出版社 1999年12月第1版7、隋彭生合同法要义 中国政法大学出版社 2003年6月